НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА И НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
Д. ЛАПШИНА
Дина Лапшина, старший юрист компании «Пепеляев Групп».
Наличие конкуренции — один из показателей нормального развития экономики и производства. Вместе с тем там, где есть конкуренция, всегда может иметь место и недобросовестная конкуренция, которая законодательством не допускается и которую участники гражданского оборота вправе пресекать. Значительное количество нарушений законодательства о защите конкуренции совершается путем распространения ненадлежащей рекламы.
Теоретические аспекты
Анализируя положения законодательства, можно сделать вывод, что цели правового регулирования законодательства о конкуренции и законодательства о рекламе во многом схожи. К общим целям относятся развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение единства экономического пространства, реализация принципов свободы экономической деятельности <1>. Реклама как средство продвижения товаров, работ и услуг на рынок призвана содействовать формированию единого экономического пространства и способствовать поддержанию конкуренции. ——————————— <1> Статья 1 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе», п. 2 ст. 1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»
Понятия недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы, закрепленные законодательно, также во многом пересекаются. Обратим внимание на то, что понятие «недобросовестная конкуренция», закрепленное в российском законодательстве <2>, не содержит четкого перечня деяний, относимых к недобросовестной конкуренции. Действия, рассматриваемые как недобросовестная конкуренция, должны соответствовать в совокупности следующим признакам: ——————————— <2> Подпункт 9 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ «О защите конкуренции».
— должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; — должны противоречить российскому законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; — причинили или могут причинить убытки конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Как видим, отнесение тех или иных деяний к недобросовестной конкуренции может основываться на понятиях добропорядочности, разумности и справедливости, представление о которых может быть субъективным, оценочным. Аналогичное по сути положение содержится в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (далее — Парижская конвенция), которой, в частности, налагается запрет на всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Из разъяснений ВАС РФ следует, что при квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестной конкуренции указанные выше положения Парижской конвенции должны быть обязательно учтены <3>. ——————————— <3> Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ».
Отсылка законодателя к оценочным суждениям оставляет возможности для различного толкования действий участников хозяйственного оборота как со стороны их конкурентов, так и со стороны ФАС России, которые вольны самостоятельно определять понятия добропорядочности, разумности и справедливости. Ненадлежащая реклама (недобросовестная и/или недостоверная) — это реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ. Сюда относится как несоответствие рекламы общим требованиям (например, ст. ст. 5, 7 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе», далее — Закон о рекламе), так и несоответствие рекламы специальным требованиям к рекламе товаров, услуг определенного вида (ст. ст. 21 — 30 Закона о рекламе). Ненадлежащей (недобросовестной) признается в том числе реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции (подп. 4 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе). Статья 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции) указывает на действия, которые в числе прочих следует расценивать как недобросовестную конкуренцию, в частности: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. Все указанные действия, противоречащие законодательству о конкуренции, могут быть совершены и путем распространения ненадлежащей рекламы. Обратим внимание, что не любая ненадлежащая реклама может расцениваться как акт недобросовестной конкуренции. Для квалификации рекламы как акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные элементы недобросовестной конкуренции уже присутствуют в ненадлежащей рекламе: такая реклама противоречит законодательству РФ (т. е. Закону о рекламе), является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Вместе с тем любой акт недобросовестной конкуренции, который выражается в рекламе, уже представляет собой ненадлежащую рекламу (что логично, так как вряд ли реклама может даже формально являться надлежащей, если она используется для целей причинения вреда): например, признаки недобросовестной рекламы <4> и действия, которые названы Законом о защите конкуренции в качестве примеров актов недобросовестной конкуренции <5>, практически совпадают, вплоть до того, что одним из оснований признания рекламы недобросовестной является то, что такая реклама признана актом недобросовестной конкуренции <6>. ——————————— <4> Пункт 2 ст. 5 Закона о рекламе. <5> Пункт 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. <6> Пункт 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.
Реализация норм законодательства на практике
Решения последнего времени, принятые арбитражными судами и ФАС России в результате рассмотрения дел, связанных с недобросовестной конкуренцией и ненадлежащей рекламой, содержат различные основания признания тех или иных действий актами недобросовестной конкуренции и недобросовестной рекламы. Рассмотрим некоторые из них.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, предоставление неполной информации в рекламе товара или услуги
Распространением ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, можно считать как распространение подобных сведений о конкурентах, так и введение в заблуждение потребителей в отношении условий продажи товаров (предоставления услуг).
1. Распространение рекламы, содержащей ложные сведения о конкурентах Недобросовестной конкуренцией и ненадлежащей рекламой были признаны действия организации, оказывающей услуги управляющей компании, распространившей листовки с предостережением жильцов от пользования услугами компаний-конкурентов. Данные листовки имели целью довести до собственников квартир информацию о деятельности неких недобросовестных управляющих компаний, находящихся на грани банкротства и пытающихся под видом создания ТСЖ взять под свое управление крупные дома для того, чтобы поправить свое тяжелое финансовое положение, рассчитаться с долгами перед своими поставщиками. В то же время из содержания листовок следовало, что лишь данная управляющая компания имеет возможность надлежащим образом оказывать услуги, является одной из самых крупных, стабильных и надежных компаний. Суд счел, что действия по распространению данных листовок свидетельствуют о недобросовестной конкуренции, поскольку содержат ничем не подтвержденные (т. е. ложные) сведения об иных компаниях. В результате формируется негативное отношение собственников жилья к другим компаниям, осуществляющим свою деятельность на рынке тех же услуг на территории данного муниципального образования <7>. ——————————— <7> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2010 г. N 17АП-1375/2010-АК.
2. Распространение рекламы, содержащей неполную информацию о товарах (работах, услугах). Довольно часто рекламодатели акцентируют внимание в рекламе на преимуществах товаров (услуг), не доводя до потребителей иную существенную информацию, которая могла бы в значительной мере повлиять на их выбор. Согласно п. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования. Однако спорным является вопрос о том, какую информацию можно считать существенной для рекламы того или иного товара. При принятии решений ФАС России и арбитражные суды стремятся исходить из смысла указанной нормы Закона: существенными признаются те сведения, отсутствие которых искажает смысл информации, содержащейся в рекламе, и вводит в заблуждение потребителей. Так, один из интернет-провайдеров разместил рекламу услуг связи по доступу в Интернет, содержащую следующую информацию: «2 Мбит/сек. за 450 руб. Уникальное предложение. Попробовав многое, выбираешь лучшее». Однако рекламодатель не сообщил, что услуга по доступу в Интернет на данной скорости предоставляется лишь в ночное время. В результате контрольных мероприятий, проведенных антимонопольным органом, выяснилось, что в дневное время скорость по рекламируемому тарифному плану существенно ниже. Арбитражный суд признал данную рекламу ненадлежащей, поскольку она вводит потребителя в заблуждение относительно условий получения предлагаемой услуги. В результате потребитель оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с другими <8>. ——————————— <8> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 января 2011 г. N А79-1584/2010.
Достаточно часто нарушения допускаются банками, рекламирующими свои услуги. Например, рекламное объявление одного из банков гласило: «Вклад АФ-ПЕНСИОННЫЙ» — 16,5% годовых. Новый вклад «АФ-НАДЕЖНЫЙ» — до 20% годовых, досрочное расторжение без потери процентов». Арбитражный суд пришел к выводу о нарушении банком требований Закона о рекламе, поскольку в рекламе о размещении вкладов не были указаны такие условия, как срок вклада, его минимальная сумма, процентная ставка, возможность и условия дополнительного взноса, периодичность выплаты процентов и другие условия, влияющие на окончательную сумму доходов вкладчика, воспользовавшегося предложением банка, изложенным в рекламе. Указанные условия суд счел необходимыми потребителю для принятия осознанного решения по размещению вклада. Свою позицию суд обосновал следующим. Распространенная банком реклама услуг была направлена на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. В связи с этим существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. Отсутствие каких-либо сведений об условиях вклада может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой банковской услугой <9>. ——————————— <9> Постановление ФАС Уральского округа от 20 мая 2010 г. N Ф09-3753/10-С1.
Заслуживает внимания позиция арбитражного суда относительно рекламы, содержащей информацию о предоставлении скидок. Размещенная компанией, торгующей книгами и канцелярскими товарами, реклама о предоставлении 50%-ной скидки позволяла сделать вывод о том, что указанная скидка распространяется на все виды канцелярских товаров, реализуемых в магазине. Однако фактически указанная в рекламе скидка распространялась лишь на часть товаров. В связи с этим арбитражный суд пришел к выводу о распространении компанией ненадлежащей рекламы, содержащей недостоверные сведения о стоимости рекламируемого товара (канцелярских товаров), что вводит в заблуждение потребителей <10>. ——————————— <10> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 января 2011 г. N А33-6153/2010.
3. Реклама, призывающая не пользоваться услугами конкурентов. На территории одного из аэропортов распространялась звуковая реклама компании, предоставляющей услуги такси, содержащая фразу: «Не пользуйтесь услугами частных лиц!». Из рекламного объявления можно было сделать вывод, что компания является официальным перевозчиком аэропорта. Данная реклама была расценена антимонопольным органом и арбитражным судом как нарушающая законодательство о рекламе и о конкуренции. В обоснование своего решения арбитражный суд указал, что содержащаяся в рекламе негативная оценка частных перевозчиков создает положительное мнение о деятельности компании-рекламодателя на рынке перевозок и привлекает к ней новых клиентов. Призыв не пользоваться услугами частных лиц отталкивает потребителя от пользования услугами иных частных организаций, оказывающих услуги перевозки, в связи с чем данным организациям могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды и нанесен вред их деловой репутации. Противопоставление официального перевозчика иным частным лицам также является нарушением, поскольку свидетельствует о распространении недостоверных сведений о преимуществах услуг официального перевозчика перед услугами — иных — частных перевозчиков, в том числе юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, так как в действительности статус официального перевозчика не дает каких-либо преимуществ. Такое противопоставление противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, справедливости и может нанести убытки конкурентам <11>. ——————————— <11> Постановление ФАС Уральского округа от 14 октября 2010 г. N Ф09-8346/10-С1.
Заслуживает внимания реклама тарифного плана «Правильный выбор» компании «МегаФон». Рекламные объявления компании содержали некорректные сравнения тарифного плана «Правильный выбор» с тарифным планом другого оператора связи. Объявления компании «МегаФон» были расположены в непосредственной близости от рекламы конкурента, что позволяло визуально сопоставить тексты объявлений. Антимонопольный орган и арбитражный суд расценили данную рекламную кампанию как нарушение Законов о рекламе и о конкуренции <12>. ——————————— <12> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 17АП-8668/2010-АК.
Введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении производителей
1. Распространение недостоверных сведений о продавце (производителе) товара, работы, услуги. Сложившаяся на сегодняшний день судебная практика расценивает распространение недостоверных сведений о продавце (производителе) товаров с помощью рекламы как вид недобросовестной конкуренции. Так, ВАС РФ признал распространение в эфире рекламы компании, реализующей автомобили, которая содержала недостоверную информацию о продавце как о первом официальном дилере автомобилей марки «KIA», недобросовестной конкуренцией по отношению к другой компании, являющейся в действительности первым официальным дилером автомобилей данной марки. Суд указал, что использование в рекламе недостоверных сведений относительно своего статуса позволило компании, распространившей рекламу, получить преимущества перед своим конкурентом на рынке продаж автомобилей марки «KIA» <13>. ——————————— <13> Определение ВАС РФ от 21 апреля 2011 г. N ВАС-4724/11.
Распространение в телевизионном эфире рекламы продавца компьютерной техники, содержащей слова «100 лет на рынке расходных материалов», было расценено арбитражным судом как распространение недостоверной рекламы. В ходе проверки выяснилось, что компания, позиционирующая себя как действующую на рынке в течение 100 лет, существует лишь один год <14>. ——————————— <14> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 ноября 2010 г. N А19-542/10.
2. Безосновательное позиционирование товара в качестве «товара N 1». Позиция ФАС России, а также арбитражных судов относительно позиционирования товара (работы, услуги) в качестве «первого» или «лучшего» не изменилась. Для подтверждения первенства необходимы сообщение в рекламе критериев такого первенства, а также возможность документального его подтверждения. В противном случае данные действия могут рассматриваться как ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция. Так, арбитражный суд пришел к выводам, что употребляемые в рекламе магазина выражения «N 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» указывают на превосходство товаров рекламодателя и его магазина без указания критериев первенства объекта рекламирования. Суд указал, что использование в рекламе указанной сравнительной характеристики может привести к тому, что потребители воспримут магазин рекламодателя и товары, реализуемые в нем, как первые по всем возможным показателям, чем будут введены в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств товаров при их выборе <15>. Вместе с тем у рекламодателя отсутствуют какие-либо доказательства «первенства» его магазина и товаров по отношению к конкурентам. ——————————— <15> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 ноября 2010 г. N А38-3647/2009.
3. Реклама фирменного наименования, схожего до степени смешения с наименованием конкурента, известного на рынке. Мнение арбитражных судов, а также антимонопольных органов относительно использования в рекламе фирменного наименования, схожего до степени смешения с наименованием известного на рынке данного товара (услуг) конкурента, однозначно. Данные действия признаются недобросовестной конкуренцией и, соответственно, противоречат законодательству о рекламе. В частности, одна из компаний, предоставляющая услуги по подготовке водителей, зарегистрировалась под наименованием «Автошкола «Автокадры», сходным с наименованием известной на рынке данных услуг компании-конкурента («Автокадры»), и осуществляла рекламирование данного наименования. При этом рекламный блок имел сходство с рекламным блоком конкурента. Управление ФАС России выдало компании предписание о прекращении недобросовестной конкуренции, законность которого была подтверждена в судебном порядке <16>. ——————————— <16> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2010 г. по делу N А26-12664/2009.
При этом суд указал, что для квалификации действий компании в качестве недобросовестной конкуренции правовое значение приобретает не просто сходство, а сходство до степени смешения в отношении предприятия, его услуг и торговой деятельности конкурента. Определяющими являются введение потребителя в заблуждение, возникновение у него неоправданных ассоциаций с конкретным субъектом хозяйственной деятельности и его продукцией на определенном товарном рынке в условиях конкурентной среды (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка). В данном случае было установлено, что использование компанией фирменного наименования «Автошкола «Автокадры» может создать у потребителей неоправданные ассоциации с фирменным наименованием конкурента — «Автокадры». Сходная ситуация возникла при оценке деятельности компании «Авто. ру» в качестве недобросовестной конкуренции. Данная компания осуществляет рекламную деятельность, связанную с продажей автомобилей и запасных частей к ним в Интернете (на сайте www. avto. ru). При этом ее наименование сходно до степени смешения с наименованием конкурента (АВТО. РУ), в течение длительного времени осуществляющего аналогичную деятельность (на сайте www. auto. ru). В результате компания «Авто. ру» была привлечена к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства <17>. ——————————— <17> Постановление ФАС России от 18 февраля 2010 г. N 114.33/704-09, решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 октября 2010 г. по делу N А40-30350/10-92-147.
Распространение рекламы на самовольно установленной рекламной конструкции
Содержащийся в ст. 14 Закона о конкуренции перечень запретов на совершение действий, относящихся к недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим. В связи с этим при оценке действий как нарушающих законодательство о конкуренции следует руководствоваться признаками, сформулированными в п. 9 ст. 4 указанного Закона, а также нормами Парижской конвенции. Исходя из судебной практики к действиям, не перечисленным в ст. 14 Закона о конкуренции, но являющимся недобросовестной конкуренцией, относится распространение рекламы на самовольно установленной рекламной конструкции. Данные действия, по мнению суда, не только нарушают ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе, но также способствуют получению преимущества по отношению к другим хозяйствующим субъектам, чем могут причинить этим субъектам убытки <18>. ——————————— <18> Постановление ФАС Центрального округа от 1 апреля 2011 г. N А36-2547/2010.
Реклама как форма недобросовестной конкуренции
Исходя из сложившейся на настоящий момент судебной практики, а также практики ФАС России действия, нарушающие законодательство о рекламе (ненадлежащая реклама) и направленные на получение преимуществ перед другими лицами, в большинстве случаев признаются недобросовестной конкуренцией. Возможность причинения убытков конкурентам такими действиями презюмируется. Поскольку любой акт недобросовестной конкуренции, выразившейся в распространении рекламы, расценивается как нарушение законодательства о рекламе, в этих случаях речь идет о нарушении двух законов: Закона о рекламе и Закона о конкуренции. Вместе с тем в большинстве случаев нарушителей привлекают к ответственности на основании ст. 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе» КоАП РФ. Это происходит в силу указания, содержащегося в ст. 14.33 «Недобросовестная конкуренция» КоАП РФ, исключающего применение ответственности на основании данной статьи в случае, если в действиях лиц имеются признаки нарушения Закона о рекламе. Данное исключение сделано для того, чтобы избежать привлечения к ответственности дважды за одно и то же деяние. Таким образом, административная ответственность за ненадлежащую рекламу, как относимую к недобросовестной конкуренции, так и не являющуюся таковой, наступает на основании ст. 14.3 КоАП РФ. Применение мер ответственности в соответствии со ст. 14.33 «Недобросовестная конкуренция» КоАП РФ происходит в случае, если акт недобросовестной конкуренции выражается не только в рекламе, но и в иных действиях, подпадающих под определение недобросовестной конкуренции. Так, позиционирование продукции как «товара N 1» без указания критериев и оснований такого позиционирования является недобросовестной конкуренцией. В том случае, если указание на продукцию как на лучший товар выражено путем распространения рекламы, ответственность наступает на основании ст. 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе» КоАП РФ. В качестве примера можно привести распространение рекламы магазина, содержащей слова «N 1 ДЛЯ ВАС», о которой речь шла выше <19>. ——————————— <19> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 ноября 2010 г. N А38-3647/2009.
Если же позиционирование продукции как «товара N 1» выражается иначе, например в виде размещения надписи на этикетке товара, нарушители привлекаются к ответственности на основании ст. 14.33 «Недобросовестная конкуренция» КоАП РФ. Так, один из производителей водки разместил на горлышке каждой бутылки кольеретку с выражением «ВОДКА N 1 В РОССИИ». Вместе с тем из экспертных заключений следовало, что данная водка не занимает лидирующих мест по качественным характеристикам в соответствии с ГОСТом, а также не занимала призовых мест на конкурсах алкогольной продукции. В связи с этим комиссия ФАС России сочла действия производителя водки нарушающими п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о конкуренции, не допускающий недобросовестную конкуренцию, связанную с некорректным сравнением хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами <20>. ——————————— <20> Обзор дел по недобросовестной конкуренции, рассмотренных ФАС России в 2009 г. // http://www. fas. gov. ru.
Также к ответственности за недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП РФ был привлечен один из операторов сотовой связи, который ввел в гражданский оборот на территории РФ услуги сотовой связи в соответствии с тарифным планом «ПРОСТО ДЛЯ ОБЩЕНИЯ». Наименование данного тарифного плана было тождественно группе тарифных планов ОАО «МегаФон», реализация которых началась ранее. Составом данного правонарушения явилось не рекламирование тарифного плана (хотя тарифный план рекламировался на сайте компании), а его введение в гражданский оборот <21>. ——————————— <21> Постановление об административном правонарушении по делу в отношении ООО «Телеком Евразия» от 17 февраля 2010 г. N 1 14.33/4.
