Под старым колпаком
(Мошкович М., Глуховская Э.)
(«ЭЖ-Юрист», 2009, N 29)
ПОД СТАРЫМ КОЛПАКОМ
М. МОШКОВИЧ, Э. ГЛУХОВСКАЯ
Мария Мошкович, газета «ЭЖ-Юрист».
Элла Глуховская, газета «ЭЖ-Юрист».
Недавний Приказ Минкомсвязи России от 19.05.2009 N 65 «Об утверждении Требований к сетям и средствам почтовой связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий» вызвал бурю возмущения в обществе. СМИ запестрели заголовками о предоставлении силовикам права бесконтрольно проверять почту граждан, правозащитники в один голос назвали Приказ антиконституционным и собрались оспаривать его и писать очередное письмо Президенту… Однако почему-то никто всерьез не задумался о том, что проблема отнюдь не в Приказе.
Как поясняли вынужденные оправдываться представители Минкомсвязи, принятый документ носит чисто технический характер и никоим образом не расширяет полномочия сотрудников служб, проводящих оперативно-розыскную деятельность. Формально это действительно так.
Рассматриваемый Приказ сам по себе не регулирует и не может регулировать компетенцию правоохранительных органов и порядок совершения ими процессуальных действий. Его назначение — создать уполномоченному органу, проводящему оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), необходимые для этого условия.
Данная формулировка предполагает, что названный орган должен действовать в рамках норм Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», даже если они не переписаны в приказах Минкомсвязи. И если конкретные сотрудники правоохранительных органов эти нормы нарушают, то проблема не в Приказе Минкомсвязи, а в чем-то другом. Оспаривание Приказа положения с соблюдением законности в деятельности правоохранительных органов не исправит.
Другое дело, что сами требования данного Закона не идеальны. Так, ст. 8 обязывает проводить ОРМ, ограничивающие право гражданина на тайну переписки, только на основании судебного решения (прямо как по Конституции). Но здесь же подобные действия разрешаются и на основании постановления руководителя правоохранительного органа. Согласно Закону это возможно лишь в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, и с обязательным получением решения суда в течение 48 часов. Можем ли мы быть уверены, что на практике стражи порядка руководствуются именно этими причинами? Да и Конституция в любом случае уже нарушена.
И потом, как поступать в такой ситуации почтовикам? Судебного решения нет, но отказать правоохранительному органу почтовая организация не может — он в своем праве. Объяснять организации, почему случай не терпит отлагательства, правоохранительный орган не будет (да и не должен по Закону). Будет потом получено судебное решение или нет, почтовики могут и не узнать — порядок уведомления их о наличии судебных решений на проведение ОРМ в Законе вообще не оговорен.
Для сравнения: вскрытие почты в рамках уголовного процесса производится на основании судебного решения, которое пересылается в учреждение связи, причем с участием понятых из числа работников данного учреждения (ст. 185 УПК РФ). Все четко и ясно, никаких неопределенностей.
Вот и получается, что у силовиков давно есть право контролировать почтовые отправления без судебного решения, и учреждение почтовой связи не может им в этом отказать. В качестве доказательства в уголовном процессе полученные таким образом сведения не смогут фигурировать, однако они вполне могут быть использованы для целей оперативно-розыскной деятельности. Кроме того (если предположить корыстную заинтересованность стражей порядка), подобные сведения могут пригодиться в противозаконных целях (шантаж, вымогательство и пр.).
* * *
Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» также не гарантирует соблюдение Конституции. Статья 63 Закона допускает осмотр и вскрытие почтовых отправлений и вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электро — и почтовой связи, без решения суда в случаях, установленных федеральными законами.
Помимо этого, Закон о связи обязывает предоставлять правоохранительным органам информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иные сведения, необходимые для выполнения возложенных на эти органы задач (п. 1 ст. 64).
Анализируя указанные нормы, многие специалисты делают вывод, что для получения информации об оказанных услугах связи, о пользователях (отправителях и адресатах) достаточно санкции прокурора, а решения суда не требуется, так как эта информация не связана с разглашением тайны переписки (телефонных переговоров). Аналогичную позицию высказал и Верховный Суд в Определении от 02.06.2006 N 9-ДП06-10, проигнорировав противоположное мнение Конституционного Суда РФ, высказанное ранее.
Напомним, что КС отнес к информации, составляющей охраняемую Конституцией тайну телефонных переговоров, любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей (Определение от 02.10.2003 N 345-О).
В другом надзорном Определении (от 13.08.2007 N 86-Дп07-11) ВС изменил свою точку зрения, однако неопределенность осталась, что говорит о нежелании законодателя уточнять формулировки в этом вопросе.
Больше того, в 2005 г. во исполнение норм Закона о связи было принято правительственное Постановление от 27.08.2005 N 538, утвердившее Правила взаимодействия операторов связи с госорганами, осуществляющими ОРМ (в свою очередь, скандальный Приказ Минкомсвязи принят во исполнение названного Постановления). Оно, в частности, прямо обязывает операторов связи обеспечивать силовикам круглосуточный удаленный доступ к базам данных об абонентах и об оказанных им услугах связи. Понятно, что при удаленном доступе вопрос о том, какой документ нужен спецслужбам (санкция прокурора или решение суда), даже не возникает — можно легко обойтись совсем без документа.
Почему никто не оспаривал данное Постановление? Приказ всего лишь повторяет его нормы, так же как и принятый год назад аналогичный Приказ, касающийся телефонной и электронной связи.
Так что конституционные права граждан в части тайны переписки, телефонных и иных переговоров нарушаются в нашей стране уже давно, и основания к тому заложены в законе. Оспаривание же действительно технического Приказа Минкомсвязи — это как борьба с симптомами болезни. При желании их можно заглушить, но, если не избавиться от причины болезни, они будут проявляться вновь и вновь…
* * *
В заключение хочется остановиться еще на одном немаловажном моменте. Закон о связи возлагает на операторов ответственность за соблюдение тайны связи. При этом, для того чтобы получить (и сохранить) лицензию на оказание услуг связи (в том числе почтовой), организация должна выполнить требования, предъявляемые к сетям и средствам связи для проведения ОРМ (их-то и установил комментируемый Приказ). Невыполнение этих требований грозит организациям потерей лицензии или по меньшей мере административным штрафом (Постановление ФАС УО от 28.02.2007 N Ф09-1065/07-С1).
Очевидно, что операторы связи поставлены в такие условия, когда хорошие отношения с силовиками для них важнее соблюдения Конституции. Возмущенные нарушением своих прав клиенты совсем не так страшны, как потеря лицензии. И эта позиция законодателя тоже говорит о многом.
Так что не расслабляйся, читатель, и будь осторожен. Большой Брат смотрит на тебя, причем давно…
——————————————————————
