(Грицаенко П. П., Грицаенко Д. П.) («Российский юридический журнал», 2011, N 1)
К ВОПРОСУ О КАТЕГОРИЧЕСКОЙ И ВЕРОЯТНОСТНОЙ ФОРМАХ ВЫВОДОВ СУДЕБНО-МЕДИЦИНСКОГО ЭКСПЕРТА
П. П. ГРИЦАЕНКО, Д. П. ГРИЦАЕНКО
Грицаенко П. П., профессор кафедры правовой психологии и судебных экспертиз Уральской государственной юридической академии, судебно-медицинский эксперт высшей категории (Екатеринбург).
Грицаенко Д. П., кандидат медицинских наук, доцент Санкт-Петербургского медицинского университета (Санкт-Петербург).
Авторами рассматривается возможность использования судебно-медицинским экспертом предположительных (вероятностных) выводов.
On the question of categorical and version forms of expert in forensic medicine conclusions P. P. Gritsaenko (Yekaterinburg), D. P. Gritsaenko (Saint-Petersburg).
The author examines the possibility of use of probabilistic conclusions by an expert in forensic medicine.
Key words: forensic medicine expertise, probabilistic, imperative pages.
31 августа 2010 г. Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12 мая 2010 г. N 346-н введен в практику новый Порядок организации и производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях. К сожалению, приходится констатировать, что в этом документе весьма кратко даются рекомендации о формулировании и содержании выводов эксперта. В ст. 29 Приказа говорится: «Заключение эксперта в обязательном порядке содержит выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Выводы должны содержать оптимально краткие, четкие, недвусмысленно трактуемые и обоснованные ответы на все поставленные перед экспертом вопросы и установленные в порядке его личной инициативы значимые для дела результаты экспертизы. При формулировке выводов допускается объединение близких по смыслу вопросов и изменение их последовательности без изменения первоначальной формулировки вопроса. В выводах при ответах на вопросы, выходящие за пределы своих специальных познаний, эксперт отвечает мотивированным отказом. В необходимых случаях указывают причины невозможности решения отдельных вопросов, в том числе в полном объеме». Как видно, увязывается мотивация отказа от дачи заключения лишь на вопросы, выходящие за пределы компетенции эксперта. Если говорить о смысловой нагрузке выводов, то следственной и экспертной практике известны категорическая и вероятностная формы их изложения. Общепринято, что доказательственное значение имеет только категорическое заключение, когда эксперт дает на поставленные вопросы совершенно определенные и обоснованные ответы. Вероятностное экспертное заключение — то, при котором эксперт не может в категорической форме ответить на поставленный вопрос. В связи с этим оно не вправе служить ни обвинительным, ни оправдательным доказательством в силу вытекающего из презумпции невиновности и не знающего никаких исключений правила: приговор не может основываться на предположениях, а доказательства — не предположения, а фактические данные. Не секрет, что недостаточная компетенция в специальных вопросах судебной медицины следователя и суда, являющихся субъектами оценки доказательств, затрудняет объективный анализ исследовательской части заключения судебно-медицинского эксперта, а также обоснованность сделанных ими выводов. На протяжении длительного времени вопрос о допустимости и доказательственном значении вероятностного заключения судебно-медицинской экспертизы был дискуссионным. Он актуален и сейчас. Ранее в руководящих документах (к примеру, в Приказе Минздрава РФ от 10 декабря 1996 г. N 407 <1>) имелись более расширенные рекомендации по формулированию выводов, в частности следующие: если возможность судебно-медицинской науки и практики либо характер исследуемых объектов не позволяют дать категорический обоснованный ответ, судебно-медицинский эксперт вправе отказаться от дачи заключения по этому вопросу. При этом следует учесть, что по некоторым дефинициям, например о давности наступления смерти, часто возможны лишь вероятностные выводы. ——————————— <1> Приказы: Минздрав России: Сборник. 1996 год. М., 1999. Ч. 1.
Однако такое положение фактически лишает следователя и суд ценной доказательственной информации в тех случаях, когда эксперт не находит оснований для категорического ответа. Как видно, не вносит ясности в этот вопрос и новый Приказ Минздравсоцразвития от 12 мая 2010 г. N 346-н <2>. ——————————— <2> Рос. газ. 2010. 20 авг.
Наибольшие затруднения при необходимости дать категорический ответ возникают у судебно-медицинских экспертов при производстве судебно-медицинских экспертиз по так называемым врачебным делам. Это обусловлено возможностью возникновения у человека в процессе проведения лечебных мероприятий индивидуальных особенностей, касающихся иммунологического статуса субъекта (повышенной чувствительности к тому или иному лекарственному препарату, непредвиденной аллергической реакции), обострения ранее имевшихся заболеваний, аномалиями развития, возрастом и т. д. В связи с научно-техническим прогрессом в области медицины в последнее время для практической врачебной деятельности предложено большое количество разнообразного технического оснащения, позволяющего использовать сложные методы диагностики и оперативные вмешательства, которые нередко, даже при правильном их проведении, сопровождаются осложнениями, в том числе с неблагоприятным исходом. На вопрос о правильности проведенного лечения и его связи со смертью ответить в категорической форме, как правило, не представляется возможным, поскольку даже диагностические манипуляции в определенном проценте случаев чреваты осложнениями. Учесть многочисленные индивидуальные особенности организма, особенно в случаях короткого пребывания пациента в стационаре, тяжесть самой травмы по представляемым медицинским документам весьма затруднительно, а порой практически невозможно. Кроме того, с точки зрения логики многие диагностические исследования нередко основаны на приеме аналогии, который позволяет получить выводное знание лишь предположительного характера, с некоторой степенью вероятности. Известно также, что умозаключение по аналогии используется при производстве идентификационных экспертных исследований, а это значит, что выводы таких экспертиз вероятностны по сути. Выбор экспертом категорической или вероятностной формы для вывода обычно зависит от того, в какой степени удалось его обосновать, представляется ли ему установленный факт или обстоятельство практически достоверным или только вероятным. Здесь важны опыт работы эксперта, состояние самого объекта, методики исследования, степень подготовленности эксперта к анализу полученных результатов и использованию их при мотивации выводов. К примеру, при исследовании биологических объектов эксперт-биолог, как правило, формулирует общий вывод о возможности (невозможности) происхождения их от конкретного человека, интересующего следствие или суд. К примеру, вывод эксперта о возможности происхождения крови от конкретного человека может быть неверно истолкован следователем как утверждение о том, что кровь происходит именно от этого человека. В связи с этим верна оговорка в выводах о возможности происхождения крови и от других людей с такой же групповой и типовой характеристикой. Такая формулировка более правильна, побуждает субъекта доказывания точнее интерпретировать заключение эксперта. Несмотря на то что в последние годы в судебной медицине, особенно при исследовании биологических объектов, широко используется метод генотипоскопии (ДНК-анализа), доказательность их имеет также различную степень, но никогда не достигает 100%. В ситуации, когда возможности судебно-медицинской науки или особенности исследуемых объектов не позволяют дать категорическое заключение, представляется, что эксперты могут сформулировать выводы и в вероятностной форме. Этот вариант, к сожалению, неоправданно расширяет границы ситуаций, в которых эксперт вправе дать ответ в вероятностной форме. Руководствуясь данным правилом, эксперт может дать подобный вывод без должных на то оснований. Таким образом, в случаях, когда вопрос следователя выходит за пределы компетенции эксперта либо характер исследуемых объектов не позволяет дать обоснованный и определенный ответ в категорической или вероятностной форме, судебно-медицинский эксперт может отказаться от дачи заключения по этому вопросу. Однако отказ должен быть обязательно аргументирован.
——————————————————————
Вопрос: Турагент, действующий на основании агентского соглашения с туроператором, заключил договор с туристом, действуя от своего имени. Туроператор, являясь фактическим исполнителем, не исполнил свои обязанности по агентскому соглашению. В связи с этим у туриста возникли проблемы на отдыхе за границей: его проживание в гостинице не было оплачено. Может ли турист предъявить претензии к туроператору и страховой компании, застраховавшей его ответственность? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Турагент, действующий на основании агентского соглашения с туроператором, заключил договор с туристом, действуя от своего имени. Туроператор, являясь фактическим исполнителем, не исполнил свои обязанности по агентскому соглашению. В связи с этим у туриста возникли проблемы на отдыхе за границей: его проживание в гостинице не было оплачено. Может ли турист предъявить претензии к туроператору и страховой компании, застраховавшей его ответственность?
Ответ: Может. Однако в судебной практике по данному вопросу высказаны различные точки зрения.
Обоснование: Турагентская деятельность — деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее — турагент). Данное определение содержится в ст. 1 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон N 132-ФЗ). Продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом (агентского договора). Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных агентским договором — от своего имени (ст. 9 Закона N 132-ФЗ). Таким образом, агентский договор может заключаться по одной из двух моделей — договора поручения (ст. 1011 и гл. 49 ГК РФ) или договора комиссии (ст. 1011 и гл. 51 ГК РФ). В первом случае права и обязанности в отношениях с контрагентами возникают непосредственно у принципала, т. е. у туроператора (абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Во втором же случае (а именно эти отношения и являются предметом рассматриваемого вопроса) по общему правилу Гражданского кодекса РФ в отношениях с контрагентами приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Правило абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ само по себе могло бы привести к выводу, что туроператор в данном случае не несет перед туристом ответственности за нарушение условий договора о реализации туристского продукта (см., например, Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 15.10.2008 N 44г-253/08; Балашова Л. В. Проблемы правового регулирования страхования ответственности субъектов туристской деятельности // Юридический мир. 2010. N 6. <Ссылка на документ системы КонсультантПлюс>). Между тем необходимо учитывать, что согласно п. 4 ст. 1005 ГК РФ законом может быть установлен особый правовой режим отдельных отношений, отличный от указанного в абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ. Применительно к туристской деятельности такое регулирование как раз и применено. Так, ст. 10.1 Закона N 132-ФЗ предусмотрено, что в договор о реализации туристского продукта при его реализации турагентом от своего имени должна быть включена информация о том, что лицом (исполнителем), оказывающим туристу и (или) иному заказчику услуги по этому договору, является туроператор. Кроме того, должна быть включена информация о возможности обратиться с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или об уплате денежной суммы по банковской гарантии непосредственно к организации, предоставившей туроператору финансовое обеспечение. Следует также обратить внимание, что согласно ст. 10 Закона N 132-ФЗ (см. также абз. 2 п. 21 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.07.2007 N 452) претензии к качеству туристского продукта предъявляются туроператору в письменной форме в течение 20 дней с даты окончания действия договора о реализации туристского продукта и подлежат рассмотрению в течение 10 дней с даты получения претензий. Действие этой нормы распространяется и на отношения, связанные с реализацией турагентом туристского продукта от своего имени. Кроме того, ст. 17.4 Закона N 132-ФЗ предусмотрено, что основанием для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора является факт установления обязанности туроператора возместить туристу реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением условий такого договора. К существенным нарушениям туроператором указанного договора данной статьей отнесено, среди прочего, неисполнение обязательств по оказанию туристу входящих в туристский продукт услуг по размещению. Иск о возмещении реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, может быть предъявлен туристом туроператору либо туроператору и страховщику (гаранту) совместно. К тому же абз. 1 ст. 17.5 Закона N 132-ФЗ установлено, что в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта перед туристом и наличия оснований для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора турист вправе в пределах суммы финансового обеспечения предъявить письменное требование о выплате страхового возмещения или об уплате денежной суммы непосредственно организации, предоставившей финансовое обеспечение. Статьей 9 Закона N 132-ФЗ предусмотрено, что туроператор несет ответственность перед туристом за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (в том числе за неоказание или ненадлежащее оказание туристам услуг, входящих в туристский продукт, независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги). Туроператор также отвечает перед туристами за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами в пределах своих обязанностей (полномочий). Также следует учитывать правило п. 2 ст. 14 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон N 2300-1), согласно которому право требовать возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков услуги, признается за любым потерпевшим независимо от того, состоял он в договорных отношениях с исполнителем или нет. Согласно абз. 5 ст. 6 Закона N 132-ФЗ турист имеет право на возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора о реализации туристского продукта туроператором или турагентом в порядке, установленном законодательством РФ. Указанные нормы в своей совокупности позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае турист имеет возможность обратиться с требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора непосредственно к организации, предоставившей туроператору финансовое обеспечение, и предъявить свои претензии к туроператору. Данный вывод находит поддержку в юридической литературе (см. Гусятникова Д. Е., Зиновьева С. А. Защита прав туриста. 2009. <Ссылка на документ системы КонсультантПлюс>) и соответствует материалам судебной практики (см. Определения ВАС РФ от 27.07.2010 N ВАС-7063/10, Санкт-Петербургского городского суда от 20.10.2010 N 14378, Московского городского суда от 17.06.2010 по делу N 33-14750; Постановления Президиума Нижегородского областного суда от 10.12.2009 по делу N 44-г-97/2009, ФАС Московского округа от 18.11.2010 N КГ-А40/13867-10). Между тем не соответствует приведенному выводу высказанная в правоприменительной практике точка зрения, согласно которой ответственность туроператора в данном случае может быть исключена положениями договоров, заключаемыми турагентом с туроператором и туристом (см. Определение Рязанского областного суда от 03.06.2009 N 33-888, Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 15.10.2008 N 44г-253/08). Такая точка зрения вступает в противоречие с правилом п. 1 ст. 16 Закона N 2300-1, согласно которому условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
С. В.Мусарский К. ю.н., эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 11.01.2011
——————————————————————
Вопрос: Турист и туроператор заключили договор на оказание туристских услуг. По его условиям туроператор вправе заменить туристу отель на равноценный по уровню обслуживания. Правомерно ли включение в договор такого условия? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Турист и туроператор заключили договор на оказание туристских услуг. По его условиям туроператор вправе заменить туристу отель на равноценный по уровню обслуживания. Правомерно ли включение в договор такого условия?
Ответ: Включение такого условия в договор неправомерно.
Обоснование: Согласно ст. 10 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, который заключается в письменном виде и должен соответствовать законодательству Российской Федерации, в том числе законодательству в области защиты прав потребителей. Информация о средствах размещения, об условиях проживания относится к существенным условиям такого договора. Следовательно, условие об отеле, в котором будет размещен турист, является существенным условием договора. Такое условие не может меняться туроператором в одностороннем порядке, поскольку по всем существенным условиям договора стороны должны достигнуть обоюдного согласия (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В силу п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Таким образом, условие договора о том, что туроператор вправе заменить туристу отель (предполагающее односторонний характер такого волеизъявления) является ничтожным (ст. ст. 168, 180 ГК РФ). Данный вывод подтверждается судебной практикой (см. Постановления ФАС Северо-Западного округа от 06.03.2006 по делу N А26-8932/2005-22, Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 N А33-5401/2009-03АП-2201/2009, от 16.09.2008 N А33-5991/2008-03АП-1925/2008, Определение Свердловского областного суда от 07.02.2006 по делу N 33-720/2006).
С. В.Богатов Генеральный директор ООО «Румайлекс» Подписано в печать 11.01.2011
——————————————————————
Вопрос: Нарушает ли действующее законодательство условие договора на оказание туристических услуг, заключенного между туристом и туроператором, о взыскании с туриста неустойки (штрафа) за досрочный отказ от договора? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Нарушает ли действующее законодательство условие договора на оказание туристических услуг, заключенного между туристом и туроператором, о взыскании с туриста неустойки (штрафа) за досрочный отказ от договора?
Ответ: Данное положение противоречит действующему законодательству и ущемляет права потребителей.
Обоснование: Согласно ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В силу ст. 422 ГК РФ стороны при заключении договора должны руководствоваться обязательными правилами, установленными законом и иными нормативными актами, действующими в момент его заключения. Статья 10 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» установлено, что реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, заключаемого в письменной форме между туроператором и туристом и (или) иным заказчиком. Указанный договор должен соответствовать законодательству Российской Федерации, в том числе законодательству о защите прав потребителей. Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору. Это установлено ст. 32 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей). Каких-либо иных дополнительных условий в виде выплат вознаграждения действующее законодательство не предусматривает. В силу ч. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации, признаются недействительными. Таким образом, включение в договор условий о выплате штрафа (неустойки) за досрочный отказ от договора незаконны, поскольку тем самым возлагают на потребителя обязанность производить выплаты, не предусмотренные действующим законодательством. Роспотребнадзор в своем письме от 31.08.2007 N 0100/8935-07-32 «Об особенностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав потребителей в сфере туристического обслуживания» также указал, что включение в подобный договор условий об удержаниях с туриста части денежной суммы, внесенной в счет договора является правонарушением, предусмотренным ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ». Данная позиция подтверждается судебной практикой (Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.02.2008 N А33-14381/2007-03АП-119/2008, Первого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 по делу N А43-24637/2008-43-343, ФАС Уральского округа от 15.07.2008 N Ф09-4995/08-С1, Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 25.08.2009 по делу N А26-7244/2009).
С. В.Богатов Генеральный директор ООО «Румайлекс» Подписано в печать 11.01.2011
