(Тюкавкин-Плотников А.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2009, N 1)
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ УЧРЕДИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА И ДОГОВОРА О СОЗДАНИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
А. ТЮКАВКИН-ПЛОТНИКОВ
Тюкавкин-Плотников А., доцент кафедры предпринимательского и финансового права факультета гражданского и предпринимательского права Байкальского государственного университета экономики и права, кандидат юридических наук.
Из определений договоров учредительный договор обладает очень большим сходством с договором о создании юридического лица. Автор статьи дает некоторые пояснения в отношении каждого из договоров. В действующем гражданском законодательстве Российской Федерации выделяются два вида договоров, регламентирующих процесс создания юридического лица: учредительный договор и непосредственно договор о создании юридического лица. Указанные договоры очень близки по своей правовой природе и своему содержанию. В связи с этим представляет интерес провести сравнительный анализ этих двух договоров. Согласно ст. 52 ГК РФ учредительным признается договор, в соответствии с условиями которого учредители обязуются создать юридическое лицо, а также определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Учредительным договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава. Рассматривая договор о создании юридического лица, прежде всего следует отметить то, что такой договор в обязательном порядке предусмотрен лишь в отношении акционерных обществ, при их создании. Согласно п. 1 ст. 98 ГК РФ, п. 5 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <1> договором о создании акционерного общества признается договор, определяющий порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. При этом делается специальное пояснение о том, что договор о создании акционерного общества не является учредительным документом общества. В ч. 1 ст. 98 ГК РФ содержится во многом аналогичное определение договора о создании акционерного общества, за исключением указания на то, что договор определяет порядок осуществления учредителями совместной деятельности по созданию, а не учреждению акционерного общества. ——————————— <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. Ст. 1.
Как видно из определений договоров, учредительный договор обладает очень большим сходством с договором о создании юридического лица. Так, оба договора направлены на создание (а точнее — учреждение) <2> юридического лица корпоративного типа (основанного на членстве (участии)) и являются по своей природе консенсуальными, многосторонними, фидуциарными договорами. Оба договора содержат элементы договора в пользу третьего лица. Кроме того, оба договора не могут быть отнесены ни к числу возмездных, ни к числу безвозмездных в классическом их понимании, поскольку предоставление по этим договорам (которое не всегда может быть, но всегда предполагается или допускается в будущем <3>) не является встречным для участников договора. Наоборот, соответствующая встречность предоставления наблюдается в отношениях между учредителями и юридическим лицом, при получении учредителями доли (пая) в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) в обмен на свой вклад в указанный капитал (фонд). ——————————— <2> Вывод о том, что сфера действия учредительного договора не исчерпывается созданием юридического лица, а распространяется, помимо прочего, на весь процесс учреждения юридического лица, следует из самого названия договора. Что касается сферы действия договора о создании юридического лица, то здесь следует указать на то, что Закон «Об акционерных обществах» расширил ее по сравнению с Гражданским кодексом Российской Федерации, распространив на весь процесс учреждения акционерного общества, не ограничиваясь лишь созданием общества. <3> Это связано с тем, что, исполняя договорные обязательства, каждый учредитель действует как в интересах юридического лица и других учредителей, так и преследует собственные цели. Внося имущественный вклад в уставный (складочный) капитал (паевой фонд) и (или) в имущество коммерческой организации, учредитель юридически закрепляет свое право на получение прибыли от ее деятельности. При создании некоммерческой организации учредители, внося вклады в ее паевой фонд и (или) в ее имущество, также имеют возможность получить известное материальное удовлетворение, например в виде части прибыли от ее деятельности (п. 5 ст. 116 ГК РФ), безвозмездных услуг (п. 1 ст. 123 ГК РФ) и т. д. В самом общем виде можно сказать, что при создании юридического лица учредители взамен своего вклада получают долю участия в деятельности юридического лица.
Но есть между ними и существенные различия. Во-первых, договор о создании юридического лица регламентирует только обязательственные отношения между учредителями в процессе создания юридического лица. В то же время учредительный договор регулирует не только обязательственные отношения, которые возникают между учредителями после его заключения в рамках совместной деятельности по созданию юридического лица, но также по общему правилу отношения, возникающие между учредителями (участниками), юридическим лицом и третьими лицами после государственной регистрации юридического лица в течение всего срока существования юридического лица, за исключением определенных случаев. В связи с этим необходимо сделать два пояснения — по одному в отношении каждого из договоров. В отношении договора о создании юридического лица распространено мнение о том, что действие данного договора прекращается в момент государственной регистрации создаваемого юридического лица. Действительно, согласно п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица (а следовательно, и само юридическое лицо) возникает в момент его создания, который в соответствии с п. 2 ст. 51 ГК РФ определяется днем внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц, из чего можно сделать вывод о том, что процесс создания юридического лица завершается в момент внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ <4>. Однако, как уже говорилось, договор о создании юридического лица в действительности регулирует не только отношения по созданию юридического лица, но и иные отношения по его учреждению <5>. Другими словами, название договора о создании юридического лица не отражает его предмета в полной мере. Однако, думается, название «договор о создании» (а не «договор об учреждении») выбрано сознательно во избежание смешения его с учредительным договором. ——————————— <4> По мнению С. Е. Жаринова, указанный договор сохраняет силу до момента выполнения конкретных, определенных учредителями условий (см.: Жаринов С. Е. Договор о создании акционерного общества // Законодательство. 1999. N 7), т. е. допускает возможность прекращения договора до момента полной оплаты уставного (складочного) капитала (паевого фонда), с чем мы категорически не согласны. <5> Этому есть и логическое обоснование. Обязанность по внесению вкладов в уставный капитал, выборам органов управления юридического лица и т. п. не могут одноместно прекратиться, не будучи исполненными в полном объеме всеми учредителями, и перейти из разряда договорных обязательств во внедоговорные.
Применительно к учредительному договору следует заметить, что прекращение его действия не всегда связано с прекращением действия юридического лица. В случае, когда в юридическом лице остается один участник, это автоматически влечет прекращение учредительного договора, что объясняется природой любого договора. Вместе с тем вызывает недоумение содержание абз. 2 п. 1 ст. 86 ГК РФ, согласно которой коммандитное товарищество сохраняется, если в нем остаются по крайней мере один полный товарищ и один вкладчик. Возникает абсурдная ситуация: либо товарищество продолжает действовать без учредительных документов, либо учредительный договор сохраняет свое действие, имея одного участника, либо участником учредительного договора, непонятно по каким причинам, должен становиться коммандитист. Выход видится один — в исключении указанной правовой нормы из абз. 2 п. 1 ст. 86 ГК РФ. Во-вторых, правовой целью, каузой учредительного договора служит не только создание учредителями юридического лица, но и их участие в его деятельности (наряду с другими участниками, вошедшими в состав юридического лица позднее). Кроме того, учредительный договор может в иных формах закреплять статус юридического лица, например путем закрепления объема его правоспособности. В-третьих, учредительный договор не только содержит элементы договора в пользу третьего лица — создаваемого субъекта права, но и возлагает на него определенные обязательства в интересах учредителей. Данная особенность учредительного договора обусловлена его специфическими функциями регламентации корпоративных отношений, возникающих после государственной регистрации юридического лица. В-четвертых, в отличие от договора о создании юридического лица сведения, содержащиеся в учредительном договоре, ни при каких условиях не могут составлять коммерческую тайну в силу прямого указания закона <6>. ——————————— <6> См.: п. 1 ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 32. Ст. 3283.
В-пятых, договор о создании юридического лица в отличие от учредительного договора может заключаться не только в письменной, но и в устной форме. Это связано с тем, что, по нашему твердому убеждению, указанный договор фактически заключается при создании любого юридического лица корпоративного типа. Однако, в силу того что законодательно урегулирован только договор о создании акционерного общества, и требования об обязательной письменной форме содержатся лишь в отношении данного договора. Во всех остальных случаях при несоблюдении письменной формы договора о создании юридического лица наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК РФ <7>. ——————————— <7> По нашему мнению, в законодательство следует прямо ввести требование об обязательности письменной формы любого договора о создании юридического лица под страхом его недействительности в случае несоблюдения указанного требования. Более подробно о форме договора о создании юридического лица см.: Тюкавкин-Плотников А. А. Правовое положение производственного кооператива как субъекта предпринимательской деятельности: Дис. … к. ю.н. Иркутск, 2003. С. 45 — 47.
Все перечисленные отличия, за исключением пятого, вытекают из того факта, что учредительный договор является учредительным документом, а договор о создании юридического лица к числу таковых не относится. Представляет определенный интерес определение природы учредительного договора и договора о создании юридического лица. Большое число ученых придерживаются мнения, согласно которому договор о создании юридического лица (в частности, акционерного общества) является разновидностью договора о совместной деятельности, в то время как учредительный договор следует отнести к самостоятельному типу гражданско-правовых договоров <8>. Существует и другая точка зрения, в соответствии с которой оба договора (и договор о создании юридического лица, и учредительный договор) относятся к числу договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества) <9>. ——————————— <8> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1993. С. 371 — 372, 375 — 376 (авт. раздела — Е. А. Суханов); Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 308, 323 — 324, 328 — 341 (авт. раздела — В. С. Ем, Н. В. Козлова); Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2. Обязательственное право / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 601 — 602 (авт. раздела — В. В. Чубаров); Гражданское право: Учеб. Ч. 2 / Под общ. ред. А. Г. Калпина. М., 1999. С. 483 — 484 (авт. раздела — А. И. Масляев); Гражданское право: Учебник. Ч. 2. Обязательственное право / Под ред. В. В. Залесского. М., 1998. С. 588 (авт. раздела — Т. В. Сойфер); Козлова Н. В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: Учеб. и практ. пособие. М., 1994. С. 34; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. 2-е изд., испр. и доп. М., 1997. С. 630 — 631 (авт. комментария — В. В. Чубаров); Мамай В. Договор о совместной деятельности — исходная основа формирования состава учредителей // Хозяйство и право. 1997. N 7. С. 136 — 140; Савельев А. Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского. М., 1998. С. 284, 296 — 297. Мнение о том, что договор о создании юридического лица (в частности, акционерного общества) — договор о совместной деятельности, содержится также в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (см.: Вестник ВАС РФ. 2004. N 1). <9> См.: Бахарева Ю. В. Признание недействительными учредительных документов и актов государственной регистрации юридических лиц. Практический аспект // Юридический мир. 2002. N 3. С. 65; Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. С. 77, 329; Бублик В. Гражданское законодательство и имущественный статус экономических агентов // Хозяйство и право. 1996. N 8. С. 61; Витрянский В. В. Гражданский кодекс о юридических лицах // Вестник ВАС РФ. 1995. N 5. С. 106; Щукина Е. М. Стороны учредительного договора о создании хозяйственных товариществ и обществ // Законодательство. 2000. N 10. С. 32.
Вместе с тем в п. 1 ст. 1041 ГК РФ прямо говорится о том, что «по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица…». Другими словами, на основе договора, регулируемого главой 55 ГК РФ, «осуществляется совместная деятельность его участников без создания для этой цели юридического лица» <10>. И. В. Елисеев полагает, что «буквальное толкование п. 1 ст. 1041 ГК РФ позволяет сделать вывод лишь о том, что само по себе объединение товарищей не является юридическим лицом». Что же касается возможных целей деятельности такого неправосубъектного объединения, то никаких ограничений на создание юридических лиц, по его мнению, закон формально не предусматривает <11>. Однако нами уже отмечалось, что договор о создании юридического лица прекращает свое действие не в момент государственной регистрации, а в момент выполнения участниками своих обязательств по договору, в том числе обязанностей по внесению вкладов в уставный (складочный) капитал (паевой фонд) и (или) в имущество юридического лица. И здесь в отношения между учредителями уже в любом случае вмешивается третье лицо — созданная ими организация. Показательно, что И. В. Елисеев сам признает, что «нормы гл. 55 ГК РФ о договорах простого товарищества не лучшим образом приспособлены для регулирования отношений участников в процессе деятельности созданного ими юридического лица» <12>. Все это обусловливает признание договора о создании юридического лица, учредительного договора и договора простого товарищества тремя разными видами договоров <13>. ——————————— <10> Семеусов В. А. Граждане как субъекты индивидуального предпринимательства. Иркутск, 1999. С. 63; Он же. Предпринимательство и право: Учеб. пособие. Иркутск, 1996. С. 80. <11> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 658. <12> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 658. <13> Такого же мнения придерживаются авторы следующих работ: Брагинский М. И. Договоры об учреждении коллективных образований // Право и экономика. 2003. N 3. С. 52 — 53; Семеусов В. А. Граждане как субъекты индивидуального предпринимательства. С. 62 — 63; Он же. Предпринимательство и право. С. 80 — 81; Степанов Д. Особенности договора учредителей о создании акционерного общества // Хозяйство и право. 2000. N 2. С. 47.
При этом мы признаем, что все три вида договора имеют близкую правовую природу: все они регламентируют совместную деятельность своих участников, в силу чего у всех их существует общий признак по обязательному соединению вкладов; все они являются многосторонними, консенсуальными договорами. Более того, и договор о создании юридического лица, и учредительный договор берут свое историческое начало именно из договора простого товарищества. Договор о создании юридического лица и учредительный договор, как уже говорилось, отличаются от договора простого товарищества тем, что ставят своей целью именно создание юридического лица. Они не нацелены на совместную деятельность без образования юридического лица. Все три вида договоров соотносятся друг с другом так же, как, например, выступают по отношению друг к другу договоры подряда и возмездного оказания услуг. По этой причине de lege ferenda следует не только более детально определить характеристики и содержание договора о создании юридического лица и учредительного договора, но и внести дополнение в гл. 55 ГК РФ следующего содержания: «К договорам о создании юридического лица, а также к учредительным договорам положения, предусмотренные настоящей главой, применяются, если это не противоречит правилам настоящего Кодекса и других федеральных законов об этих договорах, а также особенностям предмета этих договоров» <14>. При этом de lege lata следует придерживаться указанного правила в случае неурегулированности в законодательстве тех или иных отношений, возникающих в процессе учреждения юридического лица, при применении по аналогии норм главы 55 ГК РФ. ——————————— <14> К схожему выводу пришла Т. В. Ламм (см.: Ламм Т. В. Многосторонние договоры в гражданском праве: Общие положения. Иркутск, 2002. С. 65 — 66).
Итак, учредительный договор и договор о создании юридического лица имеют близкую правовую природу, в силу этого — большое число общих признаков; основные отличия сводятся к тому, что первый договор относится к числу учредительных документов, а второй — нет. По этой причине совместная деятельность, осуществляемая учредителями юридического лица до его государственной регистрации, и по учредительному договору, и по договору о создании юридического лица абсолютно одинакова. В связи с этим возникает вопрос о целесообразности существования в законодательстве двух близких по характеру договоров. В дореволюционном российском законодательстве содержалось прямое указание на необходимость заключения договора между учредителями полных, коммандитных артельных, паевых и акционерных товариществ (аналогов существующих в настоящее время хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью и акционерных обществ соответственно). Указанный договор заключался с соответствующей целью — создать любое из перечисленных товариществ <15>. В отечественной цивилистике еще до октября 1917 г. сложилось убеждение, что договоры об учреждении юридического лица подразделяются на два вида: учредительные договоры (для полных и коммандитных товариществ) и договоры о создании товарищества (для артельных, паевых и акционерных товариществ). При этом учредительные договоры в полных товариществах и товариществах на вере совмещали в себе (и совмещают по сей день) функции договора о создании товарищества и его учредительного документа. ——————————— <15> См.: Козлова Н. В. Из истории института учредительного договора в гражданском праве // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. 1994. N 1. С. 22 — 23.
По этой причине существование в юридическом лице учредительного договора наряду с уставом <16> исторически необоснованно и нецелесообразно. Нецелесообразность объясняется тем, что изменения в устав вносятся, как правило, по решению квалифицированного большинства участников юридического лица, а для внесения изменений в учредительный договор требуется единогласное решение всех его участников. В силу этого зачастую учредительный договор по своему содержанию не соответствует уставу юридического лица и фактически перестает выполнять функции учредительного документа, не имея возможности регулировать отношения между участниками. Этому способствует и правило, согласно которому в случае коллизии норм, содержащихся в учредительных документах юридического лица, большей юридической силой обладает его устав (п. 5 ст. 12 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» <17>). ——————————— <16> К числу таковых действующее законодательство относит общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства и автономные некоммерческие организации. <17> Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 7. Ст. 785.
Все это свидетельствует о необходимости отказа от практики законодательного закрепления так называемых «двойных» учредительных документов в отношении любого юридического лица и замены учредительных договоров во всех существующих организационно-правовых формах, в том числе в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, в ассоциациях (союзах), в некоммерческих партнерствах и автономных некоммерческих организациях (за исключением учредительных договоров хозяйственных товариществ) на договоры о создании юридического лица.
