НЕКОТОРЫЕ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В МКАС ПРИ ТПП РФ <*>
М. РОЗЕНБЕРГ
——————————— <*> МКАС при ТПП РФ — Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее — МКАС).
М. Розенберг, заслуженный юрист России, доктор юридических наук, профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ.
В статье рассматриваются два актуальных вопроса правоприменительной практики. Первый — о юридическом характере норм ГК РФ (степени их обязательности) применительно к внешнеэкономическим сделкам. Второй — об обоснованности неодинаковых подходов к толкованию условия договора международной купли-продажи, предусматривающего применение к отношениям сторон «российского гражданского права» или «российского гражданского законодательства».
Ключевые слова: императивная норма, диспозитивная норма, сверхимперативная норма, российское гражданское право, российское гражданское законодательство, международный договор РФ, толкование договорного условия о применимом праве.
The article addresses two important issues of law enforcement. The first — the legal nature of the norms of the Civil Code (degree of obligation) in relation to external economic transactions. The second — on the merits of various approaches to the interpretation of contract terms for the international sale of goods that would apply to the relations of the parties «russian civil law» or «russian civil legislation».
Key words: mandatory norm, dispositive (permissive) norm, overriding mandatory norm, the russian civil law, the russian civil legislation, international treaty of the Russian Federation, interpretation of the contract provision on applicable law.
В журнале неоднократно публиковались материалы, посвященные практике МКАС <1>, являющегося одним из ведущих в мире международных коммерческих арбитражных судов, который был создан в 1932 году, то есть разрешает международные коммерческие споры почти 80 лет. ——————————— <1> См., например, материалы автора этой статьи в следующих номерах журнала «Хозяйство и право»: N 1 и 11 за 2002 год; N 12 за 2003 год; N 3 (приложение) и N 8 за 2004 год; N 6, 10 и 12 за 2005 год; N 8 (приложение) за 2007 год; N 3, 4 и 5 за 2009 год.
В настоящей статье рассматриваются лишь два вопроса, по которым не сложилась единообразная практика и высказываются неодинаковые суждения в литературе. Цель статьи — обосновать разделяемый автором подход с позиций, основанных на законах, действующих в Российской Федерации, и международных договорах, в которых участвует Российская Федерация, а также учитывающий мнения российских правоведов.
I. Диспозитивные и императивные нормы российского гражданского законодательства
При разработке части первой ГК РФ предметом дискуссий стало предложение о закреплении в общих положениях о договорах презумпции, исходящей из того, что нормы ГК РФ и других законов о договорах предполагаются диспозитивными, если иное не предусмотрено соответствующей нормой либо не вытекает из ее существа. Это предложение принято не было. В литературе высказано мнение, что применительно к ГК РФ и другим актам законодательства, регулирующим договорные отношения, действует презумпция императивности норм, коль скоро в них прямо не оговорена их диспозитивность <2>. Как отмечал С. Хохлов <3>, «поиски способов и приемов четкого разграничения диспозитивных и императивных норм имеют значение как для выработки предложений по решению этого вопроса путем судебного толкования, так и для подготовки на перспективу предложений по внесению изменений в ГК». ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <2> По этому вопросу см., в частности, статью С. Хохлова, являющегося одним из активных участников разработки части первой и части второй ГК РФ, «Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса» // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 234 — 236. Этого подхода придерживается и М. Брагинский. См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 71. По подсчетам М. Брагинского, в первой и второй частях ГК РФ содержится около 1600 императивных норм и только около 200 диспозитивных. <3> См.: Хохлов С. А. Указ. соч. С. 236.
Проблема установления характера конкретных норм ГК РФ, в формулировках которых прямо он не выражен, возникла перед МКАС при разрешении конкретных споров. 1. Предметом спора между российской организацией (лизингополучателем) и канадской фирмой (поставщиком оборудования, который поставил его другой российской организации — лизингодателю по контракту международной купли-продажи) было требование истца (лизингополучателя-арендатора) об уплате ему поставщиком договорного штрафа, предусмотренного контрактом международной купли-продажи за просрочку поставки. Не отрицая факта просрочки поставки, ответчик утверждал, что истец не обладает правом на это требование, поскольку контрактом, заключенным им с покупателем (лизингодателем), прямо исключено право арендатора на заявление требований об уплате такого договорного штрафа — им в силу контракта обладает только покупатель <4>. Истец, не соглашаясь с позицией ответчика, утверждал, что он, основываясь на ст. 670 ГК РФ, носящей императивный характер, вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды (лизинга), требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в отношении сроков поставки, и, соответственно, условие контракта международной купли-продажи, исключающее такое право арендатора, недействительно. Не отрицая того, что ст. 670 ГК РФ является императивной, состав арбитража отказал истцу в удовлетворении его требования, руководствуясь следующими соображениями. ——————————— <4> Обстоятельства этого дела (N 133/2007) и решение МКАС (от 6 ноября 2008 года), вынесенное по нему, изложены в журнале «Хозяйство и право» N 3 за 2009 год. С. 106 — 110. См. также: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 — 2008 годы. М.: Статут, 2010. С. 497 — 502.
— Арендатор предъявил требование на основании контракта международной купли-продажи, отношения по которому регулируются Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) (далее — Венская конвенция, Конвенция), поскольку в ней участвуют Россия и Канада. — В силу указанной Конвенции (п. 2 ст. 7) национальное законодательство подлежит применению к отношениям сторон в качестве субсидиарного статута лишь по вопросам, которые прямо в ней не разрешены и не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых Конвенция основана. — Одним из важнейших принципов, на которых основана Конвенция, является принцип автономии воли сторон. Поэтому ограничение прав арендатора, предусмотренное контрактом международной купли-продажи, подписанным наряду с продавцом и покупателем также арендатором, не может быть признано недействительным. — В этой связи состав арбитража путем толкования положений Венской конвенции и ст. 670 ГК РФ пришел к выводу, что положения п. 1 ст. 670, на который ссылается истец, не носят сверхимперативного характера, не предоставляющего сторонам права выбора вариантов поведения, за нарушение которых предусмотрены правовые последствия. А принципу автономии воли сторон, на котором основана Венская конвенция, могли бы быть противопоставлены только сверхимперативные нормы национального законодательства. — В решении особо отмечено, что из буквального толкования нормы п. 1 ст. 670 ГК РФ следует, что арендатору предоставляется право предъявлять требование непосредственно продавцу в том случае, когда арендатор не является стороной договора купли-продажи, а поэтому не имеет возможности напрямую защищать свои права и законные интересы в отношениях с продавцом. А в данном случае истец (арендатор) являлся стороной контракта и, следовательно, имел возможность влиять на согласование его условий в целях защиты своих прав и законных интересов. В комментарии к этому решению МКАС мною отмечалось, что, если бы истец предъявил иск о взыскании не договорной неустойки, а понесенных им убытков, вызванных просрочкой поставки, такое требование подлежало бы удовлетворению при представлении им соответствующих доказательств размера понесенных убытков и наличия причинной связи между допущенной продавцом просрочкой поставки и возникшими у истца убытками. Основанием для этого служили бы условия контракта и предписания ст. ст. 670 и 326 ГК РФ. Данный подход не противоречил бы и положениям Венской конвенции, поскольку российское гражданское законодательство подлежало применению в силу соглашения сторон в качестве субсидиарного статута к их отношениям по контракту международной купли-продажи. 2. В деле N 134/2008 (решение от 25 декабря 2009 года) <5> рассматривался спор между фирмой с Британских Виргинских островов (истец) и гражданином Германии (ответчик) из агентского договора, предусматривающего, что «при проведении переговоров и разрешении споров в суде применимым правом является право Российской Федерации». Истец требовал возврата выплаченного им ответчику вознаграждения, поскольку в период срока действия договора ответчик не выполнил предусмотренные договором обязанности, а в письменной форме срок действия договора не продлевался. Ответчик возражал против требования истца, ссылаясь на совершенные сторонами фактические действия после истечения срока договора, в частности на письменное одобрение истцом таких действий ответчика. ——————————— <5> Не опубликовано.
Установив факт направления истцом ответчику указаний в период после истечения срока действия договора и выполнения их ответчиком, состав арбитража пришел к заключению, что эти действия происходили в рамках договора и на условиях, определенных в нем, то есть договор был пролонгирован действиями его сторон. Отказ арбитража в удовлетворении требований истца был мотивирован тем, что сторонами агентского договора являются юридическое лицо, образованное и действующее в соответствии с законодательством Британских Виргинских островов, и физическое лицо — гражданин Германии. В этих странах отсутствуют императивные требования об обязательной письменной форме договора, напротив, договор может быть изменен путем совершения сторонами фактических действий, против которых ни одна из них не возражала. Полагаю, с выводом состава арбитража следует согласиться, но необходимо выяснить ряд вопросов. Стороны подчинили свои отношения по договору праву РФ, а в силу п. 3 ст. 162 ГК РФ, являющегося сверхимперативной нормой, несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. В судебной практике и российской правовой литературе общепризнано, что это положение действует применительно не только к заключению договора, но и к его изменению и прекращению <6>. Формально-юридически его действие распространяется на все внешнеэкономические сделки (каковой является и данный договор, регулируемый российским гражданским правом). Представляется, однако, что положения этого сверхимперативного предписания ГК РФ по общему правилу неприменимы к отношениям, в которых не участвуют субъекты российского права (российские организации и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). К такому заключению приводит сопоставление этого предписания с положениями других статей Кодекса. Так, в п. 2 ст. 1209 прямо сказано о подчинении правилам российского права о форме внешнеэкономической сделки тех сделок, в которых хотя бы одной из сторон выступает российское юридическое лицо или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, личным законом которого является российское право. В ст. 1215 ГК РФ, определяющей сферу действия права, подлежащего применению к договору, не указаны требования к форме договора, а в п. 1 ст. 1209 содержится общее правило о подчинении формы сделки праву места ее совершения. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <6> См., например: Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 298.
В литературе высказано мнение, что обязательственный статут не имеет отношения к вопросам о форме и порядке подписания сделок — требования к форме сделок по внешней торговле без участия советских организаций должны определяться на общих основаниях <7>. ——————————— <7> См., например: Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3-х т. М.: Спарк, 2002. С. 514 — 515; Поздняков В. С., Садиков О. Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР: В 2-х ч. М.: Международные отношения, 1985. Ч. I. С. 68, 69.
Такой же вывод следует из положений Венской конвенции (ст. ст. 11, 12, 96 и 6), участницей которой является Российская Федерация и соответственно правила которой подлежат применению российскими судами вместо правил российского гражданского законодательства при расхождении в их содержании (п. 2 ст. 7 ГК РФ). Статья 11 Конвенции предусматривает, что не требуется, чтобы договор заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, в том числе свидетельскими показаниями. Исключение из этого правила предусмотрено ст. 12 Конвенции для случаев, когда хотя бы одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в государстве — участнике Конвенции, сделавшем заявление на основании ст. 96 Конвенции. А ст. 96 предоставляет право государству, законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, сделать заявление о неприменимости положений Конвенции, допускающих совершение не в письменной форме договоров, их изменение или прекращение соглашением сторон. Статья 6 Конвенции, устанавливающая право сторон исключить применение Конвенции либо отступить от любого из ее положений или изменить его действие, требует безусловного соблюдения приведенных положений ст. 12. Следует заметить, что оговорка на основании ст. 96 Конвенции наряду с СССР (правопродолжателем которого является Российская Федерация) заявлена еще десятью государствами (Аргентина, Армения, Беларусь, Чили, Китай, Венгрия, Латвия, Литва, Парагвай, Украина). Соответственно, когда коммерческое предприятие стороны договора международной купли-продажи товаров, регулируемого этой Конвенцией, находится в одном из этих государств, также подлежит применению ст. 12 Конвенции. Положения, аналогичные ст. 12 Венской конвенции, предусмотрены и в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года (подп. «b» п. 1 ст. 21), в разработке которой принимала участие делегация СССР (Конвенция в силу не вступила). Такие же положения (ст. 12) содержатся в Конвенции о представительстве при международной купле-продаже товаров 1983 года (Конвенция также не вступила в силу). Необходимо обратить внимание на то, что частью третьей Модельного Гражданского кодекса для государств — участников СНГ <8> (п. 2 ст. 1216) обязательность письменной формы совершения внешнеэкономической сделки предусмотрена для случаев, когда одним из ее участников является юридическое лицо или гражданин данного государства. В соответствии с этой рекомендацией в законодательстве большинства стран СНГ воспроизведено указанное положение <9>. ——————————— <8> Принят 17 февраля 1996 года на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ (приложение к «Информационному бюллетеню». 1996. N 10). <9> См., например: п. 2 ст. 1281 ГК Армении 1998 года; п. 2 ст. 1116 ГК Беларуси 1998 года, п. 2 ст. 1104 Особенной части ГК Казахстана, принятой в 1999 году; п. 2 ст. 1160 части II ГК Киргизии, принятой в 1998 году; абз. 2 ст. 1181 части второй ГК Узбекистана, принятой в 1996 году; п. 3 ст. 31 Закона Украины 1995 года «О международном частном праве».
И законодательными актами, действовавшими на территории СССР и России до вступления в силу части первой ГК РФ, это правило было установлено для внешнеэкономических (внешнеторговых) сделок, стороной которых являются советские организации <10>. ——————————— <10> См., в частности, ст. 125 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года; ст. ст. 565 и 45 ГК РСФСР 1964 года; абз. 2 п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. Обязательность совершения в письменной форме внешнеторговых сделок, заключаемых советскими организациями, ясно следует и из Постановления Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 года N 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок».
Приведенные соображения не утратят своей актуальности и после исключения из ГК РФ п. 3 ст. 162, как это предусмотрено Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации (п. 4.1.4 раздела II «Общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации») <11>. ——————————— <11> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. статья А. Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 36.
Другими императивными нормами ГК РФ (п. 1 ст. 161 и п. 1 ст. 162) установлено, что сделка юридических лиц между собой и с гражданами должна совершаться в простой письменной форме, несоблюдение которой лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Для некоторых видов договоров Кодекс закрепляет обязательную письменную форму, например: для договоров аренды (ст. 609), хранения (ст. 887), кредитного договора (ст. 820), транспортной экспедиции (ст. 802), доверительного управления имуществом (ст. 1017), коммерческой концессии (ст. 1028), аренды транспортного средства (ст. ст. 633 и 643). При этом согласно п. 2 ст. 162 ГК РФ в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. А такие последствия установлены ГК РФ, например, для кредитного договора, договора доверительного управления имуществом, договора коммерческой концессии. 3. В пяти делах, рассмотренных МКАС в 2009 году <12>, и двух делах <13> — в 2011-м, возник вопрос о юридическом характере п. 3 ст. 706 ГК РФ, регулирующего вопросы ответственности в отношениях между генеральным подрядчиком и заказчиком и генеральным подрядчиком и субподрядчиком, когда между генеральным подрядчиком и субподрядчиком заключен договор строительного подряда. ——————————— <12> Решения от 20 ноября 2009 года по делам N 104/2009, 105/2009, 106/2009, 107/2009 и 108/2009 (не опубликованы). <13> Дела N 138/2010 и 139/2010 (решения не опубликованы).
В решениях, вынесенных в 2009 году, состав арбитража, исходя из императивного характера этого положения ГК РФ, устанавливающего ответственность генерального подрядчика перед субподрядчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязанностей по договору подряда, отверг как необоснованные ссылки генерального подрядчика на то, что соглашением генерального подрядчика и субподрядчика предусматривалась оплата генеральным подрядчиком субподрядчику выполненных субподрядчиком работ через определенный срок после получения оплаты от заказчика. Соответственно, с генерального подрядчика в пользу субподрядчика была взыскана стоимость выполненных им работ, за которые заказчик не произвел оплату генеральному подрядчику. В двух делах, рассмотренных в 2011 году, где истцом выступал другой субподрядчик, а ответчиком — тот же генеральный подрядчик по тому же договору строительного подряда с тем же заказчиком, ответчик не возражал против признания императивности положений п. 3 ст. 706 ГК РФ и соответственно недействительности соглашения, где закреплена его обязанность произвести расчеты с субподрядчиком после получения оплаты от заказчика. Однако он обоснованно заявлял о том, что установление в договоре субподряда сроков производства расчетов за выполненные работы и определение документов, на основании которых такие расчеты должны производиться, соответствуют требованиям закона (ст. 746 ГК РФ). Придя к заключению, что на момент рассмотрения споров уже наступили сроки оплаты, предусмотренные договором субподряда, состав арбитража удовлетворил требования истца, предъявленные на основании документов, соответствовавших условиям договора. В отношении же работ, выполнение которых не было подтверждено документами, оформленными в порядке, установленном договором, требования истца об их оплате не были удовлетворены. Не подвергая сомнению обоснованность подхода составов арбитража при разрешении указанных семи споров к определению характера положения п. 3 ст. 706 ГК РФ, следует обратить внимание на то, что сфера его применения ограничена вопросами ответственности генерального подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств третьим лицом, которым в его отношениях с заказчиком является субподрядчик и в его отношениях с субподрядчиком — заказчик. То есть в принципе нельзя признать, что имело место нарушение предписаний этой нормы установлением в договоре субподряда срока оплаты генеральным подрядчиком субподрядчику выполненных субподрядчиком работ с даты их приемки заказчиком в порядке, предусмотренном договором. Из этого следует, что данное положение ГК РФ будет подлежать применению в качестве императивного предписания лишь в случае, если заказчиком не осуществлена или ненадлежащим образом осуществлена в нарушение условий договора подряда и предписаний п. 1 ст. 720 ГК РФ приемка работ, выполненных субподрядчиком. В рассмотренных МКАС семи делах договор строительного подряда был расторгнут заказчиком, ссылавшимся на его нарушение генеральным подрядчиком, а договоры субподряда были расторгнуты генеральным подрядчиком в связи с прекращением действия договора строительного подряда, на основании которого они были заключены генеральным подрядчиком с субподрядчиком.
* * *
Изложенное в п. п. 1 — 3 позволяет, по мнению автора, сделать следующие выводы. — В современных условиях международный коммерческий оборот, в котором участвуют субъекты российского права, по преимуществу осуществляется в рамках рыночных отношений. Применительно к внешнеэкономическим сделкам при определении степени обязательности норм ГК РФ, в которых прямо не установлен их императивный характер, использование презумпции их диспозитивности отвечало бы провозглашенному в Кодексе принципу свободы договора и характеру экономических отношений. — В специальном изучении нуждается вопрос о целесообразности применения указанного подхода к сделкам внутреннего предпринимательского оборота, осуществляемым в условиях рыночных отношений. — До принятия соответствующих решений по изложенным предложениям юридический характер нормы ГК РФ (степень обязательности и сфера применения), когда в ней прямо не оговорена ее диспозитивность, в каждом случае должен определяться судом с учетом ее содержания и в сопоставлении с другими нормами Кодекса. Если регулирование осуществляется международными договорами, в которых участвует Российская Федерация, следует учитывать их правила. — Целесообразно законодательно закрепить подходы по данному вопросу, например, в ст. 421 ГК РФ, где провозглашен принцип свободы договора, либо во вводном законе, на основании которого вступят в силу изменения ГК РФ согласно Концепции развития гражданского законодательства РФ. Возможно и принятие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ с разъяснениями в порядке судебного толкования.
II. Вопросы толкования условия о применимом праве в контракте международной купли-продажи товаров
Законодательные предписания. ГК РФ (ст. 1210) устанавливает, что стороны договора могут выбрать применимое к их отношениям право, и исходит из обязательности для суда сделанного ими выбора. Эта статья предусматривает, что выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. В силу ст. 1186 ГК РФ особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. Закон РФ от 7 июля 1993 года N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» не содержит никаких особенностей, касающихся сделанного сторонами выбора применимого права. Согласно п. 1 ст. 28 Закона третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Пункт 3 этой статьи гласит, что третейский суд во всех случаях принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Особенности предусматриваются для случаев, когда сторонами не сделан выбор применимого права. Пункт 1 ст. 1187 ГК РФ, названной «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению», устанавливает, что «при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом». В силу ст. 1215 ГК РФ, определяющей сферу действия права, подлежащего применению к договору, толкование договора производится в соответствии с правилами применимого права. Согласно ст. 431 ГК РФ «при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом». Пункт 2 ст. 3 ГК РФ предусматривает, что гражданское законодательство состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Нормы гражданского права могут содержаться также в указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, а также в актах, издаваемых министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти (п. п. 3, 4 и 7 ст. 3). Федеральный закон от 15 июля 1995 года N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» и ГК РФ (абз. 1 п. 2 ст. 7) предусматривают, что международные договоры РФ применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. В абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ содержится положение, соответствующее предписаниям ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которому «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора». Предписания международных договоров РФ. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года <14> предусматривает, что стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. При осуществленном сторонами выборе арбитры во всех случаях будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями (ст. VII). ——————————— <14> Ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 мая 1962 года N 67-VI.
Из права сторон определить законодательство, применимое к их правам и обязанностям по сделке, исходят Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.) (ст. 41) и Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.) (п. «е» ст. 11). Участниками этих международных соглашений являются государства, входящие в СНГ. Венская конвенция (п. 2 ст. 7) устанавливает, что применимое право по вопросам, которые прямо в ней не разрешены и по которым отсутствуют общие принципы, на которых она основана, определяется путем использования международного частного права. Коль скоро возникает необходимость в определении субсидиарного статута — национального права в силу норм международного частного права, предусмотренных ГК РФ (ст. 1210), или приведенных ранее международных договоров РФ, во внимание должен приниматься прежде всего осуществленный сторонами выбор. Такой же подход характерен для большинства государств, участвующих в Венской конвенции, и предусмотрен во многих международных соглашениях, в которых РФ не участвует <15>, а также в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 года (ст. 1.1) <16>, основным из которых в контексте международной торговли является принцип свободы договора. И Венская конвенция (ст. 6), как указывалось, прямо устанавливает, что стороны могут исключить ее применение либо отступить от любого из ее положений либо изменить его действие, то есть безусловно исходит из принципа свободы договора. ——————————— <15> См., например, Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 года (ст. 3) и Гаагскую конвенцию о законе, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 года. В ст. 2 последней Конвенции предусмотрено, что купля-продажа регулируется внутренним правом страны, указанной сторонами договора, и что условия, относящиеся к согласию сторон на право, объявленное применимым, определяются таким правом. <16> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 9.
Что входит в понятие «российское гражданское право». В этом вопросе следует руководствоваться ст. ст. 7 и 3, а также ст. 1186 ГК РФ, содержащей правила определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом. С их учетом в российской юридической до ктрине <17> к источникам отечественного гражданского права относят: ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <17> См., в частности: Гражданское право: Учебник: В 4-х т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. I: Общая часть. С. 84.
— законодательство (нормативные акты); — общепризнанные принципы международного права и международные договоры РФ; — обычаи делового оборота и иные признанные законом обычаи. Как представляется, положения ст. 3 ГК РФ могут служить основанием для вывода, что указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти включаются в понятие «гражданское право» в качестве составляющей понятия «гражданское законодательство», а не как самостоятельная составляющая понятия «гражданское право». В доктрине исходят из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, будучи составной частью правовой системы РФ, образуют тем не менее в рамках этой единой системы самостоятельный правовой блок, имеющий практически важные юридические особенности <18>. ——————————— <18> См., в частности: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). Изд. 3-е, испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2005. С. 26.
Е. Суханов отмечает, что международные договоры, в которых участвует Российская Федерация, входят в состав действующего права в качестве обязательных и приоритетных по своей юридической силе источников, однако, будучи актами международного права, не входят в состав гражданского законодательства РФ. Гражданское же законодательство определено как совокупность нормативных актов (а не норм права) со ссылкой на ст. 3 ГК РФ <19>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <19> Гражданское право: Учебник: В 4-х т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-изд., перераб. и доп. Т. I: Общая часть. С. 80, 91.
Из той посылки, что в понятие «российское гражданское законодательство» в соответствии с Конституцией РФ и ГК РФ не входят, как правило, нормы международного права (общепризнанные принципы международного права и международные договоры РФ), непосредственно применяющиеся к гражданским правоотношениям, исходит и М. Брагинский <20>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <20> См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Спарк, 1999. С. 55 — 57. См. также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 34 — 36.
* * *
Изложенное, по мнению автора, служит основанием для вывода, что включение в контракт международной купли-продажи условия о применении российского гражданского права должно толковаться как означающее, что стороны достигли соглашения о том, что их отношения регулируются Венской конвенцией, если они подпадают под сферу ее применения. Нормы же российского гражданского законодательства, являющегося составной частью понятия «российское гражданское право», будут подлежать применению в соответствии со ст. 7 Венской конвенции в качестве субсидиарного статута по вопросам, прямо в ней не разрешенным, при отсутствии общих принципов, на которых Конвенция основана. Если же эти отношения не входят в сферу применения Конвенции, они подлежат регулированию в качестве основного статута гражданским законодательством РФ, являющимся, как было отмечено, составной частью понятия «российское гражданское право», с учетом существующих обычаев. Такой подход широко используется в практике МКАС <21>. ——————————— <21> См., например: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 — 2008 гг. М.: Статут, 2010. С. 35 — 38, 52 — 58, 67 — 76, 77 — 84, 111 — 126, 161 — 170, 225 — 242, 243 — 247, 269 — 278, 294 — 298, 299 — 303, 308 — 332, 364 — 374, 402 — 410, 425 — 429, 438 — 446, 447 — 451, 497 — 502.
При включении сторонами в контракт международной купли-продажи товаров условия, предусматривающего применение к их отношениям «российского гражданского законодательства», суд должен установить его содержание, основываясь на правилах российского гражданского законодательства, избранного сторонами в качестве регулятора их отношений, а не прибегать к толкованию положений Венской конвенции, ст. 6 которой допускает по соглашению сторон договора исключение ее применения к отношениям, подпадающим под сферу ее действия. Соответственно, беспредметна дискуссия на тему, из какой презумпции исходит ст. 6 Конвенции (возможности исключения ее применения только путем ясного выражения такого намерения либо оно может подразумеваться). Но при установлении содержания договорного условия суд, как отмечалось, в силу норм российского гражданского законодательства (п. 1 ст. 1187 и ст. 1215) должен руководствоваться нормой ГК РФ, определяющей порядок толкования договорных условий, то есть ст. 431. Согласно ее предписаниям во внимание принимается буквальное значение содержащихся в условии договора слов и выражений. А понятие «гражданское законодательство» определено в ст. 3 ГК РФ, его соотношение с международными договорами РФ — в ст. 7 ГК РФ. С учетом этого встречающееся в литературе утверждение о взаимозаменяемости понятий «гражданское право» и «гражданское законодательство» и соответственно включение в понятие «гражданское законодательство» международных договоров РФ противоречит прямым предписаниям российского законодательства. Такой подход использовал МКАС при разрешении многих споров <22>. Нередко в договорах с участием иностранных лиц предусматривается применение к гражданско-правовым отношениям «материального права России» или «российского материального права». В теории и практике никаких сомнений никогда не вызывало, что эти понятия тождественны и взаимозаменяемы с понятием «российское гражданское право». ——————————— <22> См., например: Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 — 2008 годы. С. 171 — 178, 179 — 188, 199 — 204, 254 — 258, 359 — 363, 503 — 509, 516 — 523, 532 — 546; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 год. М.: Статут, 2008. С. 321 — 327; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 год. М.: Статут, 2006. С. 119 — 128; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 год. М.: Статут, 2005. С. 136 — 138; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 год. М.: Статут, 2004. С. 23 — 25, 42 — 45.
Вместе с тем нельзя не принимать во внимание то обстоятельство, что в ряде случаев стороны, оговаривая в контракте регулирование их отношений российским гражданским законодательством, не имели намерения исключить применение к ним Венской конвенции. Они на момент заключения контракта не понимали разницы между понятиями «российское гражданское право» и «российское гражданское законодательство». В заблуждение их могут ввести и отдельные публикации, в которых утверждается, что понятие «российское гражданское законодательство» должно пониматься как охватывающее и международные договоры РФ. Поэтому в практике МКАС при рассмотрении вопроса о применении условия контракта международной купли-продажи, предусматривающего регулирование отношений сторон российским гражданским законодательством, принято в ходе процесса выяснять, имели ли они в виду исключить применение Венской конвенции. Иногда стороны заявляли, что у них такого намерения не было. Составы арбитража учитывали такие заявления обеих сторон при вынесении решения по делу и фиксировали их в протоколе заседания. Однако имели место случаи, когда одна из сторон или обе стороны утверждали, что, фиксируя в контракте такое условие, они имели намерение исключить применение к их отношениям Венской конвенции. Нередко составы арбитража лишены возможности выяснить мнение обеих сторон контракта ввиду того, что одна из сторон (чаще ответчик) не только не участвует в заседании арбитража, но и не представляет объяснений по иску. В таких случаях у состава арбитража отсутствуют какие-либо основания для толкования условия контракта не в соответствии с правилами, предусмотренными российским гражданским законодательством, избранным сторонами, а руководствуясь рассуждениями о расширительном толковании понятия «российское гражданское законодательство». Нельзя не обратить внимание на то, что в практике МКАС встречались случаи применения именно такого «широкого понимания». Думается, это не может служить основанием для его использования при разрешении споров в будущем. Следует также отметить, что, когда стороны в контракте употребляют в разных его условиях понятия «российское право» и «российское законодательство», состав арбитража по своей инициативе вправе определить, какое из этих понятий подлежит использованию при разрешении спора <23>. ——————————— <23> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 — 2008 годы. С. 137 — 141.
При рассмотрении проблемы толкования названных понятий важно осознавать, что в данном случае ведется спор, имеющий не только теоретическое значение, но и серьезные экономические и юридические последствия для сторон контракта международной купли-продажи товаров. Хотя по многим вопросам положения ГК РФ совпадают по содержанию с правилами Венской конвенции, между ними имеются и существенные различия. Приведу лишь некоторые примеры таких различий. — Как уже отмечалось, большинство положений Венской конвенции (ст. 6) имеют диспозитивный характер, в то время как в ГК РФ содержится немало императивных норм и не бесспорен вопрос о пределах автономии воли сторон в ряде ситуаций (см. раздел I настоящей статьи). — ГК РФ (ст. 443) устанавливает, что при заключении договора путем обмена офертой и акцептом ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предусмотрено в оферте, не является акцептом и признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Венская конвенция (п. 2 ст. 19) устанавливает, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условия оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. Таким образом, в зависимости от того, регулируются отношения сторон по этому вопросу нормами ГК РФ или Венской конвенции, договор сторон будет признан заключенным или незаключенным. — ГК РФ (п. 2 ст. 395) предусматривает право кредитора требовать от должника возмещения убытков, причиненных кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, лишь в части, превышающей сумму причитающихся ему процентов. Венская конвенция (ст. 78) предоставляет кредитору право требовать возмещения убытков сверх суммы процентов. — При возврате стоимости предварительно оплаченного, но не переданного продавцом покупателю товара в силу ГК РФ (ст. 487) проценты начисляются со дня, когда передача товара по договору должна была быть произведена. Венская конвенция (п. 1 ст. 84) устанавливает, что проценты должны начисляться с даты уплаты цены, то есть с более ранней даты. — Согласно ст. 74 Венской конвенции возмещению подлежат только те убытки, которые нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора. ГК РФ такого ограничения не предусматривает. — Имеются существенные различия в подходе к применению к отношениям сторон обычаев (п. 5 ст. 421 ГК РФ и ст. 9 Венской конвенции). — Неодинаково в ГК РФ (ст. 431) и в Венской конвенции (ст. 8) решен вопрос о толковании условий договора. Как представляется, изложенные в данном разделе статьи соображения служат опровержением тех подходов, из которых исходит В. Кабатов <24>. ——————————— <24> См.: Кабатов В. Венская конвенция 1980 года в практике МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2010. N 9. С. 119 — 121.
Свое утверждение относительно взаимозаменяемости понятий «российское гражданское право» и «российское гражданское законодательство» В. Кабатов обосновывает рядом аргументов. Первый состоит в том, что из толкования ст. 6 Венской конвенции не вытекает возможность подразумеваемого исключения ее применения. Но, как отмечалось, при установлении содержания условия договора о применимом праве подлежит толкованию именно это условие договора в соответствии с действующими предписаниями российского законодательства, в которых дается определение понятия «российское гражданское законодательство». Вопрос же о применении ст. 6 Венской конвенции может возникать только после того, как установлено содержание условия договора, а не до того, как полагает В. Кабатов. Второй аргумент: именно российским законодательством (Конституцией РФ и ГК РФ) предусмотрено применение международных договоров РФ, в силу чего условие договора о применении российского законодательства является не препятствием, а необходимым условием для обращения к международному договору. Но после установления содержания договорного условия о применении к отношениям сторон «российского гражданского законодательства» правоприменитель теряет основания для признания того, что они подпадают под регулирование международного договора, а ст. 6 Венской конвенции прямо предусматривает возможность по соглашению сторон договора исключить ее применение. В. Кабатов правильно указывает, что нельзя применять российское гражданское право вообще, необходимо ссылаться на конкретный источник, которым в большинстве случаев является российское гражданское законодательство. Однако при этом он не принимает во внимание то, о чем сам пишет: в число источников гражданского права входят наряду с гражданским законодательством международные договоры и обычаи. Поэтому ссылка сторон в договоре на «российское гражданское законодательство» по общему правилу должна приводить к выводу, что сторонами сделан выбор о применении к их отношениям не «российского гражданского права» (включающего международные договоры РФ), а именно «российского гражданского законодательства». В практике МКАС нередки случаи, когда в договор международной купли-продажи включалось условие о применении к отношениям сторон «российского гражданского права» («российского материального права»), притом что коммерческие предприятия одной из них или обеих находились в государствах, не участвующих в Венской конвенции. В таких случаях к их отношениям на основании подп. «b» п. 1 ст. 1 применялась Конвенция как право государства — ее участника («Договаривающегося государства»), то есть как часть российского гражданского права <25>. ——————————— <25> См., например: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 — 2008 годы. С. 77 — 84, 111 — 126, 243 — 247, 299 — 303, 304 — 307, 402 — 410, 425 — 429, 447 — 491.
В обоснование своей позиции В. Кабатов упоминает о том, что в доктрине и в международной практике коллизионные привязки нередко обозначаются латинским термином «lex» (закон), а не термином, обозначающим «право». Но следует заметить, что практически термин «lex» начал использоваться в международном частном праве задолго до того, как международный договор был признан в качестве источника гражданского права, и термин lex (закон) не равнозначен понятию «гражданское законодательство» в смысле ГК РФ.
