Негаторный иск в исторической и сравнительно-правовой перспективе

(Усачева К. А.) («Вестник гражданского права», 2013, NN 5, 6)

НЕГАТОРНЫЙ ИСК В ИСТОРИЧЕСКОЙ И СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ

/»Вестник гражданского права», 2013, N 5/

К. А. УСАЧЕВА

——————————— <1> Автор выражает благодарность М. А. Ероховой и А. М. Ширвиндту за высказанные в ходе написания данной работы критические замечания и предложения.

Усачева К. А., специалист первого судебного состава ВАС РФ, аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, магистрант РШЧП.

В статье предпринимается попытка проведения комплексного анализа института негаторного иска с исторической и сравнительно-правовой точек зрения. Автор исследует вопросы истории возникновения негаторного иска, основные модели его регулирования, сложившиеся в различных правопорядках, а также отдельные, наиболее важные проблемы негаторной защиты в контексте подходов, предлагаемых отечественной и зарубежной наукой, законодательством и судебной практикой.

Ключевые слова: негаторный иск, защита права собственности и иных вещных прав, право собственности.

In the article the author attemps to exercise the complex analyze of the negatory claim from the historical and comparative sides. The author investigates the questions of the historical rise of the nugatory claim, models of its regulation which were set in various countries and the most important issues of the nugatory claim: Russian approach and foreign experience.

Key words: nugatory claim, property right, the protection of property rights.

Одной из ключевых задач частного права является обеспечение защиты частных интересов тех или иных субъектов. При этом такими центральными интересами, возведенными в категорию субъективного права и в значительной степени предопределяющими логику построения всей законодательной базы и ее практического применения, являются право собственности и иные вещные права. Защита этих прав обеспечивается путем предоставления управомоченным лицам определенных средств, одним из которых является негаторный иск. О нем как раз и пойдет речь в рамках настоящей работы. Сложившиеся в результате исторического развития подходы к регулированию института негаторной защиты делают невозможным формирование некоего общего универсального определения для данного института: в одних правопорядках негаторный иск как институт отсутствует, в других он имеется, но в зависимости от того, о каком историческом периоде и о каком конкретно правопорядке идет речь, его содержание неодинаково. Определение негаторной защите как институту в силу этого, думается, допустимо давать только по отношению к конкретному правопорядку и конкретному историческому периоду. С учетом данной оговорки можно выделить два подхода к определению понятия негаторного иска: 1) негаторный иск как средство защиты права собственности против неправомерного присвоения сервитута или иного сходного права; 2) негаторный иск как средство защиты права собственности и иных вещных прав от любых нарушений, кроме лишения владения. Исследование любого правового института является наиболее полным и объективным, если оно проводится комплексно: исследование истории возникновения института; анализ его развития в различных правопорядках; рассмотрение конкретных проблем теории и практики его применения в контексте подходов, сложившихся на основе исторического и сравнительно-правового опыта. Институт негаторной защиты в этом отношении не является исключением. Происхождение и развитие негаторного иска как института имеет богатую историю. В литературе принято считать, что в современных правопорядках он появился как «заимствованное у римлян правовое средство для защиты права собственности» <1>. Несмотря на это, серьезный интерес к исследованию проблематики негаторной защиты появился сравнительно недавно. ——————————— <1> Это общепринятое мнение повторяется практически в любой работе (см., в частности: Dernburg H. Das Sachenrecht des deutschen Reichs und Preussens. Halle, 1908. S. 437; Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Berlin, 1905. S. 590; Fritzsche J. Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage. Berlin, 2000. S. 15; Herrmann E. Der Storer nach § 1004 BGB. Berlin, 1987. S. 1; Hochloch G. Die negatorischen Anspruche und ihre Beziehungen zum Schadenersatzrecht. Frankfurt am Main, 1976. S. 21; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. Munchen, 2006. § 1004. Rn. 1; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn, 1972. S. 61; Idem. Der «dingliche» Anspruch // Im Dienste der Gerechtigkeit — Festschrift fur Franz Bydlinski / H. Koziol, P. Rummel (Hgs.). Wien, 2002 и т. д.).

Отдельные проблемы негаторного иска исследовались уже по меньшей мере с начала XVIII в. <1>. Однако в этот период вопросы негаторной защиты рассматривались, как правило, не в рамках каких-то отдельных исследований, а в рамках общих курсов римского или гражданского права, а также в иной литературе, специально не посвященной тематике негаторной защиты <2>. Возможно, это было связано с тем, что значительный период своего существования негаторный иск имел очень узкую сферу применения и рассматривался только как средство защиты против неправомерного присвоения сервитута или иных схожих прав пользования <3>. ——————————— <1> Из работ, имеющихся в общедоступных источниках, см., в частности: Thomasius Ch., Warmers J. W. Dissertatio juridica inauguralis: De onere probandi in actione negatoria. Halae Magdeburgicae, 1732. <2> Научный интерес при этом вызывали в основном лишь вопросы распределения бремени доказывания и разграничения сфер применения негаторного, конфессорного и так называемого прогибиторного исков. <3> Самое раннее из того, что удалось найти из литературы такого рода: Pothier R. J. Pandectes de Justinien / Traduites par M. de Breard-Neuville. T. 4. Paris, 1820. P. 199, 202 — 204, 331, 341 — 344 (издан первоначально в 1748 г.); Ferriere C.-J. de. Dictionnaire de droit et de pratique. T. 1. Paris, 1758. P. 39 (словарь, в котором дано общее и типичное для той эпохи понятие негаторного иска как средства защиты против неправомерного присвоения сервитута); Le Camus d’Houlouve B. L. Coutumes du Boulonnois, conferees avec les coutumes de Paris [&c.;]. Paris, 1777. P. 352 (где представлена общая классификация всех исков и показано место в этой классификации негаторного иска, а также дано его понятие как иска против неправомерного присвоения сервитута). Работы аналогичного плана встречаются и в немецкой литературе (см., в частности: Schmidt E. G. Ernst Gottfried Schmidts theoretisch-practischer Commentar uber seines Vaters, D. Johann Ludwig Schmidts, practisches Lehrbuch von gerichtlichen Klagen und Einreden. Bd. 2. Leipzig, 1801). Среди более поздних источников этого же периода, где негаторный иск исследовался также как средство против присвоения сервитута, можно назвать работы общего плана Дернбурга, Вангерова, Швеппе и др.; специальных исследований было немного (см., в частности, труды М. Дженти (M. Genty), Дж. Кранса (J. Krans), К. Лудена (C. Luden) (соответствующие ссылки на них будут указаны в работе далее)) см. также: Klotzer C. C.W. Versuch eines Beitrags zur Berichtigung der Lehre von der Beweislast, insbesondere bei angestellter actio confessoria und negatoria. Jena, 1813).

Принято считать, что пандектная литература внесла в такой узкий подход к негаторной защите значительные изменения. В результате влияния опыта пандектистики на ряд важнейших кодификаций того периода сфера применения негаторного иска в отдельных правопорядках расширилась и он стал представлять собой уже более абстрактное понятие и рассматриваться как некое общее средство защиты права собственности против любых нарушений, кроме лишения владения <1>. ——————————— <1> Это отражают, в частности, работы Барона, Келлера, Вэхтера, Виндшейда, Пухты, отчасти также работы Бирера, Бухки, Гешена, Леске, Шмида (соответствующие ссылки на них будут указаны в работе далее). Об эволюции негаторной защиты см. также: Hochloch G. Op. cit. S. 26; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 65 — 66.

Вероятно, именно это повлекло постепенное увеличение специальных исследований, посвященных непосредственно проблематике негаторной защиты <1>. Однако по своей тематике и содержанию они напоминали по большей части продолжение тех теоретических споров, которые велись при подготовке кодификаций, поскольку затрагивали прежде всего вопросы, которые стали возникать именно в связи с изменением общего подхода к негаторной защите (например, проблематику иска о прекращении действий, создающих угрозу нарушения (Unterlassungsklage), дискуссию о соотношении негаторной и деликтной защиты). Это вряд ли может показаться чем-то необычным, ведь опыт применения этих появившихся под влиянием пандектистики новшеств, для того чтобы можно было его серьезно анализировать, складывался не так быстро. ——————————— <1> См., в частности: Eltzbacher P. Die Unterlassungsklage: ein Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes. Berlin, 1906; Memelsdorff E. Die Beseitigung einer Beeintrachtigung im Sinne des § 1004 BGB. Kiel, 1931; Offtermatt G. Dinglicher Beseitigungsanspruch und Duldungsanspruch. Stuttgart, 1937; Schmidt R. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Stuttgart, 1924; Stonner H. Voraussetzungen, Inhalt und Vollstreckung der Eigentumsfreiheitsanspruche des § 1004 BGB. Heidelberg, 1934.

Пожалуй, наибольший интерес к проблемам негаторной защиты в зарубежной литературе проявился к 60 — 70 годам XX в. <1>. Думается, это вызвано, с одной стороны, тем, что к тому времени уже сложилась определенная практика применения модернизированной под влиянием пандектистики негаторной защиты, на основе чего уже можно было делать выводы об эффективности работы института, а с другой стороны, вероятно, это было отражением развития общественных отношений (к примеру, параллельно развитию производственного прогресса заметно увеличивается интерес к вопросам защиты прав по соседству <2>, что непосредственно связано с институтом негаторного иска). На современном этапе в зарубежной литературе научный интерес к исследованию вопросов негаторной защиты по-прежнему сохраняется <3>. ——————————— <1> В этот период появились такие известные работы, как, в частности: Baur F. Der Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB // AcP. 1961. Bd. 120. S. 160; Hochloch G. Op. cit.; Mertens H.-G. Zum Inhalt des Beseitigungsanspruchs aus § 1004 BGB // NJW. 1972. Heft 39. S. 1783; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch; Pikart H. Die neuere Rechtsprechung des BGH zur Eigentumsfreiheitsklage // WM. 1976. S. 606 и др. Также было опубликовано немало значимых исследований и более узкого характера, в частности: Baur F. Zu der Terminologie und einigen Sachproblemen der «vorbeugenden Unterlassungsklage» // JZ. 1966. Nr. 11. S. 381; Henckel W. Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht // AcP. 1974. Bd. 174. S. 97; Kotz H. Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht // AcP. 1974. Bd. 174. S. 145; Munzberg W. Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung. Frankfurt am Main, 1966; Pleyer K. Die Haftung des Eigentumers fur Storungen aus seinem Eigentum // AcP. 1957. Bd. 156. S. 291; Zeuner A. Gedanken zur Unterlassungs — und negativen Feststellungsklage // Festschrift fur Hans Dolle / E. Caemmerer, A. Nikisch, K. Zweigert (Hgs.). Bd. 1. Tubingen, 1963 и др. <2> В частности, это работы: Baur F. Die ideelle Immission // Gedachtnisschrift fur E. Michelakis. Athens, 1972; Ogorek R. Actio negatoria und industrielle Beeintrachtigung des Grundeigentums // Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Bd. 4. Frankfurt am Main, 1979; Picker E. Beseitigungsanspruch, nachbarliches Selbsthilferecht und Verjahrung von Anspruchen aus eingetragenen Rechten (BGHZ 60, 235) // JuS. 1974. S. 357; Idem. Der privatrechtliche Rechtsschutz gegen baurechtswidrige Bauten als Beispiel fur die Realisierung von «Schutzgesetzen» // AcP. 1976. Bd. 176. S. 28; Pleyer K. § 1004 BGB und das «nachbarliche Gemeinschaftsverhaltnis» // JZ. 1959. S. 305; Stark H. Die Abwehr der unasthetischen Immissionen. Tubingen, 1974. <3> В частности, можно отметить работы: Fritzsche J. Op. cit.; Kawasumi Y. Von der romischen actio negatoria zum negatorischen Beseitigungsanspruch des BGB. Baden-Baden, 2001; Kotz C. Grundlagen negatorischer und quasi-negatorischer Haftung. Hamburg, 2004; Lennartz A. Storungsbeseitigung und Schadensersatz. Frankfurt am Main, 1998; Lettl T. Die Beeintrachtigung des Eigentums nach § 1004 1 BGB // JuS. 2005. S. 871; Neuner J. Das nachbarrechtliche Haftungssystem // JuS. 2005. S. 385 — 391, 487 — 492; Picker E. Der «dingliche» Anspruch; Steinbach D. J. Der Eigentumsfreiheitsanspruch nach § 1004 im System der Anspruche zum Schutz des Eigentums. Frankfurt am Main, 1993; Wenzel J. Der Storer und seine verschuldensunabhangige Haftung im Nachbarrecht // NJW. 2005. S. 241 и др.

Что касается степени разработанности проблематики негаторной защиты в отечественной литературе, то научный интерес к этой сфере имел и имеет гораздо меньшие масштабы, чем за рубежом. Среди литературы дореволюционного периода, затрагивающей вопросы негаторного иска, можно, пожалуй, назвать (практически так же, как и за рубежом в соответствующий период) лишь литературу общего плана <1>. В литературе послереволюционного периода ситуация изменилась. Помимо исследований общего плана <2> вопросы негаторной защиты стали анализироваться и в более специальных работах <3>. Однако серьезного комплексного анализа институт негаторной защиты в советской литературе так и не получил <4>. Не получил он его и в рамках современных отечественных исследований, несмотря на то, что вопросы негаторной защиты в последние десятилетия дискутируются гораздо активнее <5>, чем в предшествующие периоды. В рамках диссертационных исследований негаторная защита являлась предметом исследования лишь дважды <6>. ——————————— <1> В частности, курсы К. Анненкова, В. В. Ефимова, М. Н. Капустина, а также переводные работы Ф. Бернгефта и И. Колера (Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Пер. под ред. В. М. Нечаева. СПб., 1910), Р. Зома, К. Сальковского. Возможно, это было связано с тем, что негаторный иск как институт в этот период не был воспринят российским правом (ни в рамках учения о собственности, ни в рамках сервитутного права) в том виде, в котором он рассматривался зарубежными исследователями данной эпохи и в котором он существовал в советский период, а также существует сейчас. См. об этом далее, в разд. 2 настоящей работы. <2> См., в частности: Братусь С. Н., Граве К. А., Зимелева М. В., Серебровский В. И., Шкундин З. И. Советское гражданское право / Под ред. С. Н. Братуся. 4-е изд., испр. и доп. Т. 1. М., 1950. С. 183; Генкин Д. С. Курс советского гражданского права. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 217; Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 488 и т. д. <3> См., в частности: Еремеев Д. Ф. Право личной собственности в СССР. М., 1958. С. 119; Самойлова М. В. Понятие, осуществление и защита права личной собственности граждан. Л., 1965. С. 80; Халфина Р. О. Право личной собственности граждан СССР. М., 1955. С. 177. <4> Т. П. Подшивалов (Подшивалов Т. П. Негаторный иск: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 5), следуя за позицией, высказанной в отечественной литературе ранее, связывает это с тем, что в советский период негаторный иск не имел серьезного значения, поскольку нарушения, не связанные с лишением владения, устранялись в административном порядке. Такое невнимание к негаторному иску как средству защиты вещных прав, прежде всего прав на недвижимое имущество, автор связывает с отсутствием в советский период частной собственности на земельные участки (см. также: Генкин Д. С. Указ. соч. С. 219; Венедиктов А. В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 471; Халфина Р. О. Указ. соч. С. 177). <5> См., в частности: Борякова С. А. Основные направления совершенствования негаторно-правовой защиты вещных прав в рамках концепции развития гражданского законодательства // Право и образование. 2010. N 6. С. 113 — 120; Кархалев Д. Н. Негаторное охранительное правоотношение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 7. С. 90 — 95; Кияшко В. Некоторые вопросы предъявления виндикационного и негаторного исков // Право и экономика. 2010. N 1. С. 63 — 67; Люшня А. В. Защитные возможности негаторного иска // Закон. 2007. N 2. С. 141 — 150; Он же. Проблема применимости негаторного иска для защиты сервитутов в российском праве // Законодательство. 2006. N 1. С. 17 — 20; Оганесян А. Н. Негаторный иск: теория и практика применения // Вестник РАГС при Президенте РФ. 2010. N 2. С. 42 — 57. <6> Хаянян А. В. Защита прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1974; Подшивалов Т. П. Указ. соч.

Оценивая в целом теоретические исследования, посвященные проблематике негаторной защиты, трудно не заметить, что в основной своей массе они рассматривают данный институт либо его отдельные проблемы преимущественно в рамках только того правопорядка, к которому относит себя исследователь, а исследования, дающие полноценное представление об истории развития института, отсутствуют в принципе. Причем это относится не только к отечественным работам, но также и практически ко всем зарубежным. Между тем именно комплексное исследование института негаторной защиты с учетом его исторического и сравнительно-правового опыта развития позволяет получить наиболее полное и объективное представление о том, как должен работать рассматриваемый институт. Изложенное выше предопределяет цель настоящего исследования — провести комплексный анализ института негаторного иска с исторической и сравнительно-правовой точек зрения. Достигнуть указанной цели предлагается посредством разрешения трех центральных задач: исследования истории возникновения института негаторного иска; исследования основных моделей его регулирования, сложившихся в различных правопорядках; исследования отдельных, наиболее важных проблем негаторной защиты в контексте подходов, предлагаемых отечественной и зарубежной наукой, законодательством и судебной практикой. Этим предопределена структура работы: первая часть посвящена исследованию вопросов истории возникновения негаторного иска; во второй части предпринята попытка анализа дальнейшего развития негаторной защиты в различных правопорядках; третья часть затрагивает рассмотрение уже непосредственно основных проблем теории и практики негаторной защиты на основе исследованного исторического и сравнительно-правового опыта.

1. Исторические корни негаторного иска

1.1. Возникновение негаторного иска. Негаторная защита в классическом римском праве

1.1.1. Когда возник негаторный иск? В учебниках по римскому праву, а также в литературе, посвященной вопросам негаторной защиты, этот вопрос, как правило, широко не исследуется. В одном из наиболее авторитетных европейских учебников по римскому праву — М. Казера — негаторная защита не упоминается в разделе про древнейшее римское право <1>. О ней начинает идти речь лишь в разделе про предклассическое и классическое право, где указано, что «некоторые иски объединяло то, что они служили для защиты квиритского собственника от неправомерного присвоения ответчиком сервитута на вещь, узуфрукта или сходного права воздействовать на вещь (например, права воздействия (Recht zur Immission)). Традиционное общее название для этих исков — «actio negatoria — хотя предположительно и существовало в классический период, но, вероятно, еще не являлось техническим» <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. Munchen, 1971. S. 126 — 131. <2> Kaser M. Op. cit. S. 437.

При этом М. Казер и другие известные романисты, а также ряд исследователей, непосредственно занимающихся проблематикой негаторной защиты <1>, попытались увязать вопрос о времени появления негаторного иска с функциональными изменениями, происходившими в правовых институтах предклассического и классического периодов. Ими был сделан вывод о том, что «негаторные иски возникли к тому времени, когда из права собственности выделились ограниченные вещные права, через отделение от уже существующего… древнего виндикационного иска». ——————————— <1> Ibid. S. 437; см. также: Hochloch G. Op. cit. S. 21 — 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Idem. Der «dingliche» Anspruch (и авторов, на которых они ссылаются).

Действительно, если попытаться проследить параллельное развитие института ограниченных вещных прав и института защиты права собственности, то можно увидеть определенную взаимосвязь применительно к архаическому, предклассическому и классическому периодам развития римского права: — архаический период. Предположительно право собственности в этот период было единым вещным правом, а отношения ограниченного вещного господства представлялись как нечто функционально включенное в это единое вещное право <1>. Четыре древнейших сельских предиальных сервитута (iter — право проходить и проезжать верхом по соседней земле; actus — право прогонять через нее скот; via — право провозить через нее тяжело нагруженные повозки; aque ductus — право провести воду с участка соседа на свою землю) <2> рассматривались тогда, согласно одной из популярных точек зрения (концепция М. Фойхта), не как права особого вида на чужой земельный участок, обременяющие право собственности, а как собственность на часть соседнего участка (т. е. на телесную вещь — на саму дорогу, тропу, колодец) <3>. При таком подходе мыслимо, что, когда нарушитель неправомерно присваивал сервитут (это как раз тот состав нарушения, который в классический период и стал негаторным), вероятно, считалось, что он присваивал часть вещи. А для такого рода нарушений уже имелось средство защиты — виндикационный иск. И его было достаточно. Возможно, поэтому только о нем и упоминается, когда речь идет о защите права собственности в древнеримском праве <4>. ——————————— <1> Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privatrecht. Wien, 2001. S. 140; Kaser M., Knutel R. Das romische Privatrecht. Munchen, 2005. S. 110; Kaser M. Op. cit. S. 121, 373. <2> Приводится по: Хвостов В. М. История римского права. 7-е изд. М., 1919. С. 115; Капустин М. Н. Институции римского права. М., 1880. С. 190 и др. <3> См., например: Jolowicz H. F. Historical Introduction to the Study of Roman Law. Cambridge, 1972. P. 158 (он отвечает на вопрос о том, почему эти вещи были манципируемыми посредством указания на то, что они являлись частью дороги или поля); Хвостов В. М. Указ. соч. С. 11; Копылов А. В. Вещные права на землю. М., 2000. С. 15; Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 134 — 137. <4> Jolowicz H. F. Op. cit. P. 140; Kaser M. Op. cit. S. 126 — 134; Муромцев С. А. Указ. соч. С. 101 — 104.

Однако позиция относительно того, что в древности сервитуты понимались как часть чужой вещи, в литературе подвергается критике <1>. При этом зачастую выдвигается более либеральная концепция сервитута как (функционального) изъятия из права собственности на спорный участок в пользу обладателя сервитута, которое неразрывно связано с правовой точки зрения с господствующим земельным участком. Тем не менее критика концепции М. Фойхта не исключает того, что, даже если источниками древнейшие сервитуты терминологически и не квалифицировались именно как части вещи, они хотя бы могли быть мысленно представлены в качестве таковых. И поэтому, учитывая натуралистические представления римлян о праве, когда защищался или, наоборот, отрицался такого рода сервитут, аналогия с защитой права собственности на часть вещи была уместной. Отсюда, вероятно, и иск для этого использовался виндикационный — как тот, что служит для защиты права собственности против лишения вещи (здесь — против лишения части вещи); ——————————— <1> Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 410 — 414 (сервитут — это не собственность на часть вещи, он не противопоставляется праву собственности; сервитут — это функциональное ограничение права собственности). По сути та же позиция отражена в: Barry N. An Introduction to Roman Law. Oxford, 1963. P. 140 — 141; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 110; Kaser M. Op. cit. S. 143; отчасти также: Watson A. Roman Law and Comparative Law. Athens, 1991. P. 49 (он говорит, что нельзя делать такой вывод исходя из того, что эти сервитуты являлись манципируемыми вещами).

— предклассический и классический периоды. В период ранней республики отношения ограниченного вещного господства выделяются из права собственности (отношений абсолютного вещного господства) <1> и становятся самостоятельными <2>. При этом появляются новые по сравнению с древнейшим периодом виды предиальных сервитутов (к примеру, s. ne prospectui, ne luminihus offidatur, s. altius non tollendi, s. oneris ferendi, s. luminum) <3>, а также сервитуты, (вероятно) позднее названные личными <4> (речь идет прежде всего об usufructus — в части <5>, отличавшей его от usus), которые уже явно не могли быть представлены как часть участка <6> (а значит, и не могли уже защищаться виндикационным иском <7> в качестве части вещи, как это было в древнеримском праве), а также продолжает развиваться институт прав по соседству (ограничений права собственности) <8>. Возможно, в связи с этим как раз и встал вопрос о том, как защищать права обладателей указанных прав и права собственников в случаях, когда кто-то необоснованно их присваивает. ——————————— <1> Правда, стоит сделать оговорку, что точно неизвестно, существовало ли в римском праве определение собственности как отношений абсолютного вещного господства или это то определение, которое на основе источников было выведено впоследствии. При этом, по всей видимости, речь идет о классическом праве, поскольку до этого собственность было нечему противопоставлять, раз она была единым правом, для того чтобы ее определять как «наиболее полное право», «отношения абсолютного господства» и т. п. Исследователи со ссылкой на источники утверждают, что собственность в римском праве определялась скорее не как понятие (собственность — это…), а через категорию отношений принадлежности (что неизбежно приводит к тому, что право собственности сводится к самому объекту — вещи), имеющих, однако, разного рода ограничения (см., например: Barry N. Op. cit. S. 154; Дождев Д. В. Указ. соч. С. 341 — 342; Johnston D. Roman Law in Context. Cambridge, 2004. P. 53; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 139 — 140; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1954. P. 338; Idem. Prinzipien des romischen Rechts. Munchen; Leipzig, 1934. S. 102 — 103; Wieacker F. Vom romischen Recht. Stuttgart, 1961. S. 187 — 190). Поэтому не исключено, что приводимое описание является лишь последующей оценкой и квалификацией того, что существовало в римском праве. <2> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 140; Kaser M. Op. cit. S. 373 — 374, 400, 440; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 111. В силу этого в работе С. А. Муромцева (Муромцев С. А. Указ. соч. С. 160) негаторный иск, по всей видимости, был ошибочно указан в параграфе о legis actio sacramenti (раз ограниченные вещные права, от незаконного присвоения которых он защищал, появились позднее). <3> Buckland W. W. A Text-Book of Roman Law: From Augustus to Justinian. Cambridge, 2007. P. 264; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 173; Girard P. F. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1906. P. 358; Kaser M. Op. cit. S. 442; Schulz F. Classical Roman Law. P. 393. <4> Barry N. Op. cit. S. 144; Girard P. F. Op. cit. P. 361; Kaser M. Op. cit. S. 440; Schulz F. Classical Roman Law. P. 382. <5> В частности, когда лицу в действительности принадлежал usus, а оно утверждало, что ему принадлежит usufructus. В этих случаях у собственника, возможно, имелась необходимость заявления иска, отрицающего принадлежность ответчику usufructus в части, отличающей его от имевшегося у него в действительности usus. <6> Jolowicz H. F. Op. cit. P. 158; Kaser M. Op. cit. S. 440; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 140; Копылов А. В. Указ. соч. С. 16 — 17; Муромцев С. А. Указ. соч. С. 134 — 137; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 116. <7> Возможно, в качестве определенного подтверждения этому можно указать на то, что в некоторых учебниках по римскому праву (см., в частности: Wetter P. V. Cours elementaire de droit romain contenant la legislation de Justinien, avec l’histoire tant externe qu’interne du droit romain. T. 1. Gand; Paris, 1871. P. 434) говорится, что негаторный иск не основан на частичной виндикации, при которой бытие права собственности затрагивается не целиком, а в отношении части: в виндикации собственник подает иск против того, кто утверждает на предмет спора такое же право собственности, в то время как в негаторном иске истцу препятствуют свободно пользоваться. <8> Kaser M. Op. cit. S. 404, 406 — 407; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 114.

Такую концепцию обоснования появления института негаторной защиты подтверждают и источники: фрагменты Институций Гая, Институций Юстиниана и Дигест Юстиниана, которые затрагивают вопросы негаторной защиты, как раз и касаются такого рода личных и предиальных сервитутов, а также прав по соседству <1> (Gai., 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7, 6, 5; D. 8, 5, 2; D. 8, 5, 4, 2; D. 8, 5, 8, 5; D. 8, 5, 9; D. 8, 5, 12; D. 8, 5, 13; D. 8, 5, 14; D. 8, 5, 17; D. 43, 27, 2; D. 47, 7, 6, 2) <2>. ——————————— <1> На это указывает и Э. Херрман (Herrmann E. Op. cit. S. 1), говоря о том, что исследовательскую ценность имеют те места Дигест, где говорится про сервитуты, узуфрукт, права по соседству. <2> Текст фрагментов см.: Институции Гая / Текст и пер. Ф. Дыдынского. Варшава, 1892. С. 372; Kaser M. Op. cit. S. 407, 437; Кофанов Л. Л. Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана. М., 2006. С. 107 — 108; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 2. 2-е изд., испр. М., 2008. С. 359, 367, 369, 371; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 6. Полутом 2. М., 2005. С. 439; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 7. Полутом 1. М., 2005. С. 461; The Institutes of Justinian / Transl. by J. B. Moyle. 5th ed. Oxford, 1913. P. 140; о фрагментах в литературе см.: Cairns J. W., Robinson O. F. Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History. Oxford, 2001. P. 32; Дыдынский Ф. М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. Варшава, 1896; Girard P. F . Op. cit. P. 346 — 347, 376; Herrmann E. Op. cit. S. 1; Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. Munchen, 1975. S. 297; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Нерсесов Н. О. Римское вещное право. М., 1893. С. 120; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375. При этом имеются также и иные фрагменты, возможно, затрагивающие проблемы негаторной защиты (см., в частности: D. 8, 5, 4, 8; D. 39, 1, 15; D. 8, 5, 6 (Кофанов Л. Л. Указ. соч. С. 299; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 2. 2-е изд., испр. С. 361, 363)). Там говорится о возможности заявления иска о том, что у того или иного лица нет права возводить выше. М. Казер в разделе про сервитутное право предклассического и классического периодов указывает, что «servitus altius tollendi, вероятно, обосновывался публично-правовыми строительными предписаниями, которые в определенных случаях закрепляли возможность строительства высоких объектов только с разрешения соседа. Но источники, вероятно, ошибочно ссылаются на негаторный иск в отношении защиты соответствующего servitus altius non tollendi» (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442; о развитии взглядов в постклассический период см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt). В то же время, например, Ф. Шульц (Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 — 375) относит данное средство к негаторным искам. То же самое касается и servitus stillicidii non avertendi (право отводить дождевую воду) (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442).

Таким образом, негаторный иск предположительно возник в классическом, а возможно, и в предклассическом праве (D. 43, 27, 2) <1> в связи с выделением ограниченных вещных прав из широкой древнеримской собственности. ——————————— <1> К вопросу о том, идет ли здесь речь об actio in factum из Законов XII таблиц или об actio negatoria, см., в частности: Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63.

1.1.2. Какова же была конструкция негаторной защиты в классическом римском праве? Рассматривать этот вопрос, думается, целесообразно по нескольким блокам. Понятие негаторной защиты и ее обозначение. Применительно к классическому периоду римского права можно предложить следующее определение негаторного иска: негаторный иск — это средство защиты от неправомерного присвоения ответчиком сервитута, узуфрукта или сходного права <1>. По поводу наименования данного средства защиты следует сделать две оговорки: ——————————— <1> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Schulz F. Classical Roman Law. P. 374; Girard P. F. Op. cit. P. 334, 346; Pothier P. J. Op. cit. P. 199, 203, 341. Из работ исследователей, специально изучавших историю негаторной защиты, см.: Hochloch G. Op. cit. S. 21 — 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Idem. Der «dingliche» Anspruch.

1) в тех фрагментах Институций Гая, Институций Юстиниана и Дигест Юстиниана, где говорится об отрицательном (негаторном) иске, используются два термина: «negatoria» (D. 8, 5, 2; D. 8, 5, 4, 2) и «negativa» (Gai., 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7, 6, 5). Несмотря на терминологическую разницу, вероятно, все же здесь речь идет об одном и том же средстве защиты <1>; ——————————— <1> Ф. М. Дыдынский в качестве одного из значений термина «negare» указывает «отрицать» и пишет, что отсюда произошел термин «actio negatoria s. negativa» (Дыдынский Ф. М. Указ. соч.). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437) также одинаково причисляет эти отрывки, где используется и то, и другое наименование, к негаторным искам. Как синонимы они рассматриваются и в «Black’s Law Dictionary» (9th ed. St. Paul, 2009. P. 31). См. также: Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 8: Статьи и указатели. М., 2006. С. 212; Schulz F. Classical Roman Law. P. 367, 374 — 375. Ч. Санфилиппо (Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 181) полагает, что «когда речь шла о том, чтобы отрицать чужие права с негативным содержанием (например, servitus altius non tollendi («сервитут невозведения выше»), intentio выражалась в противоположном утверждении (истец, к примеру, утверждал, что у него имеется по отношению к противнику ius altius tollendi). Чтобы охватить также и этот случай, иски negativae называли поэтому еще и «negatoriae».

2) называлось ли данное средство защиты уже в классический период именно негаторным иском или такое наименование появилось в результате работы Юстиниана в постклассический период, точно не ясно. М. Казер <1> в своем двухтомном курсе римского права пишет, что «традиционное общее название для этих исков — «actio negatoria» — хотя предположительно и существовало в классический период, но, вероятно, еще не являлось техническим» <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437. <2> Так же и в другой, более поздней работе М. Казера, продолженной Р. Кнютелем (Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137), указывается, что «общее название для этих исков [т. е. исков, служащих защите против неправомерного присвоения права воздействовать на вещь. — К. У.] — «actio negatoria» («негаторный иск»), — вероятно, уже классическое».

Единый тип иска? Имелся ли уже в классический период единый тип негаторного иска, также точно неизвестно. Отдельные исследователи <1> со ссылками на работы известных романистов предполагают, что появление единого типа негаторного иска во многом являлось постклассическим. В классическом же праве, по их мнению, это была некая совокупность разрозненных средств защиты (возможно, уже называемых негаторными), общность которых была лишь формальной — не в силу единства материально-правового требования <2>, лежащего в основе иска, а по наличию негативного оборота в интенции формулы («si paret Numerio Negidio ius non esse… invito Aulo Agerio») <3>. ——————————— <1> См., в частности: Hohloch G. Op. cit. S. 21 — 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62. <2> Это если смотреть современными глазами на проблему и разграничивать в иске материально-правовой и процессуальный аспекты (Дождев Д. В. Указ. соч. С. 170; Kaser M., Hackl K. Das romische Zivilprozessrecht. Munchen, 1997. S. 3 ff.; Schulz F. Classical Roman Law. P. 25; Yiannopoulos A. N. Real Actions in Louisiana and Comparative Law // La. L. Rev. 1965. Vol. 25. P. 591). <3> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 408; Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 33; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Schulz F. Classical Roman Law. P. 374; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 181; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 594.

В современной литературе встречаются три примера таких формул: 1) «Si paret Numerio Negidio ius non esse, eo fundo, quo de agitur, uti frui invito Aulo Agerio neque ea res arbitrio iudicis Aulo Agerio restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolvito» <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое утверждает, что оно имеет в отношении земельного участка узуфрукт. Собственник при помощи данного иска отрицает существование узуфрукта; ——————————— <1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 — 375; Girard P. F. Op. cit. P. 346; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62 и др.

2) «Si paret Numerio Negidio ius non esse per fundum quo de agitur ire agere invito Aulo Agerio neque ea res restituetur etc.» <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое неправомерно утверждает, что имеет право прохода и прогона скота через земельный участок; ——————————— <1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374.

3) «Si paret Numerio Negidio ius non esse aedes suas altius tollere invito Aulo Agerio etc.» <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое утверждает, что оно имеет право возводить здание на своей земле определенной высоты. Посредством данного иска собственник оспаривает это право. ——————————— <1> Ibid. P. 374.

Последний приведенный пример как раз наиболее четко показывает то, что общность исков, именуемых негаторными, обусловливалась именно особенностями формулы (а не самого притязания). Ф. Шульц <1> применительно к данному примеру отмечает, что указанная здесь формула охватывает два различных казуса: ——————————— <1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 — 375; см. также, например: Krans J. Traite des droits d’usufruit d’usage et d’habitation et de leur accroissement entre colegataires en droit romain. Paris, 1869. P. 153; Keller F. L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 290; Vangerow K. A. von. Leitfragen fur Pandekten-Vorlesungen. Drittes Buch: Dingliche Recht. Marburg, 1843. S. 705.

а) когда ответчик утверждает, что имеет servitus altius tollendi <1> в отношении земельного участка истца, а истец это отрицает. В этом казусе негаторный иск — это, как и в предыдущих казусах, иск собственника к лицу, которое утверждает, что имеет сервитут на землю истца; ——————————— <1> Вопрос о том, имелся ли такой сервитут, является спорным (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442; о развитии взглядов в постклассический период см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt). Но для целей настоящей работы подробное исследование данной дискуссии не имеет принципиального значения.

б) когда истец утверждает, что имеет servitus altius non tollendi в отношении земельного участка ответчика, и последний отрицает существование этого сервитута. Это, как пишет автор, очевидно, vindicatio servitutis (средство защиты ограниченных вещных прав, в частности сервитута; позднее стало называться конфессорным иском (actio confessoria)) <1>, но эта vindicatio servitutis является actio negatoria, так как интенция этой формулы негативна. То есть он показывает, что иск, защищавший отрицательный сервитут истца (в данном случае — защищавший его право запрещать ответчику возводить строение выше определенной величины), по сути является иском конфессорным, однако в силу того, что формула иска сформулирована негативно, здесь имеет место негаторный иск, защищающий права собственника и отрицающий право ответчика возводить строение выше определенной величины. ——————————— <1> Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 277; Дождев Д. В. Указ. соч. С. 407 — 408, 419 — 420; Ефимов В. В. Догма римского права. СПб., 1901. С. 362; Girard P. F. Op. cit. P. 377 — 378; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 176 — 177; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 446, 453 (классический период); Idem. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 301 — 302, 305 (постклассический период); Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 143; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Pothier P. J. Op. cit. P. 199, 331; Schulz F. Classical Roman Law. P. 396.

Цель. В литературе отмечается, что цель негаторных исков была двоякой: констатация свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений и установление состояния, соответствующего этой свободе, как если бы нарушение ко времени litis contestatio было устранено <1>. Кроме того, посредством негаторных исков можно было оградиться также и от дальнейшего нарушения своих прав, потребовав от ответчика cautio de non amplius turbando, т. е. обеспечения, что он впредь не возобновит своих неправомерных действий <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 438; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; см. также, в частности: Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 260 — 261; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375. При этом в литературе встречаются утверждения, что право собственности (а иногда пишут и о презумпции ее свободы от ограничений) за истцом презюмировалось (что серьезно упрощало для него процесс по сравнению с виндикационным) (Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 260 — 261; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права / Пер. В. В. Карпека. Киев, 1910. С. 256 — 257). Но точка зрения по вопросам бремени доказывания в негаторном иске исторически менялась. О дискуссии на этот счет см. также, в частности: Demangeat C. Cours elementaire de droit roman. T. 2. Paris, 1866. P. 495 — 496; Girard P. F. Op. cit. P. 347; Luden C. Die Lehre von den Servituten. Gotha, 1837. S. 273 — 279; Namur P. Cours d’institutes et histoire du droit roman. T. 1. Gand, 1864. P. 216; Vangerow K. A. Op. cit. S. 706 — 712. <2> См., в частности: Дождев Д. В. Указ. соч. С. 408; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 260 — 261; Girard P. F. Op. cit. P. 347; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375; Сальковский К. Указ. соч. С. 256 — 257; Зом Р. Институции. История и система римского права. Ч. 2. Выпуск первый. Общая часть и вещное право / Пер. Н. Кесслер. Сергиев Посад, 1916. С. 299 — 300.

С точки зрения процесса обозначенные цели реализовывались следующим образом <1>: ——————————— <1> Genty M. Traite des droits d’usufruit, d’usage et d’habitation d’apres le droit Romain. Paris, 1854. P. 284; Girard P. F. Op. cit. P. 347; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375 — 379; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 594.

— ответчик не был обязан присоединяться к iudicium, иными словами, вступать во вторую стадию римского гражданского процесса классического периода, но, отказавшись сделать это, он терял утверждаемый им сервитут. Здесь может возникнуть вполне логичный вопрос: как ответчик мог потерять сервитут, (и так) не принадлежавший ему ранее? Ф. Шульц пишет, что, по сути, это выглядело как дача cautio de non amplius turbando; — если же ответчик вступил во вторую стадию процесса и судья пришел к выводу, что истец прав, то выносился приказ (arbitrium), как в rei vindicatio, который накладывал на ответчика restituere (здесь — обязанность восстановить нарушенное положение): ответчик должен был восстановить вещь (в случае предполагаемого пользования), реконструировать здание, которое он незаконно возвел, и возместить убытки. Если ответчик не подчинялся приказу (arbitrium), то тогда имела место condemnatio pecuniaria (присуждение ответчика уплатить победителю процесса денежную сумму) <1>. На этом этапе также была возможна дача ответчиком cautio de non amplius turbando <2>. ——————————— <1> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 182. <2> П. Ф. Жирар (Girard P. F. Op. cit. P. 347) пишет, что часто наряду с restituere (или даже без restituere) ответчику предлагалось дать упоминавшуюся выше cautio de non amplius turbando (см. также: Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. Berlin, 1884. S. 616; Moreau de Montalin M. Analyse des Pandectes de Pothier. T. 2. Paris, 1824. P. 437; Namur P. Op. cit. P. 217) (этот вопрос оставлялся на усмотрение судьи).

Отсюда понятно, что фактическое устранение нарушения не являлось основной целью процесса. Оно существовало лишь как возможность «откупиться» от присуждения к уплате денежной суммы в пользу лица, выигравшего процесс. Именно поэтому, учитывая оба варианта развития процесса (либо уплата денег, либо restituere), было бы корректнее говорить, что целью негаторной защиты являлось не фактическое устранение нарушения, а констатация свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений <1> и установление состояния, соответствующего этой свободе (либо посредством уплаты денег, либо посредством осуществления restituere, либо дополнительно посредством дачи cautio de non amplius turbando). ——————————— <1> К. Сальковский (Сальковский К. Указ. соч. С. 256 — 257), к примеру, изначально выделяет одну-единственную цель иска — «признание свободы права собственности от спорных ограничений (которую, между прочим, истец не обязан доказывать) и установление обеспечения на случай дальнейших нарушений». Такой же подход см.: Dernburg H. Pandekten. Bd. l. S. 614 — 615; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 118 и др.

Сфера применения. В литературе указывается, что негаторные иски обеспечивали защиту лишь против определенной «узурпации права» — неправомерного присвоения права на вещь (сервитута или иного сходного права). Не давалось поэтому никакой негаторной защиты против всех чисто фактических воздействий на собственность, если поведение нарушителя не выглядело как неправомерное присвоение права на вещь. Для устранения чисто фактических и вредоносных воздействий собственник мог воспользоваться иными средствами (в частности, interdictum quod vi aut clam, actio aquae pluviae arcendae, operis novi nuntiatio, cautio damni infecti, cautio de non amplius turbando <1>, а также мерами самозащиты (vis privata)) <2>. ——————————— <1> См. подробнее: Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 262; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 145 — 148; Johnston D. Op. cit. P. 71 — 76; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 407 — 409. <2> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 21; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62 — 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 182 — 183.

Таким образом, в классическом римском праве сформировалось некая общая категория средств защиты против неправомерного присвоения сервитута, узуфрукта или сходного права, общность которых была формальной — по наличию негативного элемента в интенции формулы. Фактическое устранение нарушения при этом не являлось основной целью процесса, а существовало лишь как возможность откупиться от денежного присуждения в пользу выигравшей стороны. Сфера применения этих средств защиты была ограничена исключительно случаями защиты против узурпации сервитута или иного сходного права и не затрагивала вопросы защиты против чисто фактических воздействий на собственность. При этом систематически они рассматривались в рамках учения о собственности — при виндикационном иске.

1.2. Негаторная защита в постклассическом римском праве, в праве средневековья и Нового времени до начала XIX в.

1.2.1. Конструкция негаторной защиты в постклассическом римском праве. Рассматривать этот вопрос, думается, также целесообразно по нескольким блокам. Единый тип иска. В постклассическом праве также имелись иски собственника, предназначенные для защиты от несуществующего права воздействовать на вещь <1>. Только теперь они стали представлять собой единый тип иска, закрепленный в качестве такового в законодательном труде Юстиниана <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 297. <2> Herrmann E. Op. cit. S. 1; Hochloch G. Op. cit. S. 23; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 379.

Сфера применения. Сфера применения негаторной защиты была расширена: негаторный иск, ставший теперь единым средством, служил уже не только для защиты против узурпации сервитута или иного сходного права, но также и для защиты от вмешательств в право собственности, которые по крайней мере могли мыслиться (или истолковываться) как осуществление сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь <1>. ——————————— <1> Baron J. Pandekten 9. verm. Aufl. Leipzig, 1896. S. 283; Goschen J. F.L. Vorlesungen uber das gemeine Civilrecht. Bd. 2. Gottingen, 1839. S. 64 — 65; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. Munchen, 2009. § 1004. Rn. 2; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 64; Schmid A. Chr. J. Handbuch des gegenwartig geltenden gemeinen deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1847. S. 370; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. Dusseldorf, 1870. S. 561.

В качестве причин для такого расширения называют догматические и политико-правовые основания. Догматическим основанием являлось то, что фактическое осуществление, например, сервитута (а значит, вероятно, и всего того, что может быть истолковано как осуществление сервитута) создавало у осуществляющего его possessio iuris (quasi-possessio), которая, в свою очередь, защищалась против собственника прогибиторным интердиктом <1>. Политико-правовым основанием являлось намерение законодателя оттеснить меры самозащиты (vis privata), особенно при урегулировании конфликтов в сфере прав по соседству. Так, в результате расширения сферы применения негаторного иска собственник участка в юстиниановом праве мог подавать негаторный иск и против некоторых чисто фактических и чисто вредоносных воздействий. В частности, указывается, что существовала теперь в этом смысле защита от выпуска дыма из сыроваренного заведения в вышележащие здания, защита от сырости из-за разрушенной водопроводной трубы, а также защита от нарушения посредством утолщения построенной на границы стены, посредством наклоненного ветром здания или посредством переходящих (к другому) корней <2>. ——————————— <1> Buckland W. W. Op. cit. P. 260; Hochloch G. Op. cit. S. 23; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63. <2> Hochloch G. Op. cit. S. 23; Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 297; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63.

Цель. В классический период, как указывалось в п. 1.1, основной целью негаторных исков являлись признание свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений и установление состояния, ей соответствующего, но не устранение фактических нарушений. Это было обусловлено тем, что кондемнация в формулярном процессе была денежной, а возможность самого присуждения к устранению фактических нарушений существовала лишь как возможность откупиться от присуждения к уплате денежных средств в пользу выигравшей стороны. Между тем уже в III в. принцип condemnatio pecuniaria начинает нарушаться — и как раз в судебных разбирательствах in rem <1>. В постклассическом процессе в отличие от формулярного стало возможным неденежное присуждение — возврат вещи, совершение определенных действий. Вероятно, эти изменения определенным образом поспособствовали и расширению целей, достигаемых при использовании института негаторной защиты. ——————————— <1> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 223; см. также: Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 609 — 610.

Место в системе. В литературе <1> встречается предположение о том, что в постклассический период негаторный иск стал рассматриваться уже не в рамках учения о собственности — в паре с виндикационным иском, а в сервитутном праве — в паре с конфессорным иском (actio confessoria, или vindicatio servitutis, vindicatio usufructus), ставшим неким целостным техническим понятием, так же как и негаторный иск, предположительно лишь в постклассический <2> период. При этом считалось, что они являются противоположностями <3>: конфессорный иск защищает сервитут (или узуфрукт, понимавшийся теперь <4> как личный сервитут), а негаторный иск его отрицает. В этих же источниках указывается, что данное изменение не повлекло никаких серьезных практических последствий <5>. ——————————— <1> См., в частности: Hochloch G. Op. cit. S. 24; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63 — 64; Idem. Der «dingliche» Anspruch. <2> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 446, 453 (классический период); Idem. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 301 — 302, 305 (постклассический период). <3> См., например: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 301 — 302; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 143; Дождев Д. В. Указ. соч. С. 407 — 408; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 176 — 177; Pothier P. J. Op. cit. P. 331; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 594; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 196 — 197. <4> Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 299. <5> См., например: Hochloch G. Op. cit. S. 25; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 64.

Негаторный иск = конфессорный? В то же время сама постановка вопроса о систематической связи негаторного и конфессорного исков в условиях описанной выше трансформации концепции негаторной защиты в постклассическом праве дает повод задуматься об их соотношении. Этот вопрос широко обсуждался в ранней англо-, франко — и германоязычной литературе, также обсуждается он и в современных работах <1>. ——————————— <1> Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 35 — 36 (хотя авторы, обсуждая данную проблему, отмечают, что данный вопрос не является широко исследованным, анализ литературы приводит к иному выводу (см., в частности: Buckland W. W. Elementary Principles of the Roman Private Law. Cambrige, 1912. P. 371 — 372; Girard P. F. Op. cit. P. 377 — 378; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437 (в ссылке); см. также: Baron J. Op. cit. S. 284; Luden C. Op. cit. S. 267; Vangerow K. A. Op. cit. S. 705; Windscheid B. Op. cit. S. 561 и др.)).

Так, учитывая изменившуюся сферу применения негаторной защиты, с точки зрения материально-правового требования сложно отграничить конфессорный иск, защищающий отрицательный сервитут, от негаторного, отрицающего утверждаемый ответчиком положительный сервитут или иное сходное право воздействовать на вещь: защищая, к примеру, свой отрицательный сервитут s. ne prospectui offendatur (обязанность ответчика не загораживать вид) (конфессорный иск), истец, по сути, отрицает право <1> ответчика загораживать вид (негаторный иск) <2>. И наоборот, сложно отграничить конфессорный иск, защищающий положительный сервитут, от негаторного, отрицающего отрицательный сервитут или иное похожее право: защищая, к примеру, положительный сервитут servitus fumi immitendi («право всылать в атмосферу соседнего участка дым в необычном количестве») <3> (конфессорный иск), истец, по сути, отрицает то, что у него существует обязанность не впускать в атмосферу соседнего участка дым в необычном количестве; иными словами, он отрицает, что у ответчика есть соответствующий отрицательный сервитут или иное сходное право, которое накладывало бы на него такую обязанность (негаторный иск) <4>. Это зеркальное соответствие — особенно в отношении негаторного иска, отрицающего положительный сервитут, и конфессорного иска, защищающего отрицательный сервитут, — дало основание некоторым авторам сделать вывод об их тождественности <5>. ——————————— <1> Здесь не имеет значения, является отрицаемое право именно сервитутом или нет, так как понятие негаторной защиты допускает отрицание негаторным иском как собственно сервитутов, так и иных схожих прав. Кроме того, в постклассический период это понятие, как указывалось в начале данного пункта, еще более расширилось. <2> Отголоски этой проблемы см. также в D. 7, 6, 5 (Кофанов Л. Л. Указ. соч. С. 107 — 108). <3> О нем упоминает, в частности, С. А. Муромцев (Муромцев С. А. Указ. соч. С. 227). <4> Речь идет, очевидно, не обо всех ситуациях. По всей видимости, не все казусы можно описать обеими формулами — какие-то можно описать только одной из них: в частности, вряд ли можно говорить, что, отрицая утверждаемый ответчиком сервитут прохода, истец защищал свой отрицательный сервитут — обязанность ответчика не ходить по земле истца, ведь такого отрицательного сервитута просто не было. <5> Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 35; отчасти также: Buckland W. W. Elementary Principles of the Roman Private Law. P. 371 — 372 («отрицательная форма — это лишь внешний вид: она только маскирует тот факт, что иск является утверждением своего права в той же степени, что и в vindicatio или в actio confessoria»). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437) в сноске указывает на точку зрения, что actio negativa — это любой иск, направленный на установление ius non esse и что это может быть также управомочение из отрицательного сервитута. Отчасти о проблеме см. также: Girard P. F. Op. cit. P. 377 — 378.

Ранее, в классический период, когда процесс проходил по формуле, негаторный и конфессорный иски в подобных случаях, вероятно, разграничивались — главным образом по содержанию их формул <1>: формула негаторного иска <2> имела вид: «si paret Numerio Negidio ius non esse… invito Aulo Agerio»; при защите отрицательного сервитута формула была позитивной: «si paret Aulo Agerio ius esse…» <3>. При этом вопрос о том, что материально-правовое требование могло быть сформулировано и как негаторное, и как конфессорное, думается, вообще не возникал: поскольку в учении об иске в то время строго не выделялись материально-правовой и процессуальный аспекты <4>, то, скорее всего, при решении конкретных казусов вид иска определялся просто исходя из того, какой вид имела формула. ——————————— <1> О позиции см., в частности: Baron J. Op. cit. S. 284; Luden C. Op. cit. S. 267; Vangerow K. A. Op. cit. S. 705; Windscheid B. Op. cit. S. 561 и др. <2> Хотя нельзя не отметить распространенную позицию, что негаторный иск мог иметь и позитивную формулу (иногда эта «позитивная формула негаторного иска» — она же «формула для защиты отрицательного сервитута» — квалифицируется как некий прогибиторный иск — иск о защите «права запрещать…») (см., в частности: Baron J. Op. cit. S. 284, а также литературу, посвященную проблематике защиты servitus altius non tollendi). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437), приводя примеры формул негаторного иска и иска о защите отрицательного сервитута, очевидно, тоже имеет в виду эту позицию. По сути, это отголоски рассуждений о том, что здесь заложено одно материально-правовое требование, которое, однако, можно было сформулировать двояко: либо как отрицание негаторным иском соответствующего права ответчика, либо как защиту права истца запрещать ответчику осуществлять определенные воздействия. Однако, повторимся, вероятно, это именно современная оценка существовавшей в римском праве системы защиты права собственности и ограниченных вещных прав; в самом Риме вид иска предопределялся скорее все же именно содержанием формулы, чем категорией материально-правового требования. <3> Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 33; Hochloch G. Op. cit. S. 25; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Mac Chombaich de Colquhoun P. Summary of the Roman Civil Law. Vol. III. L., 1854. P. 324; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 181. <4> Дождев Д. В. Указ. соч. С. 170; Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 3 ff.; Mac Chombaich de Colquhoun P. Op. cit. P. 324; Schulz F. Classical Roman Law. P. 25.

Однако сейчас процесс по формуле был упразднен и в силу этого, вероятно, основной критерий разграничения в определенных случаях негаторного и конфессорного исков был утерян <1>. ——————————— <1> Тот факт, что притязание как материально-правовое требование и иск как его процессуальная форма воплощения были разделены лишь позднее Б. Виндшейдом, здесь вряд ли имеет существенное значение: и при отсутствии этого разделения вопрос о разграничении негаторного и конфессорного исков все равно возникает (но не решается так же просто, как в формулярном процессе).

Таким образом, средства защиты от несуществующего права воздействовать на вещь сохранились и в юстиниановом праве, однако теперь они получили законодательное закрепление в качестве единого типа иска. Фактическое устранение нарушения при этом постепенно стало являться уже не просто возможностью откупиться от денежного присуждения в пользу выигравшей стороны, а основной целью процесса. Расширилась и сфера применения негаторного иска: теперь он служил не только для установления свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений, но также и для устранения чисто фактических воздействий, когда поведение воздействующего гипотетически могло быть истолковано как осуществление сервитута и иного сходного права воздействовать на вещь. При этом иногда указывается, что теперь он стал рассматриваться не в систематической связи и не как дополнение к виндикационному иску в рамках учения о собственности, а в сервитутном праве — понятийно в паре с конфессорным иском. 1.2.2. Конструкция негаторной защиты в праве средневековья и Нового времени до начала XIX в. В средневековом и общем праве до начала XIX в. негаторная защита не претерпела существенных изменений: негаторный иск по-прежнему рассматривался <1> в сервитутном праве как противоположность конфессорному, сфера его применения осталась прежней <2>. В то же время в трудах исследователей, непосредственно работавших в XVIII — XIX вв. и описывавших действовавшее тогда право <3>, хотя и в меньших масштабах, но уже встречается и иной подход к вопросу о систематике рассмотрения негаторной защиты: негаторный иск там систематически рассматривается как при анализе ограниченных вещных прав, так и в рамках учения о собственности наряду с виндикационным иском. Такой же подход отражен и известной работе Х. Коинга <4>, посвященной исследованию институтов ius commune. ——————————— <1> См. труды исследователей, создававших либо описывавших научную мысль рассматриваемого периода (включая некоторые исследования середины XIX в.), — и по римскому праву, и непосредственно по праву рассматриваемого периода (см., например: Bonjean L. B. Traite des actiones ou exposition historique de l’organisation judiciaire et de la procedure civile chez les romains. Paris, 1845. P. 119; Ferriere M. C.J. The History of the Roman or Civil Law. L., 1724. P. 39; Genty M. Op. cit. P. 273; Krans J. Op. cit. P. 147; Moreau de Montalin M. Op. cit. P. 220 — 222, 314). Из немецких исследователей, в частности, К. А. Вангеров (Vangerow K. A. Op. cit. S. 568 — 600, 704) рассматривает негаторный иск как средство защиты против неправомерного присвоения сервитута. Причем рассматривает он его в рамках именно сервитутного права — в разделе же про защиту права собственности он упоминает лишь rei vindicatio, Publiciana in rem actio, а также interdictum uti possidetis и utrubi (см. также: Luden C. Op. cit. S. 264; Schmidt E. G. Op. cit. S. 253 — 371; Schweppe A. Das romische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. Bd. 2. Dingliches Recht. Gottingen, 1828. S. 221 — 222). <2> См. об этом, например: Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. Tubingen, 1986. S. 127 (он, правда, пишет, что такое состояние существовало только до середины XVIII в.); Hochloch G. Op. cit. S. 25 — 26; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 2; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 64 — 65; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 1. <3> См., например: Maynz C. Cours de droit romain. T. 1. Paris, 1870. P. 675, 717; Namur P. Op. cit. P. 216, 249; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 90, 107, 118. Сперва же такой подход был высказан в учебнике Г. Гуго (во всяком случае, об этом пишет Э. Пикер (Picker E. Der «dingliche» Anspruch)). <4> Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. 1. Alteres Gemeines Recht (1500 — 1800). Munchen, 1985. S. 174, 294, 298 — 299, 317, 347, 361.

Таким образом, возникновение негаторного иска, по всей видимости, было связано с выделением ограниченных вещных прав из широкой древнеримской собственности, т. е. с периодом предклассического и классического римского права. В результате определенной эволюции к XIX в. о нем сложилось представление как о средстве защиты против вмешательств в право собственности, при которых поведение воздействующего могло быть истолковано как осуществление сервитута и иного сходного права воздействовать на вещь. Цели, достигаемые посредством негаторного процесса, менялись — с признания свободы собственности от утверждаемых ее ограничений до устранения непосредственно фактических нарушений. Систематически негаторный иск рассматривался то в рамках учения о собственности, то в рамках сервитутного права.

2. Концепция негаторной защиты в сравнительно-правовой перспективе

2.1. Германское направление континентального права

2.1.1. Пандектистика. В рамках пандектной литературы XIX в <1>. продолжила свое развитие тенденция к расширению сферы применения негаторной защиты. Принято считать <2>, что результатом этого стало совершенно новое понимание института негаторной защиты <3>. ——————————— <1> Ф. Баур (Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 128), правда, утверждает, что такое развитие началось уже с середины XVIII в., но ссылок на труды соответствующих авторов, появление работ которых соответствовало бы обозначенному временному периоду, либо ссылок на судебную практику он не приводит. <2> См., в частности: Hochloch G. Op. cit. S. 26 — 27; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 65 — 66; Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin, 2004. S. 626. <3> Однако это совершенно новое понимание института негаторной защиты возникло не сразу, а складывалось именно постепенно, так как в начале и даже во второй половине XIX в. еще встречаются работы (даже самих пандектистов), где негаторный иск рассматривается в прежнем ключе (см., например: Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. S. 614; Moreau de Montalin M. Op. cit. P. 220 — 222, 314; Toullier C. B.M. Le droit civil francais. Suivant l’ordre du Code, ouvrage dans lequel on a tache de reunir la theorie a la pratique. T. 3. Bruxelles, 1824. P. 352 — 353; Vangerow K. A. Op. cit. S. 568 — 600, 704; Schweppe A. Op. cit. S. 221; Wening-Ingenheim J. N. Lehrbuch des gemeinen Civilrechtes. Bd. 1. Munchen, 1831. S. 304).

Так, негаторный иск постепенно и все чаще стал называться (дословно) «иском о свободе (освобождении) собственности» («Eigentumsfreiheitsklage») и рассматриваться уже исключительно в рамках учения о собственности — в паре с виндикационным иском. В то же время поменялся взгляд и на сферу его применения: он стал обозначаться уже не как иск против неправомерного присвоения и (или) неправомерного осуществления сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, а как иск, направленный на устранение любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью, т. е. кроме состава, охватываемого виндикационным иском. В этом плане виндикационный и негаторный иски, по замыслу пандектистов, должны были представлять собой единое целое, обеспечивающее беспробельную защиту права собственности: первый упомянутый иск должен был защищать против лишения владения вещью (ее изъятия или удержания), второй — против всех остальных нарушений <1>. При этом зачастую указывалось, что негаторный иск обеспечивал защиту права собственности только в отношении земельных участков (учитывая особенности немецкого подхода к понятию недвижимости, здесь, очевидно, имеются в виду не только земельные участки в российском их понимании, но и иные объекты, относимые российским правом к недвижимому имуществу), поскольку считалось, что вмешательство в осуществление права собственности без соответствующего лишения владения немыслимо по отношению к иным объектам. ——————————— <1> Такие взгляды просматриваются и в трудах, непосредственно анализирующих практику, сложившуюся к XIX в., и в трудах по римскому праву (см., например: Baron J. Pandekten. Leipzig, 1885. S. 255; Idem. Pandekten. 9. verm. Aufl. S. 283; Puchta G. F. Lehrbuch der Pandekten. Leipzig, 1863. S. 254, 260; отчасти: Bierer H. Handbuch des gesamten, in Wurttemberg geltenden Privatrechts. Bd. l. Stuttgart, 1862. S. 348; Buchka G. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des gemeinen Rechts. Berlin, 1898. S. 212; Hugo G. Lehrbuch eines civilistichen Cursus. Bd. IV: Lehrbuch des heutigen romisches Rechts. Berlin, 1820. S. 270; Гримм А. А. Указ. соч. С. 257, 260 — 261; Ефимов В. А. Указ. соч. С. 337 — 338; Forster F. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. 3. Aufl. Bd. 3. Berlin, 1874. S. 251 — 252; Goschen J. F.L. Op. cit. S. 64 — 65; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Keller F. L. Op. cit. S. 289; Leske F. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des Preussischen Allgemeinen Landrechts. Bd. 1. Berlin, 1900. S. 441; Schmid A. Chr. J. Op. cit. S. 368 — 369; Сальковский К. Указ. соч. С. 256 — 257; Wachter K. G. Pandekten. Bd. 2. Leipzig, 1880. S. 190; Зом Р. Указ. соч. С. 299 — 300; см. также литературу, затрагивающую вопросы истории развития негаторной защиты: Hochloch G. Op. cit. S. 26 — 27; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 65 — 66; Wieling H. J. Op. cit. S. 626).

Развитие этой концепции было постепенным <1>, и в окончательном варианте она была оформлена Б. Виндшейдом <2>, который выделил единое притязание о защите права собственности (так называемый Eigentumsanspruch), имеющее «различное содержание в соответствии с видом нарушения, причиненного собственности. Такое повреждение может быть тотальным или только частичным. Первое состоит в том, что собственник полностью лишается своей вещи; второе состоит в том, что происходит вмешательство в право собственности без лишения вещи». При этом в сервитутном праве вместо прежнего конфессорного иска, который ранее часто сложно было отграничить от негаторного (см. разд. 1), им предусматривалось специальное притязание о защите сервитута (так называемый Dienstbarkeitsanspruch), направленное на установление соответствующего сервитуту состояния, возмещение причиненного вреда и (по требованию потерпевшего) предоставление гарантии несовершения дальнейших нарушений; правда, о правовой природе этого средства защиты в данной работе автор умалчивает <3>. ——————————— <1> К примеру, в начале XIX в. ту же идею о единстве целей негаторного и виндикационного притязаний выражали более отдаленно (см., в частности: Gluck Chr. F. von. Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten. Zehnten Theils erste Abtheilung. Erlangen, 1808. S. 241 (цит. по: Cairns J. W., Robinson O. F. Op. cit. P. 35): «Негаторный иск… это произошедшая из права собственности виндикация свободы нашего земельного участка, основания которой заключаются не в естественной свободе, как некоторые утверждают, и также не… в отрицании сервитута, а во многом в природе права собственности, в силу которого собственник может использовать свою вещь всеми возможными способами и запрещать это всем остальным»). Про негаторный иск как возврат владения свободой пишет также К. Луден (Luden C. Op. cit. S. 267 — 271) и — в сноске — А. Х.И. Шмид (Schmid A. Chr. J. Op. cit. S. 369). <2> Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 128; Picker E. Der «dingliche» Anspruch; Windscheid B. Op. cit. S. 546 — 547. <3> Windscheid B. Op. cit. S. 628 — 630.

2.1.2. Судебная практика и отдельные кодификации. Взгляд на негаторную защиту, сложившийся в пандектной литературе, был воспринят судебной практикой различных германских земель, а также австрийской судебной практикой — даже в тех случаях, когда местные законодательные акты обозначали негаторный иск по-прежнему как иск против неправомерного присвоения сервитута, противоположный конфессорному. Так, практика, основанная на положениях Прусского земского уложения 1794 г. (Preussisches ALR), полностью соответствовала подходу, сложившемуся в XIX в. <1>. Австрийское гражданское уложение 1812 г. <2> также закрепило старую римскую модель негаторного иска как средства защиты от сервитута, противоположного конфессорному иску (такое его регулирование сохранилось до сегодняшних дней), а судебная практика также отклонилась от дословного текста закона и восприняла подход к негаторному иску как к широкому «иску о свободе (освобождении) собственности» («Eigentumsfreiheitsklage») <3>. ——————————— <1> Негаторная защита, по мнению Г. Хохлоха (Hochloch G. Op. cit. S. 27), там обсуждается в § 181 и 182 тит. 7 ч. I. Ф. Леске (Leske F. Op. cit. S. 441), помимо этого, также ссылается на § 23 тит. 8 ч. I и § 14 тит. 19 ч. I Прусского земского уложения, которые, по сути, также говорят о презумпции свободы собственности от ограничений и о недопустимости презумпции наличия ограничений или обременений на вещь. То есть речь идет вроде бы о негаторной защите в рамках учения о сервитутах. <2> § 523: «В отношении сервитутов имеется двойное право на иск. Можно утверждать по отношению к собственнику свое право сервитута [конфессорный иск. — К. У.] либо собственник может обжаловать неправомерное присвоение сервитута [негаторный иск. — К. У.].» (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 29). <3> Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 128; Hochloch G. Op. cit. S. 29.

Постепенно позиция, сформированная пандектной литературой, стала отражаться не только на судебной практике, но и на отдельных местных законодательных кодификациях. Речь идет прежде всего об актах партикулярного права отдельных германских земель. В частности, Саксонское гражданское уложение 1863 г. (Sachsische BGB) <1> уже не содержало никаких отличий от подхода пандектистов. По сравнению с Прусским земским уложением оно расширило сферу применения негаторного иска в отношении не связанных с узурпацией права ограничений права собственности («представление о том, что негаторный иск защищал только против нарушений права собственности посредством сервитутных прав, было этому законодательному акту чуждо») <2>. При этом систематически негаторный иск был закреплен наряду с виндикационным и дополнял его защитой против «частичного ограничения права собственности» <3>. Появившийся в 1864 г. второй том проекта Гражданского уложения королевства Бавария с соответствующей частью вещного права <4> предоставлял собственнику негаторный иск против каждого, кто, не лишая владения вещью, воздействует на нее или препятствует распоряжению вещью. Кроме того, у собственника имелось притязание на признание свободы собственности также в тех случаях, когда кто-либо — без фактического вмешательства — присваивает право на вещь. Еще дальше в этот период пошел проект Гражданского уложения герцогства Гессен 1845 г. Статья 5 ч. 3 отд. 2 содержала такое положение <5>: «Если кто-то неправомерно присваивает ограничение чужой собственности, то собственник может потребовать от этого лица устранения таких ограничений и возмещения причиненного ими вреда. Также суд может в соответствующих случаях по ходатайству собственника обязать ответчика предоставить обеспечение не совершать нарушение в дальнейшем» <6>. ——————————— <1> § 321: «Если кто-либо фактически ограничивает собственность другого или утверждает на собственность другого ограниченное право, то собственник может потребовать признания свободы своей собственности, устранения ограничения, возмещения причиненного вреда и угрозы штрафа в случае дальнейших нарушений» (Hochloch G. Op. cit. S. 27). <2> Siebenhaar E., Siegmann G. Commentar zum BGB fur das Konigreich Sachsen. Leipzig, 1864 (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 28). <3> Hochloch G. Op. cit. S. 27 — 28. <4> Абзац 1 ст. 176 ч. III основного отделения III: «Собственник имеет притязание на устранение вмешательства или на устранение угрозы дальнейшего вмешательства против каждого, кто, не лишая владения вещью, воздействует на нее или препятствует распоряжению ею»; ст. 177 ч. III основного отделения III: «Против того, кто, фактически не вмешиваясь в право собственности другого, утверждает право на чужую вещь, собственник имеет притязание на признание свободы своей собственности и — в случае осуществления фактических воздействий — [притязание. — К. У.] на предоставление обеспечения или угрозы применения [уголовного. — К. У.] наказания» (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 28). См. также: Анненков К. Русское гражданское право. Т. II. СПб., 1900. С. 296. <5> Цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 28. <6> Также про воплощение концепции негаторной защиты, выработанной пандектистикой, — применительно к праву Вюртемберга — см., в частности: Bierer H. Op. cit. S. 348.

В период разработки действующего закона — Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) — вновь подверглась сомнениям сформировавшаяся в судебной практике и актах партикулярного права позиция по вопросу о том, должна ли негаторная защита иметь широкую сферу применения, т. е. покрывать все нарушения, кроме лишения владения, или сфера ее применения должна ограничиваться определенным видом нарушения. По сути, это было отражением общей дискуссии, которая велась между романистами и германистами. Так, в предварительном проекте («Vorentwurf») Йохова (Johow) негаторный иск обозначался только как иск о признании свободы собственности от ограничений (что влекло обязанность прекратить нарушение «на будущее время» — перспективно). В основу такого рассуждения была положена идея о том, что иск об устранении нарушения (restituere, т. е. иск о ретроактивном прекращении нарушения) является видом иска о возмещении вреда, поэтому такого рода требование, являясь деликтным, не может быть квалифицировано как вещное негаторное <1>. Однако затем Первая комиссия («1. Entwurf») изменила этот подход, взяв за основу позицию Б. Виндшейда о том, что негаторное притязание является по своей сути равным виндикационному и отличается от него лишь видом нарушения права собственности, обеспечивая устранение любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью <2>. При этом негаторный и виндикационный иски были объединены общим названием «Eigentumsanspruch» («притязание о [защите] права собственности»), что как бы подчеркивало их единство. Защищал негаторный иск уже и право собственности на недвижимые вещи, и право собственности на движимые вещи <3>. Вторая комиссия («2. Entwurf») сохранила положение о широкой негаторной защите, изменив, однако, наименование «Eigentumsanspruch» на «Anspriiche aus dem Eigentum» («притязания, вытекающие из права собственности») <4>. ——————————— <1> Herrmann E. Op. cit. S. 143 — 145; Hochloch G. Op. cit. S. 34 — 36; Wieling H. J. Op. cit. S. 626. На первый взгляд может показаться, что в предварительном проекте получилось вроде бы классическое римское понятие негаторного иска, направленного на защиту против узурпации права. Однако в классическом римском праве все было иначе: посредством иска о возмещении вреда, если он заявлялся наряду с негаторным, компенсировались лишь те невыгоды, которые понес собственник в связи с процессом, или, к примеру, убытки за то, что утверждение (осуществление) ответчиком сервитута или иного сходного права сорвало запланированную продажу участка (подробнее со ссылками на источники см.: Dernburg H. Op. cit. S. 616; Hochloch G. Op. cit. S. 32), в то время как приказ устранить нарушение или, если ответчик этого не сделал, денежное присуждение как раз представляли собой результат рассмотрения негаторного иска. То есть негаторный иск и иск о возмещении вреда в римском праве были строго разделены. Лишь в литературе XIX в. стал встречаться взгляд, что негаторный иск был направлен на возмещение вреда, возникшего до предъявления иска. И эта позиция была воспринята судебной практикой некоторых областей, так что сфера применения негаторного иска в общем, а также в партикулярном праве иногда сводилась к возмещению вреда. Видимо, именно этот взгляд и был положен в основу концепции, воплощенной в предварительном проекте ГГУ. <2> Herrmann E. Op. cit. S. 142 — 143; Hochloch G. Op. cit. S. 37; Wieling H. J. Op. cit. S. 627. <3> Hochloch G. Op. cit. S. 37; Wieling H. J. Op. cit. S. 626. <4> Herrmann E. Op. cit. S. 143; Picker E. Der «dingliche» Anspruch.

Таким образом, в ходе разработки ГГУ были проанализированы различные подходы к негаторной защите, сложившиеся в доктрине и законодательной и судебной практике, и приоритет в итоге получил широкий подход к негаторной защите, сформированный пандектистикой. В Швейцарии в этот период наблюдалась схожая картина. Гражданское право было «расщеплено по кантонам»: одни кантоны реципировали римское право, другие восприняли немецкую традицию, третьи находились под влиянием французского или австрийского права. Воззрение на негаторную защиту, сформированное пандектной литературой, здесь имелось, но поначалу оно не было повсеместным. И лишь затем, уже в период непосредственно перед проведением работ по кодификации, позиция пандектистов стала более распространенной. В итоге в ст. 644 предварительного проекта Швейцарского гражданского уложения негаторный иск был определен негативно — как средство защиты не только против присвоения сервитута, но и против любого иного вмешательства, за исключением лишения господства над вещью. Подход доктрины и практики соответствовал данным положениям проекта <1>. ——————————— <1> Hochloch G. Op. cit. S. 29 — 30.

Действующие кодификации. Упомянутая судебная и законодательная практика, а также соответствующие доктринальные воззрения повлияли на дальнейшую кодификацию в Германии и Швейцарии: ГГУ 1896 г. (§ 1004) <1> и Швейцарское гражданское уложение 1907 г. (абз. 2 ст. 641) <2> закрепили положение о широкой негаторной защите, которая направляется на устранение любых нарушений права собственности (на движимые и недвижимые вещи) <3>, за исключением лишения владения вещью. ГГУ в параграфе о негаторной защите говорит также и о возможности посредством негаторного иска устранять даже одну лишь угрозу нарушения. То же самое (правда, похоже, что уже посредством толкования) <4> выводится и из норм швейцарского закона <5>. ——————————— <1> § 1004: «(1) Если право собственности нарушается иным образом, кроме захвата или удержания владения, то собственник может потребовать от нарушителя устранения нарушения. Если есть основание ожидать дальнейших нарушений, то собственник может предъявить иск об устранении такой угрозы. (2) Данное требование исключается, если собственник обязан допускать воздействие на свою вещь». <2> Абзац 2 § 641: «Он [собственник. — К. У.] имеет право истребовать ее обратно от каждого, кто ее удерживает, и отражать всякое неправомерное воздействие». <3> Касаемо ГГУ см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 37; Leske F. Op. cit. S. 441. Но в современных учебниках везде отмечается, что негаторный иск в основном защищает право собственности в отношении недвижимого имущества. <4> Hochloch G. Op. cit. S. 74 — 75. <5> Ibid. S. 30 — 31, 34 — 39.

Австрийское законодательное регулирование негаторной защиты, однако, с 1812 г. не изменилось: по-прежнему негаторный иск в тексте закона (§ 523 ABGB) закреплен как иск о защите от сервитута, противоположный конфессорному. Судебная практика по-прежнему толкует эти положения закона расширительно и распространяет сферу применения иска на любые случаи неуправомоченного вмешательства в право собственности и даже только на угрозу такого вмешательства <1>. ——————————— <1> Hochloch G. Op. cit. S. 29, 64 — 72, 117; Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. Kurzkommentar zum ABGB. 2. Aufl. Wien, 2007. S. 493 — 494; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 58 — 59; Rummel P. Kommentar zum Allgemeinen Burgerlichen Gesetzbuch. 3. Aufl. Bd. 1. Wien, 2000. S. 785.

2.2. Романское направление континентального права

2.2.1. Франция. Иное регулирование негаторной защиты складывалось, в частности, во Франции. Французский Гражданский кодекс 1804 г. (далее — ФГК) вообще не регулировал <1> данный институт (как и виндикационный иск). Однако в литературе отмечается, что это, однако, не означает, будто негаторная защита была неизвестна этому правопорядку <2>. Возможность предъявления негаторного иска там происходит из расширительного толкования положений о праве собственности <3> (ст. 544 ФГК) <4>, в соответствии с которым только собственник управомочен к использованию вещи, и положений о владении <5> (ст. 2279 ФГК) <6>, в соответствии с которыми владение защищается независимо от его правового основания от нарушения или угрозы его нарушения. ——————————— <1> Toullier M. Le droit civil francais, suivant l’ordre du Code, ouvrage dans lequel on a tache de reunir la theorie a la pratique. T. 1. Bruxelles, 1837. P. 163 (говоря про негаторный и конфессорный иск, автор указывает, что эти названия чужды их законодательству не имеют никакого использования в практике и не проливают никакого света на теорию исков, во многом более простых во французском праве, чем в римском); см. также: Ferid M. Das franzosische Zivilrecht. Bd. 2. Schuldrecht: Die einzelnen Schuldverhaltnisse. Sachenrecht / Vollig neuarbeitet von Dr. iur. H. J. Sonnenberger. 2. Aufl. Heidelberg, 1986. S. 557; Sonnenberger H. J., Classen C. D. Einfuhrung in das franzosische Recht. 4. Aufl. Frankfurt am Main, 2012. S. 226; Суханов Е. А., Маттеи У. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 266). <2> Ferid M. Op. cit. S. 557, 664; Ferriere C. Op. cit. P. 39; Hochloch G. Op. cit. S. 31; Tahri C. Procedure civile. Paris, 2007. P. 82 и т. д. <3> Bergel J.-L., Bruschi M., Cimamonti S. Traite de droit civil. Les biens. 2e ed. Paris, 2010. P. 504; Malaure P., Aynes L. Droit civil. Les biens. 3e ed. Paris, 2007. P. 110; Zaharia C.-S. Handbuch des franzosischen Civilrechts. 8. Aufl. Bd. 1. Freiburg, 1894. S. 614. <4> Статья 544: «Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, если только пользование не является таким, которое запрещено законами или регламентами». <5> См., например: Zaharia C.-S. Op. cit. S. 614. <6> Точнее, наверное, сказать — из ст. 2278: «Владение защищается независимо от его правового основания от нарушения или угрозы его нарушения. Владельческая защита предоставляется также держателю против любого лица, кроме того, от кого он получил в держание свои права».

В соответствии с традициями римского права action negatoire предоставлялась против каждого, кто неправомерно присваивал предиальный или личный сервитут (например, узуфрукт) на земельный участок другого лица. Иск был направлен на признание права собственности свободным от сервитута, утверждаемого ответчиком, на запрет ответчику осуществлять неправомерно утверждаемый им сервитут в дальнейшем и на возмещение убытков, причиненных собственнику в результате нарушения его права <1>. Этим сфера применения негаторного иска строго ограничивалась; для защиты от иных видов нарушений права собственности использовались деликтные и посессорные средства защиты <2>. ——————————— <1> Aubry C., Rau F. Cours de droit civil francais: D’apres la methode de Zachariae. T. 2. Paris, 1869. P. 397; Idem. Cours de droit civil francais: D’apres l’ouvrage allemande de C.-S. Zachariae. T. 2. Paris, 1863. P. 347, 356; Ferid M. Op. cit. S. 664; Toullier C. B.M. Le droit civil francais. Suivant l’ordre du Code, ouvrage dans lequel on a tache de reunir la theorie a la pratique. T. 3. P. 352 — 353; Zaharia C.-S. Op. cit. S. 614. <2> Ferid M. Op. cit. S. 557, 664. В отношении деликтной защиты — это генеральное правило ст. 1382 ФГК, а также иные положения деликтного права. В отношении владельческих средств французское право различает три вида таких средств: complainte, denonciation de nouvel oeuvre и action en reintegration (подробнее о них см. разд. 3 настоящей работы). В то же время встречаются мнения (правда, в германоязычной литературе, и, наверное, это отчасти и обусловливает их содержание), что негаторный иск французскому праву вообще незнаком и что восполняется там все это только деликтным правом (см., например: Sonnenberger H. J., Classen C. D. Op. cit. S. 226).

Такое положение сохранилось там до сегодняшних дней <1>. ——————————— <1> Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 137 — 138; Bergel J.-L., Bruschi M., Cimamonti S. Op. cit. P. 504; Carbonnier J. Droit civil. Vol. II. Les biens. Les obligations. Paris, 2004. P. 1834; Ferid M. Op. cit. S. 557, 664; Hochloch G. Op. cit. S. 90 — 95, 118; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 59.

При этом в литературе отмечается <1>, что понятие сервитута во французском праве шире, чем, к примеру, в немецком. Оно включает в себя не только договорные сервитуты (это то, что в германской системе принято называть сервитутами), но и легальные сервитуты (т. е. то, что в германской системе принято называть ограничениями права собственности или правами по соседству). И область легальных сервитутов играет также большое значение для сферы применения негаторного иска (когда речь идет об их незаконном присвоении). Таким образом, область применения негаторной защиты, учитывая эту институциональную особенность французского права, является в определенной степени шире, чем может показаться на первый взгляд. ——————————— <1> Ferid M. Op. cit. S. 613, 664; Hochloch G. Op. cit. S. 91; Sonnenberger H. J., Classen C. D. Op. cit. S. 220.

2.2.2. Италия. В отношении итальянского права К. Анненков <1> применительно ко времени написания своей работы (1900 г.) указывает, что «в уложении Итальянском никаких общих правил, аналогичных только что приведенным о средствах защиты права собственности [в пример приводилось Саксонское уложение. — К. У.], напротив, не выражено». В более современных работах <2> указывается, что современное итальянское право, несмотря на формулировку ст. 949 (и связанной с ней ст. 1079) итальянского Гражданского кодекса, однако, свидетельствует в пользу обширной природы негаторного иска, который обеспечивает защиту от всякого рода посягательств на субъективное имущественное право индивидов как фактически, так и по закону. Применяется негаторный иск посредством расширительного толкования положений о виндикации <3>. ——————————— <1> Анненков К. Указ. соч. С. 297; см. также: Seyed-Mahdavi Ruiz S. Die rechtlichen Regelungen der Immissionen im romischen Recht und in ausgewahlten europaischen Rechtsordnungen: unter besonderer Berucksichtigung des geltenden deutschen und spanischen Rechts. Gottingen, 2000. S. 175. <2> Суханов Е. А., Маттеи У. Указ. соч. С. 267. <3> Seyed-Mahdavi Ruiz S. Op. cit. S. 175.

2.3. Англо-американское право

Хотя аналогию между институтами континентального права и регулированием, существующим в рамках права англо-американского, практически всегда провести довольно затруднительно <1>, все же применительно к институту негаторной защиты можно сделать вывод о том, что англо-американскому праву данный институт в том виде, в котором он существует в праве континентальном, неизвестен. ——————————— <1> На что довольно часто специально указывается в литературе, посвященной вопросам исследования вещных и личных исков (см., например: Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 686).

В англоязычной литературе общего плана, упоминающей (со значительными искажениями) <1> римское деление исков на вещные и личные, среди вещных исков называется только иск о возврате недвижимости <2>. ——————————— <1> Об этих трансформациях подробно написано, к примеру, в: Noyes C. R. The Institution of Property. A Study of the Development, Substance and Arrangement of the System of Property in Modern Anglo-American Law. New Jersey, 2007; Street T. A. The Theory and Development of Common-Law Actions. Washington, 1999 (reprinted); Ziegenbein U. Die Unterscheidung von Real und Personal Actions im Common Law. Berlin, 1971. Предположительно деление исков на личные, вещные и смешанные было перенесено из римского права в английское Г. Брактоном. Обращаясь к категории вещных исков, он указал лишь их название — «actio in rem» и одну или две идеи, которые лежали прямо на поверхности: что эти иски не основываются на обязательстве и что истец по ним требует определенную вещь, а не ее стоимость или эквивалент. При этом он пошел дальше и сказал о том, что вещные иски применяются только к возврату недвижимости. Речь шла только о виндикации, причем виндикации недвижимости. В группу вещных исков не попали ни виндикация движимых вещей, ни аналог континентального негаторного иска. <2> См. прежде всего труд Г. Брактона (Street T. A. Op. cit. P. 43); см. также, например: Burdick W. L. The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law. N. Y., 1938. P. 302. Из более современных работ см., например: Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 628 — 636 (говоря о праве Луизианы (хотя в заключении автор приходит к выводу об отличии системы вещных исков Луизианы и от континентального, и от общего права), в разделе о защите прав на недвижимость среди петиторных исков автор называет лишь виндикационный); см. также: Black H. C. A Law Dictionary Containing Definitions of the Terms and Phrases of American and English Jurisprudence, Ancient and Modern. New Jersey, 1995. P. 26; Rapalje S. A Dictionary of American and English Law, with Definitions of the Technical Terms of the Canon and Civil Laws. Vol. 1. New Jersey, 1997. P. 1066 и др. В «Black’s Law Dictionary» (p. 31) о негаторном иске говорится только применительно к римскому праву. При этом даже не упоминают о негаторном иске ни в праве собственности, ни в сервитутном праве, иногда (да и то очень редко) лишь только называя его в учении об исках (Barry N. Op. cit. P. 98 — 158; Burdick W. L. Op. cit. P. 298 — 386; Johnston D. Op. cit. P. 53 — 86; Hadley J. Introduction to Roman Law. N. Y., 1902. P. 154 — 207; Leage R. W. Roman Private Law: Founded on the «Institutes» of Gaius and Justinian. L., 1906. P. 117 — 167, 349 — 422 (!383); Lee R. W. Roman-Dutch Law. Oxford, 1915. P. 110 — 186; Morey W. C. Outlines of Roman Law. N. Y.; L., 1914. P. 37 — 40, 76 — 78, 224 — 229, 279 — 294; Morice G. T. English and Roman-Dutch Law. L, 1905; Watson A. Op. cit. P. 44 — 53 и многие другие работы.

«Аналоги» <1> континентального вещного негаторного иска здесь представлены в группе личных исков, в рамках деликтного права (trespass to land, private nuisance) <2>. При этом эффекта, достигаемого континентальным правом в части присуждения по негаторному иску (т. е. в части присуждения именно к фактическому устранению нарушения, а не к уплате денежных средств в качестве возмещения убытков), англо-американскому праву удается достигнуть при помощи института судебных приказов-запретов (injunction). Посредством данного института суд, если он сочтет, что для этого имеются соответствующие основания, может наряду или вместо взыскания убытков по деликтному иску запретить ответчику продолжать совершать вредоносные действия либо, наоборот, присудить его к совершению действий, которые необходимы для устранения нарушения. Данный институт работает не только как альтернатива присуждению к взысканию убытков — он может быть использован на разных стадиях рассмотрения дела, и, кроме того, даже в тех случаях, когда сам иск еще не подан <3>. ——————————— <1> Из немецкоязычной литературы, упоминающей о том, что указанные далее средства защиты в англо-американском праве являются аналогами континентального негаторного иска, см., например: Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 138. <2> В качестве деликтных они были названы прежде всего у Г. Брактона (см.: Street T. A. Op. cit. P. 43). Также помимо уже указанных по вопросу деления исков на вещные и личные источников см.: Black’s Law Dictionary. P. 1643, 1171; Dam C. van. European Tort Law. N. Y., 2006. P. 99 — 101, 103 — 105; Introduction to the Law of the United States / D. S. Clark, T. Ansay (eds.). 2nd ed. Deventer; Boston, 2002. P. 218; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Markesinis and Deakin’s Tort Law. 7th ed. Oxford, 2013. P. 401 — 464; Gerven W., Lever J., Larouche P. Common Law of Europe Casebooks. Tort Law. Oregon, 2000. P. 169 — 182; Lawson F. H., Rudden B. The Law of Property. 3rd ed., rev. N. Y., 2002 (reprinted 2010). P. 63; Steele J. Tort Law. Text, Cases, and Materials. Oxford, 2007. P. 599, 895. <3> См. про институт, в частности: Andrews N. English Civil Procedure. N. Y., 2003 (reprinted 2010). P. 474 — 490; Black H. C. Op. cit. P. 626 — 627; Black’s Law Dictionary. P. 855; Dam C. van. Op. cit. P. 88; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Op. cit. P. 447 — 452, 874 — 880; International Civil Procedure / S. R. Grubbs (ed.). Deventer; Boston, 2003. P. 428; Harpwood V. H. Modern Tort Law. N. Y., 2009. P. 464 — 465; в контексте сравнения с континентальным правом: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Ch. 4. Types of Relief Available (Judical Remedies). Tubingen; The Hague; Boston; L., 1982. P. 52 — 53; Youngs R. English, French and German Comparative Law. L., 1998. P. 317 — 318.

2.4. Российское право

Про негаторный иск в российском дореволюционном праве сложно сказать что-то определенное. Само понятие собственности в более или менее классическом виде, отделенном от вопросов владения как факта, с одной стороны, и от отношений ограниченного вещного господства, с другой стороны, сложилось в России, по всей видимости, лишь к концу XVIII в. <1>. При этом во встречающихся рассуждениях о том, что к XVIII — XIX вв. петиторная защита уже отделилась от посессорной, речь идет об отделении такой защиты только против лишения владения — про отделение петиторной защиты против иных нарушений умалчивается <2>. Основные курсы по гражданскому праву XIX в. также, как правило, не упоминают институт негаторной петиторной защиты <3>. ——————————— <1> Победоносцев К. Курс гражданского права. Первая часть. Права вотчинные. СПб., 1896. С. 126 — 143 (к вопросу о развитии конструкции права собственности в российском праве). В частности, он указывает (с. 138), что «понятие о полном праве собственности на землю явилось и выразилось только тогда, когда служебная повинность снята с дворянства жалованною грамотой Петра III и Екатерины II, а вслед за тем (в 1785 году) явилось то определение, которое мы встречаем в действующем законе (420 ст. Гражд. зак.). С этой эпохи, можно сказать, только что начинается гражданская история русского права собственности». См. также: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Пг., 1915. С. 221 («В нашем законодательстве понятие о праве собственности установилось только в новейшее время, законодательной деятельностью императрицы Екатерины II»); Неволин К. А. История гражданских законов. Часть вторая. М., 2006. С. 113 (о разделении владельческой и петиторной защиты см. с. 104 — 105) (указывает на прообраз такого разделения еще в Новгородской судной грамоте, но потом, как он пишет, это разделение исчезло и вновь появилось только в связи с законодательной деятельностью Екатерины II); Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1. Общая часть. Вещное право. Авторское право. Киев, 1917. С. 145 — 146. Иной подход, вероятно, занимает В. И. Сергеевич (см.: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древнейшей истории русского права. М., 2004. С. 373 — 395), но господствующее мнение все же другое. <2> Анненков К. Указ. соч. С. 595: «…таким образом, из этих указов Сената [это указы второй половины XVIII в. — К. У.] выясняется то, что наш закон обособил эти просьбы о защите владения как просьбы, основываемые единственно, с одной стороны, только на самом факте владения, а с другой — также только на факте самоуправного или насильственного лишения его, от исков о возвращении имущества на основании права собственности на него…» (см. подробнее с. 594 и сл.). К. А. Неволин (Неволин К. А. Указ. соч. С. 105), хотя и упоминает в продолжение описания, аналогичного вышеприведенному описанию К. Анненкова, о «негаторной посессорной» защите, ясности по вопросу о разделении русским дореволюционным правом того периода «посессорной» и петиторной негаторной защиты не создается. Это происходит, видимо, еще и потому, что не известно точно, была ли петиторная негаторная защита в тот период, т. е. было ли от чего отделять посессорный иск «негаторного характера». <3> См., в частности: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 219 — 320; Неволин К. А. Указ. соч. С. 107 — 113; Победоносцев К. Указ. соч. С. 113 — 533; Синайский В. И. Указ. соч. С. 134 — 222 и сл.

Из работ, где негаторный иск все же рассматривается, можно назвать курс К. Анненкова <1>. Он, рассматривая институт негаторной защиты в римском праве и в современных автору правопорядках, приходит к выводу о том, что негаторный иск есть и в российском праве. При этом в обоснование своего вывода он ссылается на ст. 574 Свода законов Российской империи 1832 г. Однако если обратиться непосредственно к содержанию данной статьи, а также к ее систематическому месторасположению <2>, то становится ясно, что речь здесь идет не о негаторном иске как о некой специальной вещной защите, а о деликтных требованиях. Также И. М. Тютрюмов <3>, описывая институт негаторной защиты уже применительно к положениям проекта Гражданского уложения 1905 г., пишет, что Своду законов Российской империи негаторный иск тоже был известен. Такой вывод делает он на основании ст. 420 Свода, где именно про негаторную защиту ничего не говорится, а лишь дается типичное для актов того времени (в том числе и для французского законодательства, где институт негаторной защиты не был прописан) определение права собственности. Было ли утверждение И. М. Тютрюмова следствием влияния развившегося ко времени написания его труда подхода пандектистики к негаторной защите или это было результатом анализа сложившейся в период действия Свода судебной практики, неясно. Но в любом случае Своду как законодательному акту на основе тех норм, на которые ссылаются указанные авторы, негаторный иск известен не был. При этом и обращение к иным положениям Свода также позволяет прийти к аналогичному выводу. Например, ст. 673 Свода предусматривала средство защиты от повреждения имущества, но его природа опять же была скорее деликтная, на что указывают как содержание статьи, так и ее месторасположение: она находится в той же части, что и упоминаемая К. Анненковым ст. 574 (отделение второе «О вознаграждении частном», II. «О вознаграждении за вред и убытки, причиненные преступлением или проступком»). Или ст. 690 Свода говорила о том, что «всякое самоуправство по имуществам, хотя бы они состояли и в незаконном владении, строго воспрещается», но здесь, по всей видимости, речь шла о посессорной защите. Возможно, такое положение вещей было связано, с одной стороны, с тем, что на подготовку законодательных кодификаций Российской империи рассматриваемого периода большое влияние, как известно, оказало французское право <4>, поэтому и итоговое решение отчасти оказалось схожим, а с другой стороны, с тем, что Свод был принят в 1832 г., а широкий подход к негаторной защите в пандектистике был окончательно оформлен позднее. ——————————— <1> Анненков К. Указ. соч. С. 297 — 298, 341: «В нашем праве, напротив, имеются общие правила о защите права собственности — правила, притом, весьма близкие аналогичным им постановлениям права римского и уложения Саксонского по этому предмету… Указания затем на допустимость у нас другого средства защиты права собственности, известного праву римскому в виде actiones negatoria и prohibitoria, а уложению Саксонскому — в виде иска о свободе права собственности, нельзя не видеть в общем правиле 574 ст. X т., которым предоставляется каждому право требовать вознаграждение за ущерб его имуществу и причиненные вред или убытки» (выделено мной. — К. У.). <2> «Как по общему правилу никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой — производят право требовать вознаграждения» (ст. 574 гл. 6 «О праве вознаграждения за понесенные вред и убытки»). <3> Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. СПб., 1910. С. 624: «Право собственника на предъявление этого иска, составляющего предмет 2 ч. ст. 773 проекта, вытекает из ст. 755 и 756 оного, согласно которым, как и по действующему закону (ст. 420 т. X ч. 1), собственность имеет право полного и исключительного господства над имуществом с устранением всякого постороннего на него воздействия и вмешательства» (выделено мной. — К. У.). <4> Слыщенков В. А. Проект Гражданского уложения 1905 г. и его место в истории русского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15 — 16.

В ст. 773 проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г. имелось уже более ясное положение, напоминающее воспроизведение концепции негаторной защиты, отраженной в пандектистике, и квалифицируемое современниками как негаторный иск <1>: «Собственник вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения и требовать от ответчика вознаграждения за убытки. Собственник вправе требовать устранения и таких нарушений его права собственности, которые не соединены с лишением владения. Он может просить суд о воспрещении ответчику подобных нарушений на будущее время под угрозою взыскания в пользу собственника денежного штрафа в размере до трехсот рублей за каждое нарушение сверх убытков, причиненных нарушением» <2>. Материалы Редакционной комиссии по разработке проекта, изложенные И. М. Тютрюмовым, показывают, что за основу при выработке концепции негаторной защиты как раз и была взята концепция, окончательно оформленная Б. Виндшейдом <3>. ——————————— <1> Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. С. 624 — 625. <2> Цит. по: Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. <3> Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. С. 624 — 625.

В советский период негаторный иск был также закреплен на законодательном уровне как средство защиты прав собственника против нарушений его права, которые не были связаны с лишением владения вещью <1>. Такая модель негаторной защиты сохранилась и в сегодняшнем ГК РФ. ——————————— <1> Такое его понимание, по утверждению Т. П. Подшивалова (Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 90 — 91), являлось довольно устоявшимся в советском праве и было отражено в ст. 59 ГК РСФСР 1922 г., ст. 28 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г., ст. 156 ГК РСФСР 1964 г., а также затем в Законе СССР от 6 марта 1990 г. N 1305-1 «О собственности в СССР», Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 «О собственности в РСФСР», в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. N 2211-1). Также см. непосредственно из литературы советского периода: Агарков М. М., Братусь С. Н., Генкин Д. М., Серебровский В. И., Шкундин З. И. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. С. 246 — 250; Генкин Д. С. Указ. соч. С. 166, 170 — 171, 217 — 219; Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 470 и сл.; Халфина Р. О. Право личной собственности. М., 1964. С. 131; Она же. Право личной собственности граждан СССР. С. 177. Правда, Д. С. Генкин (Генкин Д. С. Указ. соч. С. 219) отмечает, что негаторный иск имел существенное значение в деле охраны прав собственников земельных участков от нарушающих их права действий собственников соседних участков, но в советских условиях при отсутствии права частной собственности на землю и на основной жилищный фонд негаторный иск в значительной степени утратил свое значение. Защита соответствующих правомочий пользователей земельных участков, жильцов квартир осуществляется нормами земельного права, жилищного законодательства, а не негаторным иском, защищающим права собственника. Об этом также пишут А. В. Венедиктов (Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 471), Т. П. Подшивалов (Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 5) и Р. О. Халфина (Халфина Р. О. Право личной собственности граждан СССР. С. 177).

Таким образом, в континентальном праве концепция негаторной защиты как специального правового института получила свое развитие в двух направлениях: 1) в рамках германского направления сфера применения негаторного иска распространяется на устранение любых нарушений права собственности, за исключением лишения владения вещью; 2) в рамках романского направления сфера применения негаторного иска распространяется на устранение неправомерного присвоения сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь; в отношении иных нарушений права собственности там используются деликтные и посессорные средства защиты. В англо-американском праве концепция негаторной защиты не получила развития в рамках соответствующего специального института; однако деликтное право, с одной стороны, и институт судебных приказов, с другой стороны, предоставляют защиту против нарушений, которые в континентальном праве составляют сферу применения негаторного иска. Сложившаяся в российском праве концепция негаторной защиты более соответствует подходу, отраженному германским направлением континентального права.

/»Вестник гражданского права», 2013, N 6/

3. Основные проблемы теории и практики негаторной защиты

3.1. Возможность правовой квалификации тех или иных средств защиты права собственности в качестве негаторного иска

Речь идет, в частности, о правовой квалификации исков об оспаривании записи в поземельной книге (реестре), о признании права или о признании права отсутствующим, об исключении имущества из описи, о выселении, о сносе самовольной постройки, о спорах в сфере прав по соседству и др. 3.1.1. Критерии выделения сферы применения негаторной защиты. Дискуссия о возможности или невозможности квалификации тех или иных требований в качестве негаторных во многом является отражением общего стремления теории и практики (в основном отечественной <1>) обозначить тем или иным образом определенную категорию нарушений права собственности, которые составляют сферу применения негаторного иска. ——————————— <1> В зарубежной литературе на этот счет господствует относительное единство. Здесь к сфере применения негаторного иска с меньшей спорностью относят те нарушения, по поводу которых в отечественной литературе ведутся споры.

Так, наиболее распространенный подход заключается в обозначении этой категории нарушений посредством указания тех возможностей собственника («правомочий») <1>, которые «нарушаются» при совершении негаторного правонарушения. При таком подходе в одних случаях утверждается, что негаторный иск служит защите только против «нарушения правомочия пользования» вещью <2>, в других — что негаторный иск служит защите как против «нарушения правомочия пользования», так и против «нарушения правомочия распоряжения» вещью <3>. ——————————— <1> Брагинский М. И., Дозорцев В. А., Клейн Н. И., Литовкин В. Н., Масевич М. Г., Пергамент А. И., Рахмилович В. А., Садиков О. Н., Ярошенко К. Б. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1983. С. 146; Генкин Д. С. Курс советского гражданского права. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 171 — 174, 217 — 219; Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О. А. Красавчикова. 2-е изд. Т. 1. М., 1972. С. 333 — 334; Подшивалов Т. П. Негаторный иск: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 44, 66 — 84 и др. <2> Витрянский В. В. Актуальные проблемы судебной защиты права собственности на недвижимость // Гражданское право современной России / Сост. О. М. Козырь и А. Л. Маковский. М., 2008 (СПС «КонсультантПлюс»); Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Право собственности: актуальные проблемы. М., 2008 (СПС «КонсультантПлюс»); Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 44, 46 (приводит также подробный обзор точек зрения в отечественной литературе по этому вопросу (с. 66 — 90)); Скловский К. И. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»). <3> См., в частности: Венедиктов А. В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 471 — 473; Генкин Д. С. Указ. соч. С. 217 — 219; Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 333 — 334.

Другой подход показывает дискуссию относительно сферы применения негаторного иска в несколько иной плоскости, а именно в контексте вопроса о том, является ли предметом негаторной защиты устранение нарушений только фактического характера <1> или же он служит устранению нарушений как фактического, так и правового характера <2> — лишь бы они не состояли в лишении владения вещью. Однако этот подход является условным по причине того, что нарушения фактического и правового характера не всегда легко отграничить друг от друга. Исторический и сравнительно-правовой опыт развития рассматриваемого института дает этому наглядный пример: осуществляя своими фактическими действиями сервитут, лицо одновременно посягает и на правовую позицию, как бы присваивая себе соответствующее право. В этом плане его фактические действия с сущностной точки зрения мало чем отличаются от неправомерного внесения записи в поземельную книгу (реестр) о том, что у него есть такой сервитут: и в том и в другом случае речь идет о неправомерном присвоении права, т. е. о посягательстве на правовую позицию — только разными средствами. ——————————— <1> Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 4 (СПС «КонсультантПлюс»); Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 44, 46, 66 — 90 (там же и обзор точек зрения в отечественной литературе); Скловский К. И. Об условиях предъявления иска о признании права собственности // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»). <2> По большей части это те же авторы, которые говорят о том, что негаторный иск защищает как против ограничений собственника в возможности пользования вещью, так и против ограничений собственника в возможности распоряжения вещью. Здесь можно добавить, пожалуй, только еще подход судебной практики (см., в частности, п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. N 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения» (далее — информационное письмо Президиума ВАС РФ N 153)).

В то же время оба подхода, по сути являясь зеркальным отражением друг друга, показывают, что имеются две общих концепции понимания института негаторной защиты: — первая концепция выражается либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает лишь против ограничения возможности пользования вещью, либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает лишь против нарушений фактического характера; — вторая концепция выражается либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает и против ограничения возможности пользования вещью, и против ограничения возможности по распоряжению вещью, либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает и против нарушений фактического характера, и против нарушений правового характера. Очевидно, что в зависимости от выбора той или другой концепции правовая квалификация целого ряда средств защиты оказывается различной. Однако обоснование и первой, и второй концепций зачастую в равной мере сопровождается ссылками на историю и «правовую природу» института негаторной защиты. Анализ исторического и сравнительно-правового опыта развития института также показывает, что в различные периоды и в различных правопорядках свое развитие получили обе концепции: первая — в виде ограничения сферы применения негаторного иска только защитой от присвоения сервитута или иного сходного права; вторая — в виде распространения сферы его применения на любые нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью. При таких обстоятельствах сделать однозначный вывод относительно «правовой природы» негаторной защиты для целей определения сферы ее применения весьма затруднительно. 3.1.2. Выбор концепции негаторной защиты. Можно попытаться предположить, что концепция негаторного иска как средства защиты исключительно против случаев присвоения сервитута или иного сходного права наиболее правильная, поскольку она является исторически первой и также отражена сейчас в рамках некоторых правовых систем. Однако ее чуть более подробный анализ с учетом особенностей формирования правовых систем, в которых она была отражена или продолжает сохраняться, позволяет в этом предположении усомниться. Так, если посмотреть на римскую конструкцию негаторного иска как иска о защите против сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, то, оценивая ее современным взглядом, можно прийти к выводу, что, по сути, и этой формулировкой были охвачены почти все (если не все) составы нарушений права собственности, не связанных с лишением владения вещью, в защите от которых посредством специального средства в тот период имелась необходимость: против случаев лишения владения вещью защищала виндикация; об исках, защищающих против «нарушений правомочия распоряжения» вещью, речи пока идти не могло <1> — вот и остаются как раз требующими защиты одни лишь «нарушения правомочия пользования» вещью, которые, однако, могут иметь самый разный характер (отчего и формулировка, описывающая негаторную защиту в римском праве, в литературе встречается мягкая: «и иное сходное право воздействовать на вещь»). Это дает основания полагать, что функционально и в римском праве негаторный иск защищал против всех нарушений права собственности, кроме лишения владения вещью, а его определение как средства защиты против сервитута или иного сходного права воздействовать является лишь одной из возможных форм обозначения, наиболее наглядно показывающей конкретную область его фактического применения, а не абстрактный функциональный аспект <2>. ——————————— <1> Это касается прежде всего споров, связанных с неверными записями в поземельных книгах или их аналогах; сама регистрационная система в относительно развитом виде появилась значительно позднее, чем сформировалось римское понятие негаторной защиты (подробнее см.: Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. М., 1900; Ельяшевич В. В. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913; Церковников М. А. Регистрация сделок с недвижимостью во Франции: принцип противопоставимости // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3(232). С. 61 — 83), либо процессов, связанных с исключением имущества из описи, имея в виду их самое широкое понятие; но они тогда рассматривались лишь как некое «administratives Beschwerdeverfahren» («административный процесс по жалобе») (Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. Berlin, 1981. S. 61). <2> Интересное замечание по этому же вопросу делает на основе своей концепции Э. Пикер. Он рассуждает о том, что между римским и нынешним представлением о негаторной защите нет разницы и что обратное базируется на неверном понимании сути негаторной защиты: как в римском праве, так и в действующем, по его мнению, негаторный иск защищал против тех составов нарушения, где создавался «плюс» в виде узурпированной правовой позиции на стороне ответчика и «минус» в виде ограничения возможностей на стороне истца (Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn, 1972. S. 66 — 67; также см. другую его работу, где он анализирует концепцию негаторной защиты в том числе с точки зрения ее местонахождения в контексте иных правовых институтов (из нее также можно сделать аналогичный вывод): Picker E. Der «dingliche» Anspruch // Im Dienste der Gerechtigkeit — Festschrift fur Franz Bydlinski / H. Koziol, P. Rummel (Hgs.). Wien, 2002).

Римские юристы специально не стремились к созданию неких абстрактных категорий. Такие абстрактные категории могли появиться лишь в результате довольно длительного обобщения и переосмысления опыта их работы. Только после осуществления глубоких теоретических исследований в этом направлении, на что, помимо всего прочего, требуется значительное количество времени, постепенно могло произойти превращение некой совокупности разрозненных средств защиты от сервитута или иного сходного права, объединенных лишь формальным признаком — наличием в интенции формулы негативного элемента, в целостное притязание о защите права собственности против некой абстрактной категории нарушений, не связанных с лишением владения вещью, составляющее с притязанием о возврате владения вещью единое «притязание о защите собственности». И такое понимание института негаторной защиты действительно появилось с течением времени в процессе переосмысления категорий римского права с учетом практики его применения, а также выработавшихся на его основе доктринальных воззрений. Окончательно оно было оформлено под влиянием германоязычной пандектной литературы в ряде законодательных актов, а также доктрине и судебной практике второй половины XIX в. Во многом его появление было связано также с тем, что к данному периоду уже четко проявилась необходимость обеспечивать защиту против нарушений, формально не подпадавших под прежнее обозначение негаторного иска как средства защиты против сервитута или иного права воздействовать на вещь. Речь идет прежде всего о нарушениях, связанных с созданием препятствий собственнику в свободном распоряжении его вещью. Отсутствовавшая ранее (при формировании римской концепции негаторного иска) потребность в защите от такого рода нарушений к рассматриваемому периоду уже появилась: система поземельных книг получила в Германии широкое развитие как раз к XVIII — XIX вв. <1>, изменились и взгляды на процесс об исключении имущества из описи (это требование приобрело материально-правовой характер <2>). ——————————— <1> Базанов И. А. Указ. соч.; Ельяшевич В. В. Указ. соч. С. 37 — 42. <2> Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. S. 250 ff.

В этих условиях опыт анализа римской конструкции негаторного иска и изменившийся социально-экономический уклад как раз и породили ту конструкцию негаторной защиты, которая охватывала все нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью (в том числе и их новые виды, связанные с ограничением возможности распоряжения вещью <1>). Негативная формулировка избавляла от необходимости перечислять все составы нарушений, которые подпадали бы под сферу применения негаторного иска, максимально соответствуя цели создания беспробельной защиты <2>. ——————————— <1> Из более ранних рассуждений это, пожалуй, позиция Г. Хуго (Hugo G. Lehrbuch der Pandecten. 3. Aufl. Berlin, 1805), изложенная в его учебнике пандект (о ней см.: Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. S. 305) (см. также: Hugo G. Lehrbuch eines civilistichen Cursus. Bd. IV: Lehrbuch des heutigen romischen Rechts. Berlin, 1820. S. 270). Из более поздних рассуждений см. литературу по пандектам и по местному праву, например: Forster F. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts auf der Grundlage desgemeinen deutschen Rechts. 3. Aufl. Bd. 3. Berlin, 1874. S. 253 — 254 («Основанием для предъявления негаторного иска является вмешательство в право собственности — factum turbativum. В качестве такового может выступать любое намеренно предпринятое вмешательство, которое обладает признаками обременения в отношении употребления, пользования, распоряжения… Сюда относятся также чрезмерные воздействия со стороны участка соседа, случаи нарушения прав по соседству, Realrechte и Reallasten немецкого происхождения, утверждение вещного запрета отчуждения, преимущественного права покупки и права преимущественного приобретения недвижимости… Ипотека, без сомнений, обременяет положение собственника: она препятствует дальнейшему закладыванию вещи, и негаторный иск может быть предъявлен, чтобы устранить это обременение»); см. также: Hermann O. Das Reichsgrundbuchrecht und die Preussischen Ausfuhrungs — und Erganzungsbestimmungen. 2. Aufl. Berlin, 1990. S. 352; Leske F. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des Preussischen Allgemeinen Landrechts. Bd. 1. Berlin, 1900. S. 441 — 442; Wachter K. G. Pandekten. Bd. 2. Leipzig, 1880. S. 190; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. Dusseldorf, 1870. S. 546 — 547. <2> Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 66 — 67; отчасти см.: Herrmann E. Der Storer nach § 1004 BGB. Berlin, 1987. S. 144.

Такое понимание института негаторной защиты, однако, как уже упоминалось, сложилось все-таки не везде: в частности, французское право, австрийское законодательство и даже один из проектов ГГУ (предварительный проект ГГУ) отразили прежний подход к негаторному иску как к средству защиты против сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь. Отражение такой концепции негаторной защиты во французском праве связано, в частности, с более ранним и более чистым восприятием там понятийно-категориального аппарата и систематики римского права (когда готовился и принимался ФГК и затем на его основе начала формироваться соответствующая практика, широкое обозначение негаторной защиты еще не было особо распространено даже в немецкой пандектной литературе), а отражение ее в австрийском, итальянском законодательстве и предварительном проекте ГГУ — с общим направлением разработки текстов этих законодательных актов, проявлявшимся в формальном копировании подходов римского права не только в этом, но и в иных вопросах (при этом как сегодняшняя австрийская и итальянская судебная практика, так и принятая в итоге редакция ГГУ уже отошли от данного понимания). Таким образом, чуть более подробное изучение предпосылок появления и дальнейшего развития концепций негаторной защиты дает основания полагать, что выбор между пониманием негаторного иска как средства защиты только против присвоения сервитута или иного права воздействовать на вещь либо его пониманием как средства защиты против любого нарушения права собственности, за исключением лишения владения вещью, по всей видимости, является не более чем просто оказанием предпочтения в отношении той формулировки определения рассматриваемого института, которая удобна для конкретного правопорядка в конкретный исторический период. Это предположение позволяет сделать вывод о том, что конкретная сфера применения негаторного иска, от точного установления которой зависит решение вопроса о правовой квалификации ряда средств защиты, должна определяться не исходя из формальных рассуждений о применении негаторной защиты в отдельно взятом правопорядке в отдельно взятый исторический период (например, в римском праве), а с учетом опыта развития института негаторной защиты в целом. 3.1.3. Сфера применения негаторной защиты в современном отечественном праве. Современное российское законодательное понимание института негаторной защиты соответствует тем взглядам, которые сложились в ходе его исторического развития в рамках германского направления континентального права, и определяет сферу применения негаторного иска посредством отграничения от сферы применения виндикационного иска. Негаторный иск, в соответствии с этим пониманием, является средством защиты против любых нарушений права собственности, которые не связаны с лишением владения вещью. В этом плане та спорная категория нарушений, которые состоят в ограничении возможностей собственника по распоряжению вещью, применительно к российскому правопорядку относится к сфере применения негаторного иска (в частности, иски об оспаривании записи в поземельной книге (реестре) <1>, об исключении имущества из описи <2>). Однако касаемо указанных примеров необходимо учитывать также следующее (иначе вывод об их негаторной природе будет неполноценным). ——————————— <1> См., например: Baur F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. Munchen, 2009. S. 148; Medicus D., Petersen J. Burgerliches Recht. 23. Aufl. Munchen, 2011. S. 210; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 93; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. Munchen, 2006. § 1004. Rn. 64, а также цитированную выше литературу XVIII — XIX вв. и Постановления Президиума ВАС РФ от 2 июня 2009 г. N 2147/09, от 27 июля 2011 г. N 1457/11, п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153. <2> Краткий обзор точек зрения см., например: Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч.; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 41 — 42, 66 — 84; Stein F., Jonas M. Kommentar zur Zivilprozessordnung: In 10 Bde. 22. Aufl. Bd. 1: Einleitung. § 1 — 40. Tubingen, 2002. S. 650. О негаторной природе данного требования см., например: Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht; см. также: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 148; Medicus D., Petersen J. Op. cit. S. 210; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. Munchen, 2009. § 1004. Rn. 12; Schmidt K. Drittwiderschpruchsklage und Freigabeanspruch // Festschrift fur Eduard Picker zum 70. Geburtstag / R. Richardi, J. Wilgelm, T. Lobinger (Hgs.). Tubingen, 2010. S. 727 — 742.

1. В вопросе о правовой квалификации иска о корректировке реестра в качестве негаторного помимо спора о том, должен ли негаторный иск устранять лишь фактические воздействия, имеют значение, в частности, еще две детали: 1) существует мнение <1>, что при неправильной записи в реестре отсутствует само право, а негаторный иск направлен на защиту права. Эта позиция по большей части основана на неверном понимании типов регистрационных систем <2>. По сути эта концепция сводится к тому, что запись в реестре является единственным доказательством зарегистрированного права, которое не может быть опровергнуто. Однако ни один правопорядок (за исключением, пожалуй, только тех, где действует система Торренса), в том числе и российский (абз. 2 п. 6 ст. 8.1 ГК РФ), не допускает этого. Кроме того, неверная запись в реестре может не всегда воплощаться в регистрации несобственника в качестве собственника: она может, например, выражаться и в регистрации несуществующего обременения на вещь; ——————————— <1> Эту позицию описывает, например, Т. П. Подшивалов (см.: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 69). Кроме того, она встречалась и в судебной практике (см.: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч. (авторы показывают ее необоснованность); см. также: Слесарев В. Л., Якимов А. А. Актуальные вопросы виндикации недвижимости // Закон. 2007. N 9 (СПС «КонсультантПлюс»)). При этом также есть и судебная практика, подтверждающая ее несостоятельность (см., в частности, п. 11 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22), п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, Постановление Президиума ВАС РФ от 2 октября 2007 г. N 1916/07 (далее — Постановление Президиума ВАС РФ N 1916/07)). <2> Об этих типах много написано (из русскоязычной литературы см., например: Ельяшевич В. В. Указ. соч.).

2) еще одним моментом, отмечаемым, правда, в немецкой литературе, является иное, чем при удовлетворении негаторного иска, распределение издержек в случае корректировки реестра. Но это воспринимается немецкими авторами просто как исключение из общих положений о негаторной защите и не мешает квалифицировать иск о корректировке реестра в качестве негаторного <1>. ——————————— <1> См., например: Hermann O. Op. cit. S. 352 — 354 (в качестве примера применения негаторной защиты называет иск о корректировке реестра (§ 894 ГГУ); говоря о том, что по общему правилу нарушение устраняется ответчиком и за его счет, он указывает, что в случае негаторной защиты в виде иска о корректировке реестра издержки, однако, несет истец); см. также: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 64.

2. В вопросе о квалификации иска об исключении имущества из описи в качестве негаторного помимо спора о том, должен ли негаторный иск устранять лишь фактические воздействия, обсуждаются еще два побочных (основных) вопроса: 1) вопрос о том, носит ли такое требование частноправовой или публично-правовой характер. Доводы о том, что это требование носит публично-правовой характер, основываются, как правило, либо на том, что закрепляется соответствующий иск в рамках процессуального (т. е. публичного) права, либо на том, что нарушение здесь происходит посредством осуществления публичным органом своих функций <1>. Первый аргумент, думается, несостоятелен в силу того, что местоположение в системе средств защиты с точки зрения той систематики, которую предлагает законодатель, не должно иметь первостепенное значение при определении правовой природы данного средства. Здесь нужно учитывать само содержание требования, а оно, вероятно, все же материально-правовое (неверным включением моего имущества в опись, безусловно, нарушается мое материальное право, потому что тем самым происходит «узурпация моего права собственности» иным лицом). Второй аргумент, думается, тоже спорный, поскольку для правовой квалификации того или иного средства защиты неважно, кем и при каких обстоятельствах совершается нарушение <2>. Примечательно, что, пожалуй, в единственном специально посвященном вопросам иска об исключении имущества из описи исследовании, учитывающем историю его появления и проводящем глубокий сравнительно-правовой анализ его развития, делается вывод о негаторной природе данного требования <3>; ——————————— <1> Краткий обзор точек зрения см., например: Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч.; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 41 — 42, 66 — 84; Stein F., Jonas M. Op. cit. S. 650. <2> Это может быть важно только для вопроса об условиях удовлетворения негаторного иска (в частности, для противоправности нарушения как условия удовлетворения негаторного иска), но не для вопроса о его правовой квалификации. <3> Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht; см. также: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 148; Medicus D., Petersen J. Op. cit. S. 210; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 12; Schmidt K. Op. cit. S. 727 — 742.

2) еще одним аспектом проблематики правовой квалификации исков об исключении имущества из описи является их соотношение с исками о признании. Так, в литературе <1> делается вывод о принадлежности данного иска к самостоятельной категории исков о признании. Между тем само по себе требование об исключении имущества из описи, равно как и требование о корректировке реестра, предполагает не только сам факт признания наличия или отсутствия права, как это происходит в «чистых» исках о признании, но и совершение иных действий: здесь признание права или его отсутствия является лишь одним из элементов требования. Впрочем, выбор концепции здесь зависит во многом от того, какого подхода к искам о признании придерживается автор. ——————————— <1> См., в частности: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М., 2011. С. 619 — 621 (автор гл. 17 — Е. А. Суханов).

Вышеобозначенное понимание негаторного иска как средства защиты против нарушений, не связанных с лишением владения, однако, нельзя трактовать слишком широко и включать в сферу применения негаторного иска абсолютно все возможные нарушения, которые не состоят в лишении владения вещью. В ряде случаев нужно учитывать не только формальное отграничение сферы применения негаторного иска посредством указания на возможность защиты им против любых нарушений, за исключением тех, что составляют сферу применения виндикационного иска, но также и сущностные особенности того средства защиты, в отношении которого возник вопрос о его правовой квалификации. Например, споры в сфере прав по соседству, как правило, не состоят в лишении владения вещью, однако не все из соответствующих исков в этой сфере — даже при том условии, что нарушитель не лишает управомоченное лицо вещи, — могут быть квалифицированы в качестве негаторных (хотя большинство из них все же являются таковыми). Проблема правовой квалификации средств защиты от нарушений, совершаемых в сфере так называемого соседского права, во многом вызвана тем, что они являются некой абстрактной совокупностью нарушений, объединенных лишь сферой <1> (т. е. здесь возможны, например, и чисто деликтные нарушения). С другой стороны, проблема квалификации средств защиты в сфере так называемого соседского права вызвана и спорами относительно правовой природы самих прав по соседству <2>. ——————————— <1> Ferid M. Das franzosische Zivilrecht. Bd. 2. Schuldrecht: Die einzelnen Schuldverhaltnisse. Sachenrecht / Vollig neuarbeitet von Dr. iur. H. J. Sonnenberger. 2. Aufl. Heidelberg, 1986. S. 618 — 620; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearbeitung. Berlin, 2008. S. 1001; Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч. В частности, здесь мыслимы, помимо прочего, и ситуации причинения вреда вещи, которые должны разрешаться в рамках деликтного права. <2> См., например: Ельяшевич В. Б. Право участия частного и его защита. СПб., 1914; Мочульский В. Д. Юридическая природа исков о нарушении права участия частного. Пг., 1916 (автор не относит иски о нарушении права участия частного к вещным). Современное состояние отечественной научной мысли на этот счет см., например: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 113; немецкой: Lettl T. Op. cit. S. 872; Muller K. Sachenrecht. 4. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1997. S. 253; Roth H. Zur Bedeutung des § 906 BGB fur deliktische Schadensersatzanspruche // JuS. 2001. S. 1161; Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. 27. Aufl. Munchen, 2012. S. 362; французской: Ferid M. Op. cit. S. 619; англо-американской: Black’s Law Dictionary. 9th ed. St. Paul, 2009. P. 1171; Gerven W., Lever J., Larouche P. Common Law of Europe Casebooks. Tort Law. Oregon, 2000. P. 204 — 205.

Или, к примеру, иски о признании права либо о признании права отсутствующим <1> — в тех случаях, когда признание права либо признание права отсутствующим является их основной и единственной целью, а не когда элемент признания входит в содержание иных средств защиты: виндикационного, негаторного исков, исков о корректировке поземельной книги (реестра), об исключении имущества из описи. Здесь (учитывая все многочисленные споры на этот счет) ключевой момент, думается, состоит в том, что такие «чистые» иски о признании права или о признании права отсутствующим носят характер лишь неких инструментов, подтверждающих или опровергающих существование права, — материально-правовое исполнительное притязание в виде требования о защите нарушенного права одного лица к другому там отсутствует, в то время как в негаторном иске оно, безусловно, предполагается <2>. Ссылаться здесь на опыт классического римского права, где негаторный иск, как указывалось, главным образом констатировал отсутствие у ответчика сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, думается, нельзя, поскольку, помимо констатации у ответчика сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, истец получал либо исполнение обязанности по устранению нарушения в результате выполнения ответчиком arbitrium, либо присуждение ответчика к уплате ему денежных средств (condemnatio pecuniaria). ——————————— <1> Речь идет о той группе исков о признании, которые имеют установительный, а не преобразовательный характер (подробнее см.: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.). <2> Аналогичный взгляд на иск о признании как направленный лишь на «констатацию» см., например: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 35. Таково же сущностно и господствующее мнение в немецкой доктрине (см., например: Kadel H. Zur Geschichte und Dogmengeschichte der Feststellungsklage nach § 256 der Zivilprozessordnung // Beitrage zum Zivilrecht und Zivilprozess / R. Bruns (Hg.). Heft 17. Grote, 1967. S. 61 (с вариациями в отношении его местоположения в системе материального и процессуального права). Отсюда и срок давности как срок для защиты нарушенного права на такие иски не должен распространяться: здесь, по сути, происходит не восстановление нарушенного права, а лишь констатация наличия права, которое и так существовало до этого, или его отсутствия (см.: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.). Как самостоятельный вид исков иски о признании представлены и в проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.) (СПС «КонсультантПлюс») (далее — проект Федерального закона N 47538-6).

Но, пожалуй, самым ярким примером здесь является необоснованная <1> квалификация столь обсуждаемого (преимущественно в отечественной литературе) иска об истребовании недвижимого имущества из чужого незаконного владения (иными словами, виндикации недвижимости) в качестве негаторного иска. Логика здесь такая: поскольку владение недвижимостью олицетворяется записью в поземельной книге (реестре), то и лишение этого владения осуществляется посредством внесения неправомерной записи в поземельную книгу (реестр), а иск о корректировке поземельной книги (реестра) является негаторным, ведь нарушение права собственности здесь не связано с лишением владения <2>. Неверное, звено в этой цепочке рассуждений состоит лишь в части утверждения невозможности владения недвижимым имуществом иным способом, чем внесение соответствующей записи в поземельную книгу (реестр), однако итоговое решение сказывается и на вопросе правовой квалификации виндикации недвижимости как негаторного иска. ——————————— <1> Возможность именно виндикации недвижимости (или любого поименованного иначе средства возврата владения недвижимой вещью) признается всеми правопорядками, подход которых к проблеме удалось изучить. Так, она возможна в англо-американском праве, а также в германском и романском направлении континентального права. Из такой возможности исходят и большинство отечественных авторов. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья А. М. Эрделевского «О защите права собственности на недвижимое имущество» включена в информационный банк. —————————————————————— <2> О концепциях, способных привести к такому выводу применительно к отечественной литературе, см., в частности: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 32 — 44. О проблеме см. также, в частности: Витрянский В. В. Указ. соч.; Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч.; Скловский К. И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным // Бизнес-адвокат. 2001. N 7 (СПС «КонсультантПлюс»); Слесарев В. Л., Якимов А. А. Указ. соч.; Эрделевский А. М. О защите права собственности на недвижимое имущество // Хозяйство и право. 2007. N 2 (СПС «КонсультантПлюс»). Применительно к так называемому книжному владению об иске против его лишения как об иске о корректировке реестра пишет, в частности, Ф. Виакер (Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Eine Sammlung zivilrechtlicher Beitrage aus den Jahren 1932 bis 1986 (Gottinger rechtswissenschaftliche Studien. Bd. 140). Gottingen, 1988. S. 277 — 284).

3.2. Граница между сферой применения виндикационного и негаторного исков

В тех правопорядках (в том числе в отечественном), где негаторный иск рассматривается в паре с виндикационным, особую актуальность приобретает вопрос о нахождении правильного критерия их разграничения. 3.2.1. Выбор критерия. В литературе и судебной практике (преимущественно отечественной) сложилось устойчивое представление о том, что виндикационный иск — это всегда иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику, а негаторный, — наоборот, владеющего собственника к невладеющему несобственнику <1>. Однако такое понимание соотношения указанных средств защиты влечет не всегда позитивные последствия для сбалансированного решения конкретных ситуаций. ——————————— <1> Брагинский М. И., Дозорцев В. А., Клейн Н. И., Литовкин В. Н., Масевич М. Г., Пергамент А. И., Рахмилович В. А., Садиков О. Н., Ярошенко К. Б. Указ. соч. С. 146; Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 333 — 334; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 35, 46 (но позиция здесь гибкая); п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

Так, зачастую, ссылаясь на то, что истец фактически не владеет вещью, хотя и является ее собственником (например, если он отдал имущество в аренду), суды отказывают в удовлетворении негаторного иска на том основании, что негаторный иск принадлежит только владеющему лицу <1>. Итог чаще всего получается несправедливым: отдав свое имущество в аренду и имея объективный интерес в сохранении его в надлежащем состоянии, собственник лишается права на его негаторную защиту в тех случаях, когда арендатор по каким-то причинам не предъявляет иск (в Германии — владельческий <2>, в России — негаторный) к нарушителю. Кроме того, и сами правонарушения могут иметься такие (в частности, внесение неверной записи в реестр), которые в принципе устранимы лишь при помощи негаторного иска, предъявляемого собственником (в то время как при указанном подходе он лишен негаторной защиты от них, поскольку не владеет). Но этот пример, вероятно, не столь удачен, поскольку здесь, по всей видимости, проблема заключается не только в правильном установлении критерия разграничения виндикационного и негаторного исков, но и в правильном понимании понятия владения, которое может быть как непосредственным, так и опосредованным <3>. Хотя формулировка в статье о негаторном иске «не связанных с лишением владения» должна скорее пониматься именно как «не связанных с лишением непосредственного владения» <4>, аргумент о том, что в случае сдачи имущества в аренду у арендодателя остается опосредованное владение, вряд ли работает <5>. ——————————— <1> Один из таких казусов со схожей мотивировкой суда первой инстанции обсуждается в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 (также см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 5 июня 2012 г. N 360/12 (далее — Постановление Президиума ВАС РФ N 360/12), от 29 мая 2012 г. N 17530/11). <2> Здесь у арендатора нет вещной петиторной защиты (только посессорная, потому что здесь правильно догматически выстроена система защиты прав арендатора, с одной стороны, и система ограниченных вещных прав — с другой (см. далее)). В этой ситуации лишение негаторной защиты собственника по той причине, что непосредственное владение он отдал арендатору, означало бы непредоставление негаторной защиты вообще никому. <3> В российской судебной практике как раз такое направление поддерживается (см., например, п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 («При этом в таких делах обязательно участие как арендатора, так и арендодателя, поскольку если в удовлетворении иска арендодателю будет отказано, арендатор не вправе обратиться с иском о том же предмете и по тем же основаниям к этому же ответчику. Производство по таким делам прекращается на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ» (выделено мной. — К. У.))). О немецкой концепции см., например: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 68 — 80; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Sachenrecht. 8. Aufl. Heidelberg; Munchen; Landsberg; Frechen; Hamburg, 2011. S. 89 — 148; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin; Heidelberg, 2007. S. 49 — 83. <4> В связи с тем, что отечественная концепция негаторной защиты (как и германская) предполагает обозначение негаторного иска посредством отграничения от виндикационного, а в виндикационном иске имеется в виду лишение самой вещи, т. е. «лишение непосредственного владения», то и негаторный иск должен толковаться как требование об устранении нарушений, «не связанных с лишением непосредственного владения». <5> К тому же понятие «опосредованного владения» признается не везде: в отношении французского права о его отсутствии упоминают, например, Г.-Ю. Зонненбергер и К. Д. Классен (Sonnenberger H.-J., Classen C. D. Einfuhrung in das franzosische Recht. 4. Aufl. Frankfurt am Main, 2012. S. 216) (думается, что здесь нужно смотреть именно немецкие исследования по французскому праву: странно было бы искать во французских учебниках по праву описание института, которого там нет). Да и в отечественной литературе разделение владения на «опосредованное» и «непосредственное» встречается не так уж часто и не всегда позитивно оценивается.

Более яркий пример — это вопрос о защите прав обладателя сервитута. Возможность защиты его прав вещно-правовыми способами закреплена, в частности, отечественным законодателем. При этом имеющаяся формулировка соотношения виндикационного и негаторного исков позволяет говорить о том, что любое вещно-правовое средство защиты является видом либо первого, либо второго. Однако если следовать тому подходу, что виндикационный иск — это всегда иск невладеющего лица к владеющему, а негаторный — владеющего лица к невладеющему, то тогда продекларированное вещное средство защиты прав обладателя сервитута отсутствует. Так, очевидно, что, поскольку обладатель сервитута не владеет и в принципе не может владеть в силу специфики принадлежащего ему права, негаторный иск ему не принадлежит. В то же время и виндикационный иск также не может ему принадлежать <1>, потому что как иск владеющего к невладеющему он предполагает возврат владения управомоченному лицу, а поскольку у обладателя сервитута и до этого не было владения (раз он не владеет в силу специфики принадлежащего ему права), то и возврат его невозможен. Ситуация тоже получается странной <2>. ——————————— <1> Опыт римского права, где древнейшие сервитуты защищались виндикационным иском, думается, здесь не может учитываться, поскольку сами сервитуты рассматривались как часть вещи либо могли быть представлены в качестве части вещи. При таком подходе проблема снимается. <2> Упоминаемая иногда в литературе концепция «владения сервитутом» нам кажется не самым лучшим вариантом решения проблемы (учитывая то, что корни концепции «владения сервитутом» весьма сомнительны: похоже, что речь шла лишь о квазивладении сервитутом как res incorporales и лишь для того, чтобы обеспечить возможность передачи сервитута в форме традиции и возможность его защиты интердиктами). Обоснование возможности защиты права обладателя сервитута негаторным иском с помощью понимания сервитута как продолжения господствующей вещи нам также не кажется убедительным. Такое понимание сервитута существовало некоторое время, по утверждению отдельных авторов, в римском праве. Однако, во-первых, вопрос о существовании этой концепции учеными-романистами подвергается большим сомнениям, во-вторых, в тот период, применительно к которому говорили о возможном понимании сервитута как части вещи, права его обладателя защищались не негаторным, а виндикационным иском и, в-третьих, все равно в современном праве законодательно закреплена и господствует в доктрине и судебной практике концепция сервитута как «права на вещь», а не как «части вещи». Подробнее обо всем этом см. п. 1.1 настоящей работы. О проблеме в отечественной литературе см., в частности: Латыев А. Н. Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав // Юрист. 2003. N 4. С. 22 — 27; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 100 — 101 (там же указывается и на иные попытки обоснования вещной защиты прав обладателя сервитута, но одновременно авторами обоснованно показывается их недостаточная убедительность).

Все это наталкивает на мысли о том, что, вероятно, сам критерий разграничения виндикационного и негаторного исков должен пониматься иначе, чем предложено. О необходимости иного понимания свидетельствует также и то, что разграничение негаторного и виндикационного исков по критерию «невладеющий к владеющему» и «владеющий к невладеющему» не следует ни из дословного текста действующего отечественного закона, ни из германского понимания разделения единого «притязания о [защите] права собственности» («Eigentumsanspruch») на притязание против лишения вещи и на притязание против всех иных нарушений, концепция которого отражена отечественным законодателем. Дословный текст ст. 304 ГК РФ говорит лишь о том, что для целей квалификации нарушения в соответствии с данной статьей оно не должно быть соединено с лишением владения, т. е. о том, что именно нарушение не должно быть соединено с лишением владения, а не о том, что владение как таковое в принципе должно иметься у собственника <1>. Анализ пандектной литературы <2> также свидетельствует о том, что критерий разграничения виндикационного и негаторного исков виделся немецкими исследователями, которые оформили воспринятое отечественным правопорядком понимание негаторной защиты, именно в характере нарушения — «полное» ли оно, т. е. лишение нарушителем владения вещью, или «частичное», т. е. иные действия нарушителя, кроме лишения владения, но не в наличии владения у управомоченного лица в принципе. ——————————— <1> Такой критерий в отечественном праве был воспринят изначально. Еще применительно к положениям проекта Гражданского уложения Российской империи, откуда, пожалуй, и можно начать отсчет истории отечественной негаторной защиты, И. М. Тютрюмов (Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. СПб., 1910. С. 624 — 625) писал: «…право собственности может быть нарушено не вполне, а, так сказать, частично [явно концепция Б. Виндшейда! — К. У.] самовольными действиями постороннего лица, которые хотя и не лишают собственника владения, но тем не менее препятствуют собственнику осуществлять те или другие из принадлежащих ему прав или вообще являются вторжением в сферу этих прав (ст. 755 проекта). Против такого рода нарушений, не соединенных с потерей владения, собственник может защищаться так называемым негаторным или прогибиторным иском (actio negatoria, prohibitoria)». <2> См., например: Forster F. Op. cit. S. 253 — 254; Leske F. Op. cit. S. 441 — 442; Wachter K. G. Op. cit. S. 190; Windscheid B. Op. cit. S. 546 — 547. И в современной литературе также встречается именно такой подход (см., например: Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. Tubingen, 1986. S. 142; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 137; Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition (http://beck-online. beck. de/?typ=reference&y;=400&w;=BeckOK&name;=BGB). § 1004. Rn. 1; Herrmann E. Op. cit. S. 1; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 1, 25; Lettl T. Op. cit. S. 871; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 360; Muller K. Op. cit. S. 250; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 1 — 2, 82 — 83; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearbeitung. S. 1000; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 287).

Можно предположить, что вывод о владении как о критерии разграничения негаторного и виндикационного исков основывается на том, что у невладеющего собственника просто отсутствует интерес в негаторной защите, а удовлетворение любого иска — как средства защиты нарушенного права — безусловно, должно его предполагать. 1. Так, в литературе встречается позиция, что иски о корректировке реестра (а они — негаторные) не могут удовлетворяться в отношении лица, которое непосредственно не владеет, поскольку без возврата владения в их предъявлении отсутствует интерес <1>. Иначе, к примеру, может получиться так, что реестр скорректирован, а владение правомерным способом вернуть нельзя из-за истечения срока исковой давности по виндикации. И в таком случае правка реестра, существующего для достоверного отражения фактической картины, для добросовестных участников оборота теряет свое значение (недобросовестные могут править реестр, а потом в условиях отсутствия посессорной защиты забирать вещь силой) <2>. Такая позиция поддержана судебной практикой <3>. Между тем речь здесь должна идти, вероятно, не обо всех ситуациях. Так, наверное, необходимым условием для отказа в таком иске здесь должно являться истечение срока давности для заявления виндикационного иска (иначе не работает аргумент о невозможности возврата правомерным способом фактического владения), с одной стороны, и отсутствие как непосредственного, так и опосредованного владения — с другой (в случае с опосредованным владением собственник может вернуть владение <4>). Еще один момент, в связи с которым обсуждается возможность отказа в оспаривании записи в реестре в связи с отсутствием у истца владения, — это своеобразная мера предосторожности для защиты добросовестного приобретателя, ведь положения, в частности, ст. 304 ГК РФ не предусматривают правил о добросовестном приобретателе, которые предусмотрены в отношении виндикационного иска <5>. Но, учитывая действующую норму абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ <6>, проблема снимается. При этом даже исходя не из формального содержания закона, а из существа вопроса было бы странно распространять разные правила на аналогичные с точки зрения целей применения правил о добросовестном приобретателе ситуации (но проблему с давностью этим способом устранить не получится: для целей применения правил об исковой давности требование о корректировке реестра и истребование из владения существенно различаются (см. далее)). ——————————— <1> Скловский К. И. Об условиях предъявления иска о признании права собственности: «Предполагаемая цель таких исков — «воздействие на восприятие права истца нарушителем и окружающими» — кажется довольно невнятной… Поэтому на самом деле защита против подобных исков должна состоять в указании на отсутствие у истца права на иск о признании за ним права собственности (как, впрочем, и иного права), поскольку его действительный интерес состоит, скажем, в получении владения вещью». <2> Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.; Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч. (проблема здесь обсуждается, но иск о правке реестра не считается негаторным, и поэтому авторы не распространяют на него срок давности); Скловский К. И. Об условиях предъявления иска о признании права собственности. <3> См., в частности, п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, Постановление Президиума ВАС РФ N 2147/09 («выбранный обществом в качестве владеющего собственника»). <4> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 83 (здесь указано, что право на притязание имеет собственник, чье право собственности нарушено; ему не нужно находиться во владении своей вещью, чтобы защищать свое право собственности как право (хотя почти всегда ему нужно быть хотя бы опосредованным владельцем)). <5> В российском понимании иск о корректировке реестра выражается как «иск о признании права собственности на недвижимое имущество», хотя вряд ли имеет в себе только установительное притязание (к вопросу о терминологии: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.). А по поводу иска о признании права собственности на недвижимое имущество в контексте его соотношения с правилами о добросовестном приобретателе есть соответствующая судебная практика (см., в частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3039/07, п. 58 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22; см. также: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.; Скловский К. И. Об условиях предъявления иска о признании права собственности). <6> См. также, в частности, п. 13 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

2. В случае же, когда речь идет о негаторном иске об устранении фактических воздействий, но когда истец не владеет вещью и в реестре в качестве собственника также не указан, тоже имеется судебная практика, где в удовлетворении иска отказывают <1>. Но похоже, что в этих случаях в иске отказывают скорее не потому, что истец не владеет и поэтому не имеет интереса, а потому, что он не доказал даже свое право собственности на вещь (хотя право собственности и не сводится к записи в реестре, доказать его в таких ситуациях действительно трудно <2>), а уж тогда его интереса в негаторном иске, служащем для защиты права собственности, точно нет. Кроме того, здесь могут возникать и трудности с точки зрения процессуального права: в частности, в ситуациях, когда фактические препятствия в осуществлении права собственности может осуществлять одно лицо (например, сосед), а в реестре будет значиться другое лицо (не сосед, а кто-то иной), логично полагать, что требование истца к соседу, если оно будет удовлетворено (а значит, будет признано, что истец является собственником, несмотря на то что в реестре значится иное лицо), неизбежно будет затрагивать права того лица, которое указано в реестре в качестве собственника. Поэтому без его участия в деле решать вопрос об основаниях для удовлетворения требования истца было бы несправедливо <3>. ——————————— <1> См., например, факты дела, изложенного в Постановлении Президиума ВАС РФ N 360/12. <2> Хотя и возможно (см., например, п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, Постановление Президиума ВАС РФ N 1916/07). <3> Такое лицо (которое указано в реестре в качестве собственника) можно привлекать к участию в деле в качестве третьего лица (см.: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч.). Этот подход отражен и в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. N 11614/09 (общий смысл здесь такой же)).

3. Поэтому сложнее вопрос об интересе в негаторном иске именно в тех случаях, когда истец в реестре значится в качестве собственника (т. е. в этом плане его интерес точно подтвержден), но при этом не владеет и заявляет иск об устранении фактических воздействий. На этот счет в немецкой доктрине одно время существовала позиция <1>, согласно которой если собственник не владеет вещью, то вмешательство в его право собственности не может нарушать его права, поскольку как невладеющее лицо он не имеет никакого интереса в разрешении вопроса о том, осуществляет кто-либо вмешательство в отношении его земельного участка или нет (например, если речь идет о воздействиях на вещь со стороны соседнего участка, не влияющих на ее субстанцию (шум, дым и пр.) <2>). Однако, по всей видимости, обозначенной категорией не охватываются все негаторные нарушения <3>. Например, вполне можно представить себе ситуацию, когда кто-то один лишил собственника, значащегося в реестре, владения его участком, а кто-то другой, например сосед, направляет на участок собственника сток воды. Наверное, в этом случае у собственника все-таки имеется интерес в удовлетворении негаторного иска, если он каким-то образом подтвердит свое намерение (например, что виндикационный процесс уже начался) и возможность (к примеру, что давность по виндикации еще не прошла) вернуть участок во владение. ——————————— <1> Эта позиция была отражена, в частности, в предварительном проекте ГГУ (Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin; Heidelberg, 2006. S. 626) и в некоторых теоретических исследованиях. Подобный подход встречается и в отечественной доктрине (см., например: Советское гражданское право: Учебник / Отв. ред. В. П. Грибанов, С. М. Корнеев. Т. 1. М., 1979. С. 313). <2> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 83. <3> Довольно аккуратно написано об этом и в литературе (Ibidem).

Отсюда вывод, что, во-первых, вероятно, не всегда сам по себе факт отсутствия владения свидетельствует об отсутствии интереса в негаторном иске <1>, а во-вторых, даже те случаи, когда у невладеющего лица нет интереса в негаторной защите, не позволяют сделать вывод об управомоченности на негаторный иск только в случае владения спорным имуществом, ведь в иске здесь отказывают не в связи с отсутствием права на него, а в связи с тем, что не доказан интерес истца в его удовлетворении. Следовательно, и в этом контексте не получается сделать вывод о владении как о предпосылке права на негаторный иск и, соответственно, как о критерии разграничения виндикационного и негаторного исков. ——————————— <1> Ibidem (указывается, что право на притязание имеет собственник, чье право собственности нарушено, и что ему не нужно находиться во владении своей вещью, чтобы защищать свое право собственности как право (хотя почти всегда ему нужно быть хотя бы опосредованным владельцем), а вот в случае с чисто фактическими воздействиями может получиться так, что у него не будет интереса в такой защите (но не по общему правилу, а лишь «при воздействиях, которые не влияют вредоносно на субстанцию вещи…»)). Примечательно, что и в литературе иногда специально указывается, что не имеет значения, владеет собственник вещью или нет (см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. Basel, 2011. S. 821 (объясняется это тем, что здесь речь идет о целостности его собственности); Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 18, 25).

Таким образом, критерий разграничения виндикационного и негаторного исков должен видеться именно в характере нарушения, а не вообще в наличии у управомоченного лица владения: для квалификации состава нарушения в качестве виндикационного действия нарушителя должны состоять в лишении владения, а для квалификации состава нарушения в качестве негаторного действия нарушителя должны состоять в чем-то ином, чем лишение владения. При этом под лишением владения должно пониматься именно лишение владения всей вещью, но не лишь ее частью; если же происходит лишение владения частью вещи, то по сути это состав нарушения, относящийся к сфере применения негаторного иска (при соответствующих фактических обстоятельствах это, к примеру, иски о выселении <1>, о сносе самовольной постройки <2>). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья А. М. Эрделевского «О защите права собственности на недвижимое имущество» включена в информационный банк. —————————————————————— <1> Всегда как негаторные квалифицирует их, в частности, А. М. Эрделевский (Эрделевский А. М. Указ. соч.). Но такой вывод основан на том, что автор придерживается концепции невозможности виндикации недвижимого имущества (об этой концепции в настоящей работе речь уже шла выше). О проблеме см. также: Скловский К. И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным. <2> Когда нарушитель не полностью занял участок и когда требование о сносе предъявляется не в связи с несоблюдением строительных нормативов и правил, иначе спор будет носить публично-правовой, а не частноправовой характер (Ерохова М. А. Конкуренция требований по Гражданскому кодексу России. М., 2006. С. 104 — 105; Скловский К. И. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). Обзор концепций, предложенных отечественной доктриной и практикой на этот счет, см., например: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 57. Колебания практики в этом отношении наглядно показаны, например, в правовой позиции судов, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. N 3605/12.

3.2.2. Практические последствия разрешения вопроса о критерии разграничения негаторного и виндикационного исков. Вопрос о нахождении адекватного критерия разграничения виндикационных и негаторных исков приобретает особую актуальность не только из-за необходимости обеспечения беспробельной правовой защиты (в частности, см. примеры про защиту прав обладателя сервитута и прав арендодателя), но также еще и в связи с тем, что правила, применяемые к виндикационному или негаторному иску, не всегда одинаковы. В идеале существование таких различий в правопорядках, отразивших сформированный пандектной литературой подход к негаторной защите, возможно только тогда, когда это обусловлено спецификой вида нарушения <1>, ведь по критерию вида нарушения как раз и проводится граница с виндикационным иском; во всех остальных случаях правила должны быть одинаковыми, поскольку считается, что виндикационный и негаторный иски образуют единое целое, различаясь лишь характером нарушающего воздействия <2>. При таком подходе серьезных проблем, связанных с правовой квалификацией тех или иных требований в качестве виндикационных или негаторных, не должно возникать: как ни квалифицируй требование, правила для него все равно будут либо одинаковыми, либо заданными спецификой нарушения — вне зависимости от его правовой квалификации. ——————————— <1> Так, есть группа правил, которые применимы к виндикации (в частности, немецкие Eigentumer-Besitzer-Verhaltnisse, российским аналогом которых являются правила ст. 303 ГК РФ), но их применимость к негаторному иску именно в силу характера нарушений, от которых он защищает, иногда сомнительна. Хотя встречаются суждения о применимости некоторых из них и к негаторному иску. Например, А. Х.И. Шмид (Schmid A. Chr. J. Handbuch des gegenwartig geltenden gemeinen deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1847. S. 372) пишет, что посредством негаторного иска можно было потребовать устранения созданного нарушающего положения, восстановления нормального положения, а также полного возмещения плодов и любой иной выгоды, полученной вследствие неправомерного нарушения права собственности; также можно было потребовать предоставления обеспечения о несовершении дальнейших нарушений; О. Херманн (Hermann O. Op. cit. S. 353 — 354) указывает, что прусское право различало добросовестного и недобросовестного ответчика по негаторному иску. А. Швеппе (Schweppe A. Das romische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. Bd. 2. Dingliches Recht. Gottingen, 1828. S. 227 — 228), указывая на сходство в отдельных случаях негаторного и конфессорного исков с виндикационным, также предлагает применять правила о последнем к первым. См. также: Medicus D., Petersen J. Op. cit. S. 216 — 217; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 111; Picker E. Der «dingliche» Anspruch. <2> См., в частности: Picker E. Der «dingliche» Anspruch (здесь особенно хорошо продемонстрирован этот вопрос, но с той оговоркой, что автор свои основные выводы строит на выведенной им «теории узурпации» как того, что сближает эти притязания).

В отечественном же праве, несмотря на то, что подход к негаторной защите схожий, такая логика выдерживается не всегда. Речь идет прежде всего о различии в правовом регулировании течения сроков исковой давности для виндикационных и негаторных исков <1>: законодатель распространяет его на виндикационные иски и не распространяет на негаторные. И при этом сложно сказать, что различный подход предопределен спецификой вида нарушения: учитывая то, что в качестве негаторных могут выступать самые разные нарушения (лишь бы они не были связаны с лишением владения), иногда трудно понять, почему для некоторых из них в сравнении с виндикацией исключается срок исковой давности <2>: ——————————— <1> Про правила о добросовестном приобретателе здесь не пишем, так как этот вопрос уже обсуждался выше. <2> Такой подход предлагается изменить (см. проект Федерального закона N 47538-6). Вместо нераспространения срока давности на все негаторные требования предлагается не распространять его на требования о сносе самовольной постройки, сохранение которой создает угрозу жизни и здоровью граждан, либо самовольной постройки, возведенной на земельном участке, строительство на котором запрещено законом (похоже, что здесь речь идет вообще не о негаторном иске, поскольку такие нарушения носят публично-правовой характер).

— так, с одной стороны, действительно, гипотетически можно объяснить, почему нельзя ограничивать сроком исковой давности требования, связанные с корректировкой реестра: управомоченное на иск лицо в большинстве случаев не знает, что в реестр внесены изменения <1> (когда оно само либо посредством иного лица владеет вещью, с фактической точки зрения все выглядит так, как и если бы нарушения посредством внесения неверной записи в реестр не было) <2>; ——————————— <1> См. также: Скловский К. И. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности». <2> Обоснование неприменимости срока исковой давности к этим требованиям только исходя из того, что они констатируют факт и что там из-за этого отсутствует материально-правовое притязание, что здесь не происходит как таковая защита нарушенного права и поэтому неприменим срок исковой давности как срок именно для защиты нарушенного права, кажется нам менее убедительным, поскольку оно более применимо именно к «чистым» искам о признании, а не к тем, где элемент признания входит в состав иных требований (как здесь — в иски о корректировке реестра). Да и, кроме того, если следовать этой позиции, то нормальной будет являться ситуация (вообще-то ненормальная), когда я долго знаю о том, что в реестре значится иное лицо, и не предъявляю иск, а потом делаю это спустя довольно длительный срок. Обоснование неприменимости срока исковой давности к этим требованиям из-за возможности возникновения противоречий между мотивировочной частью решения, где фактически суд признает за истцом требование, и резолютивной, где в требовании откажут в связи с пропуском срока исковой давности, тоже нам кажется менее убедительным. Такая ситуация, вероятно, является обычной для всех требований вообще, в удовлетворении которых отказывается в связи с пропуском срока исковой давности. Приведенное в данной работе обоснование тоже не является идеальным, а представляет собой лишь один из возможных подходов к регулированию данной проблемы. Вообще, вероятно, здесь возможны два подхода к исчислению срока давности в таких случаях: 1) не распространять его вообще, но считать, что существует презумпция знания о содержании реестра всех лиц, т. е. полагать, что, когда в реестр внесены сведения об ином лице, презюмируется, что все об этом знают; но поскольку в отношении самого лица, чьи права затрагивает неверная запись, такой подход был бы явно несправедлив, следует просто исключать срок давности для его требования (это как раз то обоснование, которое в тексте данной работы и приводится); 2) не считать, что существует презумпция знания о содержании реестра всех лиц, и тогда срок давности для требования заинтересованного лица о корректировке реестра исчислять с того момента, когда оно фактически узнало о нарушении своего права (второй, также очень даже возможный вариант). В этом отношении п. 57 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 занял промежуточную позицию, отразив оба подхода.

— но в то же время, с другой стороны, довольно сложно обосновать с точки зрения специфики нарушения нераспространение срока исковой давности, например, на частноправовое требование о сносе самовольной постройки <1>, когда собственник долгое время знал об этой постройке и не заявлял иска о ее сносе, а потом через продолжительный период времени (и, возможно, лишь чтобы не за свой счет сносить) он обратился с соответствующим требованием. ——————————— <1> Когда нарушитель не полностью занял участок и когда требование о сносе носит не публично-правовой, а именно частноправовой характер (подробнее см. выше).

Вследствие всего этого итоговое решение в отношении ряда квалифицируемых как негаторные требований получается во многом несбалансированным <1>. Специальное изучение проблематики вопросов, связанных с исковой давностью, не является целью настоящего исследования, однако в отношении несбалансированности российского подхода к вопросу об исключении течения срока исковой давности применительно абсолютно ко всем негаторным искам можно указать на — как нам на данном этапе кажется — более рациональный подход к этому вопросу немецкого законодателя: ГГУ не содержит исключения относительно течения срока исковой давности для негаторных исков, однако на их отдельные виды — где это, вероятно, обусловлено спецификой нарушения — исковая давность не распространяется <2>. ——————————— <1> При этом и рациональное обоснование тому отсутствует. В литературе часто можно встретить объяснение этого длящимся характером нарушения и наличием у истца владения (Генкин Д. С. Указ. соч. С. 218 — 219. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. С. 634 (автор гл. 17 — Е. А. Суханов); Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Указ. соч.). Между тем не совсем понятно, почему длящийся характер нарушения и наличие у истца владения исключают течение срока исковой давности. Так, и деликтное требование носит длящийся характер (право считается нарушенным до тех пор, пока не устранены последствия нарушения), но срок давности на него распространяется. Обоснование с отсутствием владения также не вносит ясность в рассматриваемый вопрос. <2> Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 111 — 114; Hochloch G. Die negatorischen Anspruche und ihre Beziehungen zum Schadenersatzrecht. Frankfurt am Main, 1976. S. 196 — 202; Muller K. Op. cit. S. 266; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 120 — 123; Schulze R. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 7. Aufl. Baden-Baden, 2012. S. 1414 и др.

3.3. Предоставление негаторного иска для защиты правовых позиций, отличных от права собственности

3.3.1. Предоставление негаторной защиты обладателям иных, чем право собственности, вещных прав. Исторический и сравнительно-правовой анализ показывает, что изначально негаторный иск предоставлялся исключительно как средство защиты права собственности. Для защиты иных вещных прав существовали иные средства. В частности, защите прав обладателей сервитута или узуфрукта служил конфессорный иск, который, однако, как уже отмечалось, в ряде случаев было сложно отграничить от негаторного. Что же касается дальнейшего развития, то здесь, очевидно, внимание следует обратить прежде всего на учение Б. Виндшейда, где в окончательном виде был оформлен сложившийся в пандектной литературе подход к негаторной защите. В его учении, в частности, для защиты прав обладателя сервитута предусматривался уже не конфессорный иск, а специальное средство («Dienstbarkeitsanspruch»), о правовой природе которого, однако, умалчивалось <1>. Впоследствии в ГГУ в отношении защиты прав обладателя сервитута был прямо предусмотрен негаторный иск (§ 1027 ГГУ). Также негаторный иск предоставляется, в частности, обладателям узуфрукта (§ 1065 ГГУ), права застройки (§ 1017 ГГУ), залогодержателю (§ 1227 ГГУ) <2>. Такая же концепция отражена и действующим отечественным законом (ст. 216 и 305 ГК РФ <3>), исходящим из возможности защиты иных, чем право собственности, вещных прав негаторным иском. В отношении защиты прав обладателя сервитута ситуация, правда, обостряется неправильным пониманием критерия разграничения виндикационного и негаторного исков, вследствие чего обладатель сервитута может оказаться вообще лишенным вещной защиты (о чем речь шла выше), но, преодолев эту трудность, можно запросто убедиться в принадлежности негаторного иска (вероятно, только негаторного) и обладателю сервитута. ——————————— <1> Б. Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. S. 628 — 630) писал о некоем «притязании о защите сервитута» («Dienstbarkeitsanspruch»), соответствующем праву сервитута, которое было направлено на то, чтобы никто не вступал в фактическое противоречие с соответствующей сервитуту волей. При этом в ссылке там указан конфессорный иск и сказано, что он направлен как против полного, так и против частичного нарушения права. Ф. Леске (Leske F. Op. cit. S. 442) указывал на возможность применения негаторного иска собственником, совместным собственником, владельцем права застройки, сервитуарием, узуфруктуарием, залогодержателем (см. также: Forster F. Op. cit. S. 255). <2> Такие примеры приводят в отношении немецкого права: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 138; Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 2; Leske F. Op. cit. S. 442; Muller K. Op. cit. S. 257; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 4 — 5; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 15 (в этом комментарии приводится довольно обширный перечень таких случаев предоставления негаторной защиты); Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 292; по швейцарскому праву см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 821. <3> Про ее толкование в отношении ограниченных вещных прав см. обзор точек зрения в работе: Латыев А. Н. Указ. соч. (показывает историю развития отечественных взглядов на вопрос); Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 97 — 111.

Сохранение же подхода к негаторному иску как к средству защиты исключительно права собственности произошло главным образом лишь там, где в более чистом виде был воспринят подход к негаторной защите, сформированный в римском праве, и где вследствие этого для защиты иных вещных прав существуют специальные средства (австрийское право <1>, французское право <2>). ——————————— <1> Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. Kurzkommentar zum ABGB. 2. Aufl. Wien, 2007. S. 492; Rummel P. Kommentar zum Allgemeinen Burgerlichen Gesetzbuch. 3. Aufl. Bd. 1. Wien, 2000. S. 781, 784. <2> Yiannopoulos A. N. Real Actions in Louisiana and Comparative Law // Louisiana Law Review. 1965. Vol. 25. P. 608 — 609. Про конфессорный иск см., например: Bergel J.-L., Bruschi M., Cimamonti S. Traite de droit civil. Les biens. 2-e ed. Paris, 2010. P. 499; Carbonnier J. Droit civil. Vol. II. Les biens. Les obligations. Paris, 2004. P. 1834.

3.3.2. Предоставление «посессорной негаторной» защиты. Здесь следует оговориться по поводу терминологии: обозначение «посессорная негаторная» защита является условным. Не касаясь споров о сущности «посессорной негаторной» защиты <1>, для целей данной работы мы будем понимать ее как аналог (с точки зрения вида нарушения) «петиторной негаторной» защиты, предоставление которой, однако, не связано с наличием какого-либо вещного права на спорный объект. ——————————— <1> Об истории развития института посессорной защиты, в том числе защиты, поименованной нами как «посессорная негаторная», и взглядах на его понимание см.: Дождев Д. В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 4 (СПС «КонсультантПлюс»); Он же. Владение в системе гражданского права (часть вторая) // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

Еще в римском праве владельческие интердикты делились на два вида: interdicta retinendae possessionis и interdicta recuperandae possessionis — в зависимости от того, «представлялось ли необходимым только охранение владения вещью нарушенного или же, напротив, восстановление владения уже утраченного» <1>. ——————————— <1> Анненков К. Русское гражданское право. Т. II. СПб., 1900. С. 590.

Исторический и сравнительно-правовой анализ дальнейшего развития «посессорной негаторной» защиты показывает, что с точки зрения объема выполняемых ею функций она (в зависимости от общего подхода к негаторной защите) стала существовать либо как дополнение к полноценной «петиторной негаторной» защите, либо как восполнение (наряду с деликтным правом) существующей в ограниченном виде «петиторной негаторной» защиты. С формальной точки зрения эта разница ни на что не влияет. Но анализ литературы показывает, что в первом случае рассмотрение вопросов «посессорной негаторной» защиты в основном ограничивается указанием на ее посессорный характер и дальнейшим параллельным по структуре (но имеющим особенности по содержанию) описанию «петиторной негаторной» защиты изложением материала <1>, а во втором — вопросы «посессорной негаторной» защиты раскрываются в ином виде. ——————————— <1> Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 93, 97; Muller K. Op. cit. S. 39 — 40, 53 — 58; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. Munchen, 2012. S. 1435; Schulze R. Op. cit. S. 1273; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 152, 168; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 64, 68 — 72; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 58.

Так, например, французское право <1>, следуя традиции средневекового канонического права, выделяет три категории владельческих исков: ——————————— <1> Bergel J.-L., Bruschi M., Cimamonti S. Op. cit. P. 495 — 497; Carbonnier J. Op. cit. P. 1830; Ferid M. Op. cit. S. 674 — 677; Malaure P., Aynes L. Droit civil. Les biens. 3-e ed. Paris, 2007. P. 150 — 151; Tahri C. Procedure civile. Paris, 2007. P. 82 — 83; Yiannopoulos A. N. Op. cit. P. 609 — 614.

1) complainte (общий владельческий иск (allgemeine Besitzschutzklage) — так его переводит с французского М. Ферид). Сейчас complainte охватывает не только нарушение владения, но и лишение владения — постольку, поскольку они наступили ненасильственно (если же это произошло насильственно, используется другое средство защиты — reintegrande (см. далее)). Complainte направляется на устранение нарушения и установление существовавшего прежде состояния владения, но может применяться также и только тогда, когда нарушение наличествует и продолжается (trouble actuel). При этом не имеет значения, предпринимается ли акт (нарушение) на участке владельца или нарушителя и является нарушитель добросовестным или нет; 2) denunciation de nouvel oeuvre направляется против нарушений, произошедших из начатых работ. Здесь речь идет в том числе и о превентивной защите. Посредством этого иска можно требовать прекращения работ, которые сосед предпринимает на своем участке: например, это выкапывание рва без обращения к законным границам; начало возведения сооружения, которое нарушает осуществление права истца <1>; ——————————— <1> По утверждению некоторых авторов, он появился в результате неверной интерпретации римской operis novi nuntiatio.

3) action en reintegration как остаток средневекового иска о возврате противоправно изъятого имущества предоставляется против насильственного лишения владения независимо от того, происходит ли оно через завладение участком либо через его повреждение или изменение. Решающим здесь во всех случаях является насильственный характер вмешательства. Если его нет, то применима только общая complainte. Судебное решение по action en reintegration направляется на восстановление прежнего состояния и на устранение нарушающего состояния. Что же касается отечественного права, то здесь следует сказать о нем особо. В дореволюционном праве <1> институт «посессорной негаторной» защиты, как уже упоминалось в п. 2 настоящей работы, существовал, однако в советском праве <2> его уже не было. В действующем праве «посессорная негаторная защита» также отсутствует, как отсутствует и сам институт посессорной защиты в целом <3>. И это влечет значительные перекосы в правовом регулировании отдельных вопросов «петиторной негаторной» защиты. В частности, вследствие этого наделенным петиторной негаторной защитой становится арендатор (ст. 305 <4> ГК РФ), хотя его право сущностно является обязательственным. При этом он становится наделенным ею даже против собственника, что догматически вряд ли корректно <5>. Но ввиду отсутствия «посессорной негаторной» защиты предоставление арендатору «петиторной негаторной» защиты является, вероятно, просто единственным выходом: иное влекло бы более серьезные последствия. ——————————— <1> К. Анненков (Анненков К. Указ. соч. С. 593 — 594) пишет, что владельческая защита от «нарушений» (а не только против лишения вещи) имелась в российском дореволюционном праве (см. также, в частности, ст. 690 Свода законов Российской империи, которая говорила о том, что «всякое самоуправство по имуществам, хотя бы они состояли и в незаконном владении, строго воспрещается»). <2> См., например: Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 333 — 335 (говорит лишь о защите титульного владения). <3> Можно, правда, предположить, что и наш закон не придерживается концепции предоставления вещной петиторной защиты обязательственных прав, а в ст. 305 ГК РФ речь идет о владельческой защите. Но, думается, такое предположение может содержать в себе сомнение: если бы законодатель осознанно захотел ввести институт владельческой защиты, то, вероятно, он бы сделал это скорее прямо. <4> Этот подход предлагается сейчас изменить (см. проект Федерального закона N 47538-6). <5> См., в частности: Ерохова М. А. Указ. соч. С. 101; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. С. 622 — 623 (автор гл. 17 — Е. А. Суханов); см. также: Латыев А. Н. Указ. соч.; Суханов Е. А., Маттеи У. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 254; обзор точек зрения, существующих в отечественной литературе, см., в частности: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 25 — 29 (сам автор тоже приходит к тому же выводу).

Примечательно, что в правопорядках, где посессорная защита, в том числе «посессорная негаторная», имеется, подход к вопросу получается более сбалансированным: петиторные средства защиты принадлежат лишь собственнику и обладателям иных вещных прав, а тот же самый арендатор имеет посессорные средства защиты либо средства защиты в рамках его обязательственного правоотношения с арендодателем <1>. Такое регулирование, с одной стороны, в достаточной мере <2> обеспечивает защиту прав арендатора и соответствует его экономическим интересам, а с другой стороны, не противоречит основным постулатам гражданского права. ——————————— <1> При этом такой подход является там исторически сложившимся. Из ранних исследований в подтверждение этому см., например: Forster F. Op. cit. S. 255. Хотя и более современные исследователи придерживаются аналогичного подхода (см., например: Muller K. Op. cit. S. 262; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544; Schlechtriem P. Schuldrecht. Besonderer Teil. 6. Aufl. Tubingen, 2003. S. 115; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 361). По швейцарскому праву см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822. <2> Вероятно, больше ему и не нужно: ведь у него нет вещного «права» — зачем ему тогда петиторная защита? Он же его даже обосновать не сможет! А для своих интересов он сможет воспользоваться посессорной защитой (это же аргумент против того, что и собственнику выгодно, чтобы арендатор сам разбирался с третьими лицами: какая собственнику разница, будет ли арендатор это делать при помощи петиторного или посессорного средства, учитывая, что посессорный процесс проще и быстрее?). В комментарии к ГГУ (J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 87) указывается, что в принципе § 862 ГГУ предоставляет практически такую же защиту арендатору, что и § 1004 ГГУ — собственнику.

В то же время проблема, возможно, вызвана также и тем, что в действующем российском законодательстве право арендатора может быть выражено только в рамках договора аренды. Соответствующего содержанию обязательственного права требования арендатора ограниченного вещного права нет, поэтому аренда и наделяется некими вещно-правовыми признаками, в том числе возможностью применения здесь петиторной вещной защиты <1>. ——————————— <1> Ерохова М. А. Указ. соч. С. 101 — 102.

3.4. Соотношение негаторного иска и иска о возмещении вреда. Проблема «безвиновной» негаторной ответственности

3.4.1. Критерий разграничения. Вопрос об отграничении негаторной ответственности от деликтной актуален, по всей видимости, лишь для правопорядков континентального права, поскольку в англо-американском праве институт негаторной защиты отсутствует, а его восполнение как раз осуществляется с использованием деликтного права и процессуального института судебных приказов. Между тем в исследованиях по континентальному праву (правда, по большей части зарубежных) это, пожалуй, самый обсуждаемый вопрос <1>. ——————————— <1> Здесь, правда, возникает также вопрос о разграничении негаторного и деликтного исков и в ином контексте — не в том плане, когда это как-то связано с вещью или вещным правом. Негаторный иск, в частности в Германии, иногда толкуют еще шире — как иск о защите любого абсолютного права, блага или иного защищаемого законом (индивидуального) интереса (см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 49 — 50). Между тем думается, этот вопрос является менее актуальным для освещения классических проблем негаторной защиты. Кроме того, вероятно, он вызван, скорее всего, именно несовершенством регулирования в иных областях частного права. Поэтому, на наш взгляд, для целей настоящей работы целесообразно было бы ограничиться лишь кратким упоминанием о нем.

Так, действительно, учитывая, с одной стороны, широкую негативную формулировку негаторного иска, предполагающую возможность устранения при помощи его любых нарушений, не связанных с лишением владения, а с другой стороны, возможность заявления деликтного иска в связи с повреждением собственности и возмещения причиненного вреда в натуре, возникает вопрос о том, не являются ли эти средства защиты дубликатом друг друга и как в тех или иных ситуациях квалифицировать нарушение, не связанное с лишением владения, — в качестве негаторного или деликтного <1>. ——————————— <1> В частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 52) указывает, что закрепление негаторного иска как иска против любого нарушения, кроме лишения владения, привело к необходимости поиска критерия разделения негаторного и соответствующего деликтного составов. На сложность (и даже на невозможность) такого разграничения указывается и в литературе (см., например, подходы к проблеме, изложенные Х. Армбрюстером (Armbruster Chr. Eigentumsschutz durch den Beseitigungsanspruch nach § 1004 I 1 BGB und durch Deliktsrecht // NJW. 2003. S. 3087 — 3088), Т. Калем (Kahl T. Negatorischer Kern und restitutorisches Beiwerk in der Praxis des Beseitigungsanspruch // Festschrift fur Eduard Picker zum 70. Geburtstag / R. Richardi, J. Wilgelm, T. Lobinger (Hgs.). S. 396), Э. Пикером (Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 18 — 24), Х. П. Вестерманном, К.-Х. Гурски и Д. Айкманном (Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 289)).

1. Согласно господствующему мнению <1>, изложенному в отечественной и зарубежной литературе, различаются негаторный и деликтный иски по тому критерию, что негаторный защищает против длящегося нарушения на будущее время, а деликтный служит устранению последствий уже прекратившегося нарушения. Однако такой подход подвергается обоснованным сомнениям. В частности, в теории есть позиция о том, что нарушение длится до тех пор, пока не устранены его последствия <2>, т. е. устранение нарушения на будущее время невозможно без устранения его последствий. Кроме того, при таком подходе негаторный иск по сути является только иском об устранении угрозы дальнейших нарушений и имеет лишь превентивную функцию, сближаясь с римской cautio de non amplius turbando (гарантией, что ответчик впредь не возобновит своих неправомерных действий) <3>, в то время как считается, что он все же имеет и функцию восстановительную, раз он направлен на устранение нарушения. ——————————— <1> Так его описывают, в частности: Агарков М. М., Братусь С. Н., Генкин Д. М., Серебровский В. И., Шкундин З. И. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. С. 250; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 145; Генкин Д. С. Указ. соч. С. 218 — 219 (хотя его позиция по этому вопросу до конца не ясна, ведь далее — на с. 171 — 174 — он выводит скорее иной критерий разграничения негаторного и деликтного исков: при негаторном нарушении происходит «нарушение правомочий собственника», а при деликтном — нарушение «вещественного состава собственности»); Lettl T. Op. cit. S. 872: Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1546; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 18 — 24; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 118, 144, 146; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 3; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. С. 634 (автор гл. 17 — Е. А. Суханов); Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 288. <2> См., например: Lennartz A. Storungsbeseitigung und Schadensersatz. Rechtachtungsanspruch und Restitutionsanspruch als Grundformen rechtlicher Inanspruchnahme. Frankfurt am Main, 1998. S. 14 — 15 ff. <3> См., в частности: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 408; Girard P. F. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1906. P. 347; Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privatrecht. Wien, 2001. S. 171; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 260 — 261; Капустин М. Н. Институции римского права. М., 1880. С. 184; Luden C. Die Lehre von den Servituten. Gotha, 1837. S. 271 — 273; Mac Chombaich de Colquhoun P. Summary of the Roman Civil Law. Vol. III. L., 1854. P. 345; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1954. P. 375;. 171; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 260 — 261; Капустин М. Н. Институции римского права / Пер. В. В. Карпека. Киев, 1910. С. 256 — 257; Зом Р. Институции. История и система римского права. Ч. 2. Выпуск первый. Общая часть и вещное право / Пер. Н. Кесслер. Сергиев Посад, 1916. С. 299 — 300.

Впрочем, вероятно, именно дилемма о функциях, выполняемых негаторным иском, как раз в значительной степени и породила дискуссию о его соотношении с иском деликтным. Ключевым моментом этой дискуссии являлся вопрос о том, можно ли рассматривать «восстановление прежнего состояния», устраняющее негаторное нарушение, как особый вид возмещения вреда. Именно в результате положительного ответа на этот вопрос было предложено говорить о том, что негаторный иск должен иметь лишь превентивную функцию, поскольку все иное и так охватывается деликтным правом. Так, в классическом римском праве негаторный иск (имевший восстановительную функцию <1>) и иск о возмещении вреда были строго разделены: посредством иска о возмещении вреда, если он заявлялся наряду с негаторным, компенсировались лишь те невыгоды, которые понес собственник в связи с процессом, или, к примеру, убытки за то, что утверждение ответчиком сервитута или иного сходного права сорвало запланированную продажу участка <2>. ——————————— <1> Это видно, в частности, уже в том, что результатом процесса было либо устранение нарушения, либо денежная кондемнация в пользу выигравшей стороны. <2> Подробнее со ссылками на источники см., например: Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. Berlin, 1884. S. 616; Hochloch G. Op. cit. S. 32.

Смешение их произошло в литературе XIX в., где со ссылкой на те же источники стал встречаться взгляд о том, что негаторный иск направлен на возмещение вреда, возникшего до предъявления иска <1>. Эта позиция была воспринята судебной практикой некоторых областей, так что сфера применения негаторного иска в общем праве, а также в партикулярном праве иногда сводилась к возмещению вреда. Видимо, тот же подход был положен и в основу концепции, воплощенной в предварительном проекте ГГУ, где негаторный иск обозначался только как иск о признании свободы собственности от ограничений (и, соответственно, о прекращении имеющегося нарушения «на будущее время» — перспективно) и при этом обсуждалась идея о том, что иск об устранении нарушения (restituere, т. е. иск о ретроактивном прекращении нарушения) является видом иска о возмещении вреда, поэтому такого рода требование не может быть квалифицировано как вещное негаторное <2>. ——————————— <1> Хотя похоже, что единой точки зрения на этот счет все же не было: действительно, к примеру, Г. Бирер (Bierer H. Handbuch desgesamten, in Wurttemberg geltenden Privatrechts. Bd. 1. Stuttgart, 1862. S. 349) писал о том, что негаторный иск направлен на признание права собственности истца, возмещение причиненного вреда и предупреждение дальнейших нарушений, но в то же время есть исследования, демонстрирующие, вероятно, и иной подход (см., например: Buchka G. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des gemeinen Rechts. Berlin, 1898. S. 212 (пишет, что можно требовать и устранения нарушения, и возмещения вреда); Leske F. Op. cit. S. 443 (также пишет о том, что возмещение вреда может быть наряду с негаторным иском); Baron J. Pandekten. 9. verm. Aufl. Leipzig, 1896. S. 284 (то же самое)). <2> «Связанность восстановлением прежнего состояния… это только особый вид возмещения вреда, при котором прежнее состояние имущества устанавливается не посредством уплаты денежной суммы, а посредством восстановления прежнего положения вещей» (цит. по: Hochloch G. Op. cit. S. 36) (см. также: Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. S. 626).

Между тем такой подход учитывал только одну сторону вопроса. Действительно, в плане характера выполняемых функций как негаторный, так и деликтный иски, безусловно, схожи в своей направленности на восстановление нарушенного положения. Однако при таком толковании и виндикация должна являться деликтным иском, ведь она направлена на возврат вещи, а значит, на восстановление нарушенного положения. Похоже, что направленность на восстановление нарушенного положения является свойством вообще любого средства защиты (ведь защита предполагает существование нарушенного права, которое как раз и требуется устранить) и поэтому она не может служить единственным критерием для их разграничения. При таких обстоятельствах предположение о том, что определенные средства защиты можно отграничить друг от друга по тому основанию, что одно из них направлено на восстановление нарушенного положения, а другое — нет, это просто уход от поиска действительного критерия их разграничения. Примечательно, что затем и первая комиссия изменила этот подход, взяв за основу позицию Б. Виндшейда о том, что негаторное притязание является по своей сути равным виндикационному и отличается от него лишь видом нарушения права собственности, обеспечивая устранение любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью <1>. ——————————— <1> Hochloch G. Op. cit. S. 37 — 38; Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. S. 627. При этом негаторный иск был сформулирован ею как двойной: с одной стороны, он представлял собой притязание на устранение длящегося нарушения (Beseitigungsanspruch), но с другой — притязание на несовершение дальнейших правонарушений (Unterlassungsanspruch), а при таком понимании его первая часть (Beseitigungsanspruch) уже никак не могла толковаться как имеющая лишь превентивное значение, ведь эту функцию выполняла вторая часть (Unterlassungsanspruch); иное означало бы просто лишенное логики дублирование материала. Кроме того, в проекте было специально указано, что обязанность устранить нарушение по негаторному иску отличается от обязанности устранить деликтное нарушение, однако критерий назван не был, что, вероятно, и породило дальнейшие дискуссии на этот счет (Ibidem).

2. Более аккуратной концепцией, предложенной в литературе, является разграничение негаторного и деликтного исков по критерию направленности на устранение последствий нарушения или на устранение его источника <1> (или — как новая вариация этой концепции — не только устранение источника нарушения, но и восстановление возможности пользования (Wiederbenutzbarkeitstheorie)). В то же время встречаются случаи, когда последствия одного нарушения являются источником других нарушений права собственности <2> (например, если на участок был сброшен мусор, содержащий какие-либо химикаты, которые заражают почву и тем самым являются источником дальнейшего нарушения права собственности, либо мусор, который портит вид). В этом случае устранение последствий одного нарушения будет одновременно означать и устранение источника других нарушений, т. е. деликтный иск для одного нарушения будет одновременно негаторным для других нарушений права собственности <3>. ——————————— <1> Так, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 38 — 39, 53 — 54) выводит такой критерий из материалов первой комиссии по разработке ГГУ, указывая далее (Ibid. S. 46, 54 — 59), что его восприняла и ранняя практика Имперского суда; правда, затем (Ibid. S. 63) он пишет о том, что такое разграничение получилось неудачным и в дальнейшем оно будет зависеть лишь от усмотрения судьи. Об этом подходе см. также: Baur F. Op. cit. S. 141; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 139; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 103 — 108; Schulze R. Op. cit. S. 1413 — 1414; Wellenhofer M. Verschuldensunabhangige Haftung im Nachbarrecht // Gedachtnisschriftfur Manfred Wolf / J. Dammann, W. Grunsky, T. Pfeiffer. Munchen, 2011. S. 325 — 326; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 366, 375; Wenzel J. Der Storer und seine verschuldensunabhangige Haftungim Nachbarrecht // NJW. 2005. S. 243; Armbruster C. Op. cit. S. 3088; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 373. <2> Попытки обосновать эту сложность при помощи теории actus contrarius или посредством новой теории «восстановления возможности пользования», на наш взгляд, проясняют проблему лишь отчасти. <3> Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 57 — 58) пишет, что судебная практика здесь «неуверенная». Из дел Верховного суда Германии можно для примера привести казус, когда лежащие в речном русле обломки подорванного моста создают препятствия для судоходства (устранение этого нарушения — того, что суда не могут свободно ходить, — предполагает устранение вредоносных последствий совершения иных действий). Как негаторное нарушение квалифицировалось также и складывание разного рода мусора на чужой участок, наличие которого является самостоятельным (т. е. помимо того, что его сложили) источником нарушения (запах, вид и пр.). Но судебная практика здесь не была последовательной еще и в том плане, что в ней также встречалось и совершенно иное направление (об ошибочности которого речь уже шла выше) — что негаторный иск должен быть направлен только против устранения нарушения на будущее время и что поэтому удовлетворение негаторного иска предполагает лишь совершение действий, направленных на предотвращение дальнейших нарушений. С таким и же сложностями, но уже в рамках деликтного права сталкивались и французские суды (см.: Hochloch G. Op. cit. S. 111).

Кроме того, как в этом, так и в первом подходе остается неясным, почему поиски критерия разграничения вещного негаторного и деликтного исков не опираются на специфику защиты вещных или личных прав <1>, а находятся в какой-то иной плоскости (ведь так — опять же — и виндикация, вероятно, должна являться деликтным иском, ведь, по сути, здесь происходит устранение последствий нарушения, т. е. последствий того, что ответчик, например, забрал вещь у истца и не отдает). ——————————— <1> На это справедливо указывается также в: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 138 — 139.

3. В силу всего этого наиболее обоснованным нам представляется иной подход к разграничению этих исков, также встречающийся в литературе, но гораздо реже. Этот подход встречается в разном терминологическом описании <1>, но его основу, думается, можно показать так: акцент при разграничении негаторного и деликтного исков нужно делать на том, что в первом случае защита предоставляется именно от нарушения права собственности на вещь, а во втором — от повреждения самой вещи; в первом случае поведение лица может быть истолковано как неправомерное присвоение себе какого-то права на вещь (речь идет об узурпации права, поэтому было бы странным увязывать ее с вопросом вины нарушителя), а во втором — только как нарушение субстанции вещи. ——————————— <1> Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 49 — 54; Idem. Der «dingliche» Anspruch. Также по сути на этот же критерий указывают: Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. 2. Aufl. S. 627; Idem. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 4 — 11, 17. О подходе см. также: Armbruster C. Op. cit. S. 3088; Baur F. Op. cit. S. 123; Kahl T. Op. cit. S. 391; Wellenhofer M. Op. cit. S. 326; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 288. В отечественной литературе его описание встречается реже (см., например: Генкин Д. С. Указ. соч. С. 171 — 174; Ерохова М. А. Указ. соч. С. 99; Суханов Е. А., Маттеи У. Указ. соч. С. 272 — 273.

В зарубежной литературе его основным сторонником (и автором наиболее популярных исследований по проблемам негаторного иска) является Э. Пикер. Он пишет об особой роли, которую играют вещные притязания, — о выполнении ими «функции упорядочения», которая в целом присуща вещному праву и отличает его от права обязательственного. Они устраняют противоречие между правовой позицией и позицией фактической, прекращая фактическую узурпацию правомочий, принадлежащих собственнику. Этим они сущностно отличаются от деликтных требований, которые направлены лишь на возмещение причиненного вреда. Опирается при этом автор на опыт исторического и сравнительно-правового анализа <1>. ——————————— <1> При этом, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 62 — 63) указывает, что есть и иные позиции. Но из всех них и сам автор выделяет концепцию Э. Пикера как наиболее обоснованную (об иных теориях см. также: Kahl T. Op. cit. S. 392). Применительно к французскому праву также, по всей видимости, актуален именно такой подход (поскольку негаторный иск там существует по римской модели, т. е. как иск против сервитута и иного сходного права, то он, видимо, как раз и направляется против узурпации правовой позиции, а не повреждения субстанции самой вещи).

3.4.2. Проблема «безвиновной» негаторной ответственности. Вопрос о разграничении сфер применения негаторной и деликтной ответственности, как правило, обсуждается в контексте того, что наличие вины нарушителя не является необходимым условием удовлетворения негаторного иска, а общие принципы деликтного права такое условие предполагают <1>. В этой ситуации с точки зрения компаративистики логичным являлся бы вывод о том, что различные институциональные рамки негаторной защиты, где она в одних случаях представляет собой самостоятельный институт негаторного иска, а в других — оформляется в рамках деликтного права, предопределяют неодинаковое решение разными правопорядками схожих фактических ситуаций. ——————————— <1> В частности, см. в отношении Германии: Armbruster C. Op. cit. S. 3087; Baron J. Op. cit. S. 284; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 138, 141; Buchka G. Op. cit. S. 212; Forster F. Op. cit. S. 253 — 254; Hermann O. Op. cit. S. 353 — 354; Leske F. Op. cit. S. 443; Lettl T. Op. cit. S. 871; Muller K. Op. cit. S. 251; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544; Schulze R. Op. cit. S. 1413; Wenzel J. Op. cit. S. 241; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 370; Windscheid B. Op. cit. S. 546 — 547, 628 — 630; в отношении Австрии, Швейцарии, Франции см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822; Hochloch G. Op. cit. S. 66 — 67, 69 — 70, 74, 105; Sonnenberger H. J., Classen C. D. Op. cit. S. 205; в отношении России см.: Агарков М. М., Братусь С. Н., Генкин Д. М., Серебровский В. И., Шкундин З. И. Указ. соч. С. 250; Генкин Д. С. Указ. соч. С. 218; Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 138.

Однако чуть более подробное изучение проблем субъективной стороны негаторной и деликтной ответственности позволяет сделать вывод о том, что разница между решениями для одинаковых фактических ситуаций, предлагаемыми различными правопорядками, все же не столь велика. Во-первых, и в деликтном праве, причем как в континентальном (verschuldensunabhangige Haftung), так и в англо-американском (strict liability), также есть ответственность независимо от субъективных предпосылок (например, § 833, 836 ГГУ, абз. 1 § 7 Закона о дорожном движении (Strassenverkehrsgesetz (StVG)), предл. 1 абз. 1 § 1 Закона об ответственности за качество продукции (Produkthaftungsgesetz (ProdHaftG)); в англо-американском праве — ответственность владельцев диких животных, производителей и продавцов некачественных товаров и пр.; хотя при этом указывается, что количество таких случаев строго ограничено) <1>. ——————————— <1> Dam C. van. European Tort Law. N. Y., 2006. P. 905 — 265; Burge A. Die Entstehung und Begrundung der Gefahrdungshaftung im 19. Jahrhundert und ihr Verhaltnis zur Verschuldenshaftung. Eine Skizze // Festschrift fur C.-W. Canaris zum 70. Geburtstag / A. Heldrich, J. Prolss, I. Koller (Hgs.). Bd. 1. Munchen, 2007. S. 59 — 81; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Markesinis and Deakin’s Tort Law. 7th ed. Oxford, 2013. P. 503 — 629; Lettl T. Op. cit. S. 871.

Во-вторых, анализ литературы по континентальному праву показывает, что хотя нарушителя к негаторной ответственности там и привлекают вне зависимости от вины, условием удовлетворения негаторного иска тогда, когда вина отсутствует, являются определенные мотивы «причисления», «вменения» (Zurechnungsgrunde) ему нарушения <1>, в частности то, что нарушитель, даже если он не совершал самих неблагоприятных действий, создал предпосылки к возникновению нарушения или к его продолжению. Такого рода условия сами по себе приближают <2> правила о субъективной стороне негаторного нарушения к правилам о субъективной стороне деликтного нарушения, где одной из форм вины является неосторожность. ——————————— <1> Хотя встречаются суждения о том, что даже этот факт неважен; при этом во многом основываются на том, что негаторный иск образует с виндикационным (где такого условия нет) единое целое, что позволяет сделать вывод о том, что и условия к ним должны применяться одинаковые (см., например: Picker E. Der «dingliche» Anspruch). Между тем и в индикационном иске, думается, можно видеть определенные субъективные предпосылки: когда вне процесса собственник просит владельца выдать вещь и тот выдает ее, нарушения нет, а когда он ее не выдает и собственник идет с виндикационным иском в суд, как раз эта невыдача вещи и является той самой предпосылкой для нарушения права собственника: без нее нет самого нарушения. Также о позиции, схожей с мнением Э. Пикера, см.: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 12, 97 — 98; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 294. Существование концепции о том, что не только вина, но и никакие иные «основания причисления» нарушения нарушителю неважны, во многом порождено стремлением отделить негаторную защиту от деликтной. Между тем при наличии иных критериев не совсем понятно, зачем необходимо делать такие произвольные отступления от общих разумно понимаемых принципов ответственности: как можно допускать применение в отношении лица негативных последствий вне зависимости от его поведения и при этом не видеть необходимости в объяснении для него оснований вменения такого рода ответственности? Думается, ни законодатель, ни доктрина, ни судебная практика не должны допускать подобных вещей. О более сбалансированном господствующем воззрении см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822; Baur F. Op. cit. S. 124; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 141 — 144; Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 15 — 24; Kahl T. Op. cit. S. 398 — 399; Lettl T. Op. cit. S. 872; Muller K. Op. cit. S. 261; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 14, 26 — 31; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; Picker E. Der «dingliche» Anspruch; Wenzel J. Op. cit. S. 241 — 243; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364 — 370; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 366, 374. Примечательно, что большинство авторов с самой идеей того, что «основания вменения» ответственности должны иметься, не спорят — спор во многом идет лишь о том, каким лучше образом эти «основания вменения» обосновать (подробно о точках зрения см.: Herrmann E. Op. cit. S. 12 — 70, 526; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 25 — 48). <2> Breloer H. Haftung auch ohne Verschulden? — Die aktuelle BGH-Rechtsprechung zu Verkehrssicherungspflicht und Nachbarrecht // Der Sachverstandige — Fachzeitschrift fur Sachverstandige, Kammern, Gerichteund Behorden. 2007. Heft 10. S. 297 — 303; Lettl T. Op. cit. S. 872; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 14 — 16; Picker E. Der «dingliche» Anspruch; Schulze R. Op. cit. S. 1413; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 6 — 9.

В-третьих, и в англо-американском праве имеется опыт признания безвиновной (деликтной) ответственности в случаях, сопоставимых со сферой применения континентального вещного негаторного иска <1>. Но в итоге там это также свелось к поиску чего-то схожего с мотивами «причисления», «вменения» ответственности лицу (а не просто ответственности в силу самого факта нарушения) <2>. ——————————— <1> См., например: Dam C. van. Op. cit. P. 255 — 265; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Op. cit. P. 401 — 464, 503 — 523; Gerven W. Op. cit. P. 169 — 171; Stuhmcke A. Essential Tort Law. 2nd ed. Sydney; L., 2001. P. 124 (особенно правила, выработанные в делах Rylands v. Fletcher, Cambridge Water Co. Ltd. v. Eastern Countries Leather Plc.). Интересно, что об этом пишут и немецкие исследователи (см., например: Baur F. Op. cit. S. 138; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 2000. С. 374). <2> В этом плане интересен фрагмент решения по делу Rylands v. Fletcher (цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 456 — 457): «Мы полагаем, что справедливым принципом права является такой принцип, согласно которому лицо, приносящее на свою землю, собирающее и хранящее там для собственных целей что-либо, способное причинить вред в случае своей утечки, должно на своей страх и риск не дать этому вытечь, а если данное лицо так не делает, то оно презюмируется ответственным за весь ущерб, который стал следствием этой утечки… И представляется вполне разумным и справедливым, что тот, кто принес на свою землю то, чего на ней изначально не было и что остается безопасным до тех пор, пока находится в границах его собственных земельных владений, но, как ему известно, становится вредоносным, если попадает в земельные владения соседа, должен быть обязан компенсировать ущерб, который будет причинен, если не удастся удержать это в границах своих земельных владений». Палата лордов добавила к этому, однако, еще одно условие: хранение вещи должно представлять собой «неестественное использование» («non-natural user») земли. Последнее условие было воспроизведено и в деле Rylands v. Fletcher, Cambridge Water Co. Ltd. v. Eastern Countries Leather Plc. См. также: Stuhmcke A. Op. cit. P. 125 — 126, 131.

Таким образом, с точки зрения субъективной стороны, хотя разные институциональные рамки негаторной защиты даже уже чисто формально и задают предпосылки для неодинакового решения в них одинаковых практических ситуаций, сказать о том, что итоговое регулирование получается различным, сложно. Думается, что основой принятия тех или иных решений в разных правопорядках является скорее не формальное соблюдение строгих принципов тех или иных институтов, а поиск наиболее адекватного и сбалансированного решения, что уже само по себе сглаживает жесткие догматические рамки.

3.5. Устранение угрозы нарушения права собственности

Выработаны также неодинаковые подходы к разрешению вопроса о том, может ли негаторный иск предъявляться и в случае, когда имеется лишь угроза нарушения права собственности (классический пример — когда истец требует, чтобы не возводились или не сохранялись сооружения, в отношении которых с уверенностью можно предположить, что их существование или использование будут иметь своим следствием недопустимое воздействие на его земельный участок). Так, ни один (из исследованных нами) законодательный акт прямо не причисляет угрозу нарушения права собственности к сфере применения негаторного иска, но континентально-правовые теория и практика, зачастую расширительно толкуя текст закона (положения либо о собственности, либо о владении, либо о негаторном иске), все же относят иски об устранении таких угроз к категории негаторных. Например, предл. 2 абз. 1 § 1004 ГГУ говорит, что если у собственника имеются основания ожидать дальнейших нарушений его права, то он может предъявить иск «об их несовершении» в дальнейшем (Unterlassungsanspruch). Учитывая период и обстоятельства написания текста данного закона, это предложение очень похоже на попытку воспроизведения римской cautio de non amplius turbando (об этом, впрочем, говорят и исследования того периода <1>). И по большей части именно на расширительном толковании данного предложения основываются литература и практика, которая допускает предъявление собственником негаторного иска при наличии угрозы в тех случаях, когда имеются основания ожидать лишь «первоначальных» нарушений его права <2>. Так же, как негаторные иски, квалифицируют часто и требования, вытекающие из § 907 и 908 ГГУ <3>. Иск об устранении угрозы нарушений есть и в австрийском, и в швейцарском праве <4>. Российский закон также не содержит в ст. 304 ГК РФ упоминания о возможности предъявления негаторного иска в случае, когда имеется только угроза первоначального нарушения права собственности, однако судебная практика выводит такую возможность именно из положений данной статьи <5>. ——————————— <1> Трактуя это положение именно как возможность устранения угрозы именно «дальнейших нарушений права собственности» (см., например: Baron J. Op. cit. S. 283; Bierer H. Op. cit. S. 349; Buchka G. Op. cit. S. 212; Leske F. Op. cit. S. 443; Wachter K. G. Op. cit. S. 191; Windscheid B. Op. cit. S. 628 — 630, 546 — 547). <2> В Германии, вероятно, это было отчасти связано и с вопросом о предоставлении негаторного иска для защиты любого абсолютного права, блага или иного защищаемого законом (индивидуального) интереса. Так, как указывает Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 42 — 45), дальнейшее (после принятия ГГУ) развитие притязания на несовершение дальнейших правонарушений (притязания об устранении угрозы нарушения (Unterlassungsanspruch)) было связано с решением Шестого гражданского сената Имперского суда от 11 апреля 1901 г. Здесь речь шла о «превентивной» защите от нарушений, связанных с недобросовестной конкуренцией. Этим решением был открыт путь для формирования «общего иска об устранении угрозы» («allgemeinen Unterlassungsklage»). При этом требование об устранении угрозы нарушения было квалифицировано как деликтное. С деликтными нормами это решение было снова связано практикой Второго сената Имперского суда по баденскому и рейнскому праву. Требования были все те же, что и для деликтов, — в особенности наличие вреда и по меньшей мере неосторожность со стороны нарушителя. Однако следующей ступенью здесь стало решение Шестого сената Имперского суда от 5 января 1905 г., где он сменил свою догматическую точку опоры и обратился к имеющейся негаторной защите, которая теперь, как «actio quasi negatoria», обеспечивала защиту против «также только объективно противоправных вмешательств в защищаемые законом права… если имеются основания ожидать дальнейших нарушений». Для превентивной защиты вина теперь потеряла свое значение. Законодательной основой решения служили § 12, 862 и 1004 ГГУ. Об этой практике см. также: Fritzsche J. Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage. Berlin, 2000. S. 18 — 23; о более ранней практике см. также: Ibid. S. 16 — 17; см. по этому вопросу также, в частности: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 138, 147; Hochloch G. Op. cit. S. 126; Neuner J. Das nachbarrechtliche Haftungssystem // JuS. 2005. S. 488; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544, 1546; Picker E. Der «dingliche» Anspruch; Schulze R. Op. cit. S. 1413 — 1414; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 302; Wieling H. J. Sachenrecht. Bd. 1. 2. Aufl. S. 627; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 373, 379; очень подробно вся эта проблематика описана в: Fritzsche J. Op. cit. <3> См., например: Herrmann E. Op. cit. S. 130, 151; Lettl T. Op. cit. S. 873; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 373; см. также: Neuner J. Op. cit. S. 487 — 488; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearbeitung. S. 1000. <4> См., например: Hochloch G. Op. cit. S. 65, 75; Koziol H., Bydlinski P. Op. cit. S. 493 — 494. <5> О позиции отечественной доктрины и практики см., в частности: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 122; Суханов Е. А., Маттеи У. Указ. соч. С. 267. При этом и сами авторы указывают, и судебная практика из этого исходит — что угроза нарушения должна быть не просто вероятной, а реальной (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22, Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. N 10397/08). Иначе баланс интересов сторон был бы существенно нарушен, а возможность предъявления исков об устранении таких угроз могла бы являться поводом для злоупотреблений со стороны недобросовестных участников оборота. Немецкий подход в этом плане схожий (см., например: Fritzsche J. Op. cit. S. 179, 183; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 302).

В англо-американском праве дилемма о разграничении сфер применения вещной и деликтной ответственности не возникает, поскольку негаторной ответственности как института нет, а сфера ее применения восполняется деликтным правом и институтом судебных приказов, поэтому спор о том, является ли нарушение деликтным или негаторным, там не имеет значения. Не возникает отчасти такой дилеммы и во французском праве: там часть немецких негаторных нарушений относится к сфере применения деликтного права, а угроза нарушения — исключительно к ней (во всяком случае, по утверждению некоторых авторов <1>). ——————————— <1> См., например: Hochloch G. Op. cit. S. 115, 138.

С формально-догматической точки зрения угрозу нарушения права собственности, вероятно, нельзя причислять к сфере применения негаторного иска, поскольку негаторный иск является средством защиты нарушенного права собственности (сам термин «защита» предполагает существование нарушенного права), а здесь имеется лишь угроза его нарушения. Однако в качестве политико-правового аргумента для предоставления возможности заявления в таких случаях негаторного иска обычно приводится идея о том, что, когда имеется угроза нарушения, лучше ее остановить сразу, чем ждать, пока право собственности окажется нарушенным <1>. Да и для самого лица, к примеру, возводящего соответствующую постройку, разрешение спора относительно нарушения ее возведением права истца будет выгоднее именно на более ранней стадии, чем тогда, когда объект уже будет завершен и его, возможно, придется сносить. ——————————— <1> Fritzsche J. Op. cit. S. 41; Hochloch G. Op. cit. S. 147; Muller K. Op. cit. S. 270 — 271. Такое обоснование встречается и в российской судебной практике (см., в частности, п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153).

Каким же в таком случае правовым средством, не предполагающим защиту уже нарушенного права, правильно было бы с догматической точки зрения этот интерес обеспечить? Можно предположить, что такая угроза может относиться к сфере регулирования деликтного права — и тогда правовой защиты в этих случаях можно достичь без выстраивания догматически противоречивых конструкций: раз при угрозе нарушения права собственности еще нет нарушения самого права собственности, это не исключает того, что при такой угрозе нет нарушения какого-нибудь личного права <1> (коль скоро кроме вещных есть только личные), в силу чего спор переносится в плоскость деликтного права; более того, в частности, российский законодатель создает для этого все условия (см. ст. 1065 ГК РФ), да и в немецком деликтном праве есть на первый взгляд схожий институт (см. § 836 ГГУ, но там речь идет именно о возмещении вреда, а не о запрещении определенного поведения на будущее). Однако похоже, что этот институт — институт превентивной защиты от нарушений в тех случаях, когда имеется еще только угроза их совершения, — не предполагает нарушение вообще никакого права — ни вещного, ни личного (по большому счету причинения вреда все же не происходит). В этой ситуации было бы нелогично, уходя от одного противоречия, порождать другое. ——————————— <1> Такие предположения высказывались в литературе (см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 144). Здесь указывается на позицию о том, что наличие угрозы уже само по себе причиняет вред, поэтому относится к сфере регулирования деликтного права.

Любопытная конструкция в этом отношении имелась в римском праве — гарантия на случай грозящего ущерба (cautio damni infecti). Однако ее реализация в современном праве в том виде, в котором она существовала в Риме, вероятно, затруднительна. Интересным в этом плане может показаться также институт судебных приказов-запретов (quia timet injunction), о котором речь шла выше применительно к англо-американскому праву. Однако опыт показывает, что отрывочные вкрапления элементов одной правовой системы в другую — не самый лучший способ решения проблем. Единственным <1> выходом поэтому, думается, является предоставление все же исковой защиты, но с той оговоркой, что здесь иск направлен не на защиту уже нарушенного права, а на обеспечение не противоречащего закону интереса. При этом догматически правильными, вероятно, были бы разделение угроз нарушения на те, что могут повлечь нарушение права собственности и устраняться в рамках вещного права, и на те, что могут повлечь нарушение какого-то личного права и устраняться в рамках деликтного права (ведь очевидно, что есть угрозы именно причинения повреждений вещи, т. е. совершения чисто деликтного нарушения, а есть угрозы нарушения права собственности, когда лицо, например, полностью преградит своим строением, если его возведет, доступ света к окнам собственника, не повредив его вещь) <2>, и их систематическое расположение в соответствующих областях. ——————————— <1> При этом нельзя не упомянуть также и о подходе, согласно которому иск об устранении угрозы нарушения не содержит в себе материально-правового притязания (и поэтому не предполагает защиту уже нарушенного права). О нем упоминает, например, Г. Й. Вилинг (Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 375). Ранее он был господствующим в Германии — теперь господствующее мнение придерживается позиции о том, что материально-правовое притязание в иске об устранении угрозы нарушения все же есть (Fritzsche J. Op. cit. S. 114 — 120, 535). Довольно подробно такой подход критикует, в частности, Ф. Баур (Baur F. Op. cit. S. 150 — 151). Думается, что оснований не согласиться с господствующим сейчас мнением нет. Кроме того, в литературе встречаются предположения о том, что противоправность как условие удовлетворения негаторного иска может пониматься не только как нарушение субъективного права, но и как нарушение права объективного (эту позицию упоминает, например, Ф. Баур (Baur F. Op. cit. S. 146 — 154)): неважно, что нарушения субъективного права — вещного или личного — еще не происходит, главное, что поведение нарушителя не соответствует положениям права объективного. Здесь, правда, требуется уточнение: поскольку в рамках частного права недопустимо, чтобы объективное право существовало полностью в отрыве от субъективного (иначе это уже не частное право), то должен быть хотя бы какой-нибудь субъективный интерес, пусть и не возведенный до степени права, на обеспечение которого были бы направлены эти нормы права объективного. В данном случае такой интерес есть: не допустить возможности нарушения права собственности, а не ждать, пока оно произойдет, и требовать уже его устранения. <2> Анализ содержания текста § 836, 907, 908 ГГУ, где требование об устранении угрозы представлено как в рамках деликтного, так и в рамках вещного права, как раз позволяет вывести именно такой критерий.

В отношении вопроса об отнесении угрозы нарушения к сфере применения деликтного или вещного права краткий обзор литературы и практики по проблематике квалификации исков об устранении угрозы нарушения также позволяет сделать вывод о том, что во многом стремление квалифицировать иски об устранении угрозы по правилам о негаторных нарушениях связано еще и с политико-правовым аргументом о том, что применять правила о виновной ответственности в случае угрозы нарушения было бы несправедливо, а в негаторном иске наличие вины как раз не является необходимым условием его удовлетворения. Действительно, когда имеется реальная угроза нарушения, странно было бы ставить возможность ее осуществления в зависимость от вины создавшего ее. Однако, думается, само по себе это дает основания лишь для возможности исключений из принципа виновной ответственности (который все равно не всегда строго соблюдается (см. выше)), но не для повсеместной переквалификации тех или иных составов, являющихся по сути деликтными, в негаторные (где субъективные предпосылки все равно учитываются (см. выше)).

3.6. Проблема негаторной ответственности «за (противоправное) поведение». Вопрос о надлежащем ответчике по негаторному иску

3.6.1. «Противоправное». Поскольку противоправность <1> поведения является предпосылкой применения ответственности любого вида, то здесь, думается, принципиальных отличий, обусловленных неодинаковыми институциональными рамками негаторной защиты в различных правопорядках, не имеется <2>. ——————————— <1> С той оговоркой, что, к примеру, в немецкой литературе имеется точка зрения о том, что в § 1004 ГГУ речь идет не о правомерном или противоправном поведении, а о правомерном желательном или правомерном нежелательном результате (поскольку и правомерное действие может привести к нежелательному результату). На наш взгляд, такой подход весьма обоснованно подвергается критике (см., например: Baur F. Op. cit. S. 122, 134). Недопустимо создавать такую неясность в отношении вопроса о привлечении к ответственности лица, чье поведение правомерно. Задачей правопорядка должно являться определение скорее того, что является правомерным или противоправным, а не того, что является желательным или нежелательным. При таком понимании критерий получается гораздо четче (а те случаи, когда вроде бы как поведение является правомерным, но нежелательным, наверное, тоже можно описать в рамках этой более ясной терминологии). О проблеме см. также: Munzberg W. Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung. Frankfurt am Main, 1966. S. 385 — 386; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 171 — 184. <2> По деликтным искам см. про противоправность, например: Sonnenberger H. J., Classen C. D. Op. cit. S. 206 (французское деликтное право); Stuhmcke A. Op. cit. P. 93 — 94 (англо-американское деликтное право); по негаторному иску см. про противоправность, например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822 (швейцарское право); Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 138, 140; Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 98; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 90; Muller K. Op. cit. S. 249; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544; Schulze R. Op. cit. S. 1413 — 1414; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 370; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 296; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 370 — 373 (немецкое право); Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 137 (правомерность может вытекать из договора, административного акта или закона); Постановление Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 8609/08 (российское право).

Соответственно, негаторная защита неприменима тогда, когда вмешательство является правомерным. Такое возможно в различных случаях: например, когда сам собственник (истец) управомочил соответствующее лицо (ответчика) на осуществление воздействия <1>; также тогда, когда такое правомочие вытекает из акта публичной власти или из закона <2>. Особенно остро проблема противоправности возникает в сфере прав по соседству, так как здесь речь идет о том или ином варианте ограничений права собственности: чтобы сделать вывод о противоправности воздействия со стороны одного лица на собственность другого, нужно признать обоснованным наличие ограничений права собственности первого (учитывая, что собственность — самое полное по своему содержанию право), а это всегда поиск баланса интересов <3>. ——————————— <1> Тогда, вероятно, спор решается в рамках того правоотношения, в котором собственник как раз и предоставил такое правомочие воздействующему. Из этого, в частности, исходит, по указанию Т. П. Подшивалова (Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 25 — 26), отечественная судебная практика. Хотя, как указывает автор, в отечественной доктрине точка зрения на этот счет не является устоявшейся. <2> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 93 — 102; Muller K. Op. cit. S. 267 — 269; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1547; Schulze R. Op. cit. S. 1413 — 1414; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 380 — 403 (подробно написано про обязанность претерпевания воздействий в сфере прав по соседству, а она исключает противоправность); см. также: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822; Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 140 — 141; Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 98 — 110; Neuner J. Op. cit. S. 490; Wellenhofer M. Op. cit. S. 329. <3> С этой проблемой сталкивалась и немецкая практика (см.: Lettl T. Op. cit. S. 873; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 26).

При правомерном вмешательстве в удовлетворении негаторного иска должно быть отказано. При этом правомерность вмешательства традиционно доказывается ответчиком, поскольку собственность предполагается свободной от всяких ограничений <1>. ——————————— <1> Анализ литературы показывает, что исторически это был, пожалуй, первый и самый обсуждаемый вопрос по теории негаторной защиты в литературе стран романо-германской правовой семьи (обзор существовавших точек зрения представлен, например, в работе: Schmid A. Chr. J. Op. cit. S. 373 — 383). Итогом дискуссии стал вывод о том, что по негаторному иску истец обязан доказать свое право собственности и факт нарушения его ответчиком; при этом владеющему движимой вещью собственнику достаточно сослаться на презумпцию, что он собственник, а собственник недвижимости должен обосновать свое право собственности регистрацией в поземельной книге; ответчик в свою очередь может доказать правомерность своего поведения: в частности, он может заявить возражение, что собственник обязать претерпевать нарушение, — тогда притязание истца не удовлетворяется (см.: Leske F. Op. cit. S. 442 — 443; см. также: Анненков К. Указ. соч. С. 296; Aubry C., Rau F. Cours de droit civil francais: D’apres la methode de Zachariae. T. 2. Paris, 1869. P. 398; Eadem. Cours de droit civil francais: D’apres l’ouvrage allemande de C.-S. Zachariae. T. 2. Paris, 1863. P. 347, 356; Baron J. Op. cit. S. 283; Buchka G. Op. cit. S. 212; Bierer H. Op. cit. S. 349; Dernburg H. Op. cit. S. 616; Forster F. Op. cit. S. 255 — 256; Hermann O. Op. cit. S. 353; Keller F. L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 290; Puchta G. Fr. Lehrbuch der Pandekten. Leipzig, 1863. S. 260 — 261; Toullier C. B.M. Le droit civil francais. Suivant l’ordre du Code, ouvrage dans lequel on a tache de reunir la theorie a la pratique. T. 3. Bruxelles, 1824. P. 354; Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. С. 625; Wachter K. G. Op. cit. S. 191; Zaharia C.-S. Handbuch des franzosischen Civilrechts. 8. Aufl. Bd. 1. Freiburg, 1894. S. 614 — 615; по современному праву см., например: Hochloch G. Op. cit. S. 90 — 91 (французское право); Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 138 (российское право); J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearbeitung. S. 986 (немецкое право)).

Таким образом, принципиальных различий между решениями для конкретных практических ситуаций, предлагаемыми различными правопорядками, этот аспект не содержит. 3.6.2. «Поведение (действие или бездействие)». Здесь прежде всего нельзя не упомянуть о позиции, встречающейся в зарубежных исследованиях <1>, что наступление ответственности в случае совершения негаторного правонарушения связывается не с поведением (действием или бездействием), а с определенным результатом — самим фактом нарушающего собственность состояния вне зависимости от того, привело к нему поведение ответчика или нет. Думается, для любого вида гражданско-правовой ответственности такой подход неприменим: устанавливая возможность применения ответственности (в том числе вещной), правопорядок должен прежде всего обозначать для участников оборота определенные правила, ведя себя в рамках которых, они могли бы быть уверены в ее неприменении по отношению к ним; в противном случае это уже не ответственность, а распределение рисков <2>. ——————————— <1> О позиции см., например: Baur F. Op. cit. S. 122, 134; Munzberg W. Op. cit. S. 383 — 390 (по теории вопроса см. в этой же книге выше); Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 171 — 184. <2> В качестве примеров ответственности «за результат» обычно приводят виндикационный состав и состав негаторной ответственности «за состояние» (когда сами нарушающие право собственности другого лица действия производятся не ответчиком (например, если корни дерева с соседнего участка повреждают поверхность теннисного корта, когда из-за грозы химикаты, мусор и пр. попадают с участка ответчика на участок истца и т. д.)). Однако и в этих случаях имеются основания полагать, что ответственность здесь наступает скорее за поведение ответчика, но не собственно за сам результат: 1) в виндикационном споре ответственность наступает скорее не за то, что вещь находится во владении ответчика, а за то, что он ее не отдал по требованию истца (иначе есть ли здесь нарушение? вдруг лицо просто отказалось от вещи? да и кому ее возвращать, если, например, неизвестен ее собственник?); 2) в негаторной ответственности «за состояние» ответственность тоже наступает скорее не за само по себе нарушающее собственность другого лица состояние, а за поведение ответчика, ведь все воздействия, которые происходят с его участка, презюмируются либо его волей, либо его ненадлежащим контролем за своей вещью. Сложно придумать реалистичный казус, который не подпадал бы ни под первое («презюмируется его волей»), ни под второе условие («презюмируется его ненадлежащим контролем»); если же презумпция опровергается, то, думается, речь должна идти скорее уже не об ответственности, а о распределении рисков.

Анализ исследований по континентальному праву, посвященных вопросам негаторной защиты, позволяет сделать вывод о том, что негаторное правонарушение там может происходить не только тогда, когда совершаются какие-либо активные действия, но и тогда, когда лицо, привлекаемое к негаторной ответственности, с фактической точки зрения не предпринимает никаких действий <1>. Однако при этом должен соблюдаться общий принцип ответственности за бездействие, который состоит в том, что оно только тогда может влечь за собой негативные последствия для бездействующего, когда от него предполагалось какое-то иное поведение <2>. ——————————— <1> Hermann O. Op. cit. S. 353; Muller K. Op. cit. S. 258; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545. Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 содержит указание на то, что негаторный иск может быть предъявлен «в том числе и к арендатору этого участка» (выделено мной. — К. У.), т. е. не исключено, что негаторный иск может быть предъявлен к собственнику участка, хотя фактические действия предпринимает не он, а арендатор. Иную позицию (невозможность ответственности за бездействие) см.: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 135; Скловский К. И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным. <2> Однако здесь стоит учитывать, что выбор того или иного обоснования возможности ответственности «за бездействие» зачастую обусловлен выбором концепции субъективной стороны негаторного нарушения (см. подробнее, например: Picker E. Der «dingliche» Anspruch; см. также выше, п. 3.4 про виновную и безвиновную ответственность). В работе для краткости изложения мы постараемся показать лишь наиболее общепринятые из них.

Здесь, к примеру, немецкое право выстроило сложную систему с различными классификациями <1>. Для целей данного подраздела их подробный анализ скорее запутал бы читателя, чем внес ясность, поэтому целесообразнее, думается, сосредоточить внимание не на этих классификациях, а на примерах и аргументах, приводимых в обоснование возможности привлечения к негаторной ответственности лица, которое фактических действий не предпринимало. ——————————— <1> Основной из них является разграничение «ответственности за поведение (опосредованное и непосредственное)» и «ответственности за состояние» (о классификациях см.: Baur F., Sturner R. Op. cit. S. 142; Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 13 — 15; Herrmann E. Op. cit. S. 58 — 66; Muller K. Op. cit. S. 259 — 263; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 61 — 80; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; Schulze R. Op. cit. S. 1413; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 95 — 96, 100 — 101; Wenzel J. Op. cit. S. 241; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 293; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 367; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 366 — 367).

В частности, речь может идти о «вменении» совершаемых одним лицом действий другому в силу того, что первое дало прямое указание на их выполнение. Например, когда подрядчик или работник выполняют работы по заданию заказчика или работодателя, нарушителем здесь является заказчик или работодатель, хотя последний с фактической точки зрения не совершает нарушающих действий <1>. ——————————— <1> См., например: Muller K. Op. cit. S. 259 — 260; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 71; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 95 — 96. 125 — 127; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 296 (приводит аналогичный случай с работниками по трудовому договору (S. 295)); см. также п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 и п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153.

Также есть позиция, что к негаторной ответственности можно привлечь арендодателя, на участке которого арендатор совершает нарушение права иного лица, поскольку арендодатель как собственник ответствен за свою вещь: все, что с ее стороны происходит, презюмируется либо совершаемым по его воле, либо в силу его ненадлежащего контроля. Собственник сам допустил арендатора на свой участок и при этом осуществлял ненадлежащий контроль за тем, чтобы с его участка не совершалось действий, не соответствующих его воле. Получается, что по факту собственник бездействует, но ему вменяются производимые с его участка действия арендатора <1>. ——————————— <1> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 122 — 124 (там указывается на последовательное воплощение такого рода обоснования в практике Имперского суда, затем и в практике Верховного суда ФРГ, а также в доктрине; хотя в литературе встречаются споры на этот счет); см. также: Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 17; Herrmann E. Op. cit. S. 101 — 109; Muller K. Op. cit. S. 260; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 146 — 153; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 296; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 367; по французскому праву см., например: Мозолин В. П. Гражданское право. Учебник: В 2 ч. Ч. 2. М., 2004. Гл. 32, § 6: «Общий подход к определениям ответственных за вред, причиненный вещами, выражен в ст. 1385 ФГК: отвечает тот, под надзором которого она находится (c’est le gardien qui est responsible)… Считается, что надзор должен осуществлять тот, кто пользуется вещью либо управляет ею или контролирует ее использование. В отношении собственников действует презумпция надзора до тех пор, пока не доказано обратное» (см. также: Dam C. van. Op. cit. P. 49 — 62; Sonnenberger H. J., Classen C. D. Op. cit. S. 205); по швейцарскому праву см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 822; по российскому праву см. п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, который содержит указание, что негаторный иск может быть предъявлен «в том числе и к арендатору», т. е. с требованием можно обратиться и к собственнику.

К этим примерам примыкает казус, ставший классическим в германоязычной литературе, — когда грозой или ветром камни, мусор, химикаты <1> и т. п. с одного участка были перемещены на другой. Фактических действий лицо, со стороны участка которого произошло такого рода воздействие, не совершало. Но оно, согласно господствующему мнению, должно устранить нарушающее воздействие, если нарушение по меньшей мере вызвано его волей (например, если оно создало предпосылки его возникновения (разместив вблизи соседнего участка такие материалы и т. д.)) <2>. ——————————— <1> С химикатами, правда, сложнее: когда они отравят почву, возможно, речь пойдет скорее о возмещении вреда (не происходит «узурпации» правомочий собственника — повреждается сама субстанция вещи (об этом см. далее)), чем о негаторном иске (о проблеме см., например: Lettl T. Op. cit. S. 873). <2> О проблеме см., например: Baur F. Op. cit. S. 124; Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 15, 24; Lettl T. Op. cit. S. 873; Muller K. Op. cit. S. 261; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 26 — 31, 61; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 367 — 368 и т. д. (подробнее об этом см. выше, п. 3.4.2 про проблему безвиновной ответственности). Отчасти из такого понимания исходит и российская литература (см., в частности, авторов, указанных в работе: Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 97).

Приведенные примеры обычно именуются в литературе «ответственность за опосредованное поведение» («mittelbare Handlungshaftung») или «ответственность за состояние» («Zustandshaftung»), хотя, конечно, сущностная разница между «ответственностью за поведение» и «ответственностью за вызванное волей состояние» — по крайней мере здесь — минимальна и ее поиск не составляет цель данного исследования <1>. ——————————— <1> В ряде случаев сложно определить, о каком конкретно виде идет речь (см.: Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 369). Также Ф. Баур (Baur F. Op. cit. S. 124) высказывает обоснованное сомнение относительно того, есть ли в этих случаях разница между «ответственностью за поведение» и «ответственностью за вызванное волей состояние». В комментарии к ГГУ (J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 95 — 97) также указывается на неудачность такого разграничения и появление из-за этого других классификаций, изложение которых, думается, не является целесообразным, поскольку сами немецкие исследователи указывают на отсутствие сколь-нибудь серьезных практических результатов, связанных с ними. См. также: Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 13; Schulze R. Op. cit. S. 1413; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 367, 371.

Возможна ли в англо-американском деликтном праве ответственность, аналогичная описанной в вышеприведенных примерах? По всей видимости, да. В частности, в литературе упоминается о вреде, причиненном опосредованно (и здесь будет тогда не trespass, а trespass on the case <1> или nuisance <2>). ——————————— <1> Dam C. van. Op. cit. P. 89, 99; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Op. cit. P. 401; Stuhmcke A. Op. cit. P. 95 (пример, когда действия ответчика не признали «прямым вмешательством»). <2> Stuhmcke A. Op. cit. P. 123, 131.

3.6.3. Вопрос о надлежащем ответчике по негаторному иску. Здесь, по мнению некоторых исследователей, случаи «ответственности за состояние» («Zustandshaftung») и случаи «ответственности за поведение» («Handlungshaftung») целесообразно разграничивать. В случаях «ответственности за состояние» («Zustandshaftung» (например, когда право собственности одного лица нарушается нахождением чужих движимых вещей на его участке, когда составная часть земельного участка (это, в частности, дерево; в немецком понимании — например, когда его корни повредили соседний теннисный корт) проникает в пространство другого участка, когда без человеческого вмешательства участок подвергается иным вредоносным воздействиям со стороны соседнего и пр.) в литературе иногда указывается, что в качестве субъекта негаторного правонарушения может выступать лишь собственник вещи, которая вызвала такое состояние, но не владелец, поскольку сама возможность привлечения к негаторной ответственности в этих случаях обусловлена именно вещной связью (dingliche Zuordnung) нарушителя с вещью <1>. Между тем, вероятно, это утверждение является по меньшей мере спорным. Имеются основания полагать, что ответственность здесь обусловлена не столько одной лишь вещной связью самой по себе, сколько тем, что собственник ответствен за свою вещь, а поэтому все, что со стороны ее осуществляется, презюмируется либо его волей, либо его ненадлежащим контролем за своей вещью <2> (если презумпция опровергается, то его ответственность, с нашей точки зрения, просто невозможна; речь тогда может идти не об ответственности, а о распределении рисков). При таких обстоятельствах в тех случаях, когда ясно, что предпосылки к нарушению созданы, к примеру, арендатором (расположил близко к границе с соседним участком химикаты, которые потом, например, грозой смыло на соседний участок), сложно обосновать невозможность предъявления иска и к последнему тоже. ——————————— <1> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 103 — 104 (примеры — оттуда же). <2> Такая концепция получила распространение и в более современной практике немецких судов (см., например: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 30 — 31). Впрочем, возможны и иные обоснования, хотя, по существу, они будут приводить к одному и тому же результату (точки зрения подробно проанализированы Э. Херманном (Herrmann E. Op. cit. S. 12 — 70)).

В случаях же «ответственности за поведение» («Handlungshaftung») обычно указывается, что в качестве субъекта негаторного нарушения может выступать любое <1> лицо, нарушающее своим поведением право собственности истца, — как лицо, само осуществляющее нарушающие действия, — так называемый непосредственный нарушитель, так и лицо, которое непосредственно само таких фактических действий не предпринимает, — так называемый опосредованный нарушитель (собственник, который сдал в аренду имущество, арендатор которого осуществляет фактические действия; заказчик, по заданию которого подрядчик выполняет работы, нарушающие права истца; работодатель, работники которого совершают по его заданию фактические действия, нарушающие права истца, и т. д.) <2>. ——————————— <1> Однако в теории одно время довольно длительный период существовал спор относительно того, может ли один из сособственников предъявить негаторный иск к другому. Этот спор хорошо описан (см.: Зелер В. Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков, 1895. С. 72 — 81; Forster F. Op. cit. S. 255). Там указывается на возможность предъявления негаторного иска совместным собственником как против третьих лиц, так и против иных сособственников. Об этом подходе в современной литературе см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 — 977 ZGB. Art. 1 — 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N. P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 821; Koziol H., Bydlinski P. Op. cit. S. 494; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1544; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364. Хотя существует и обратная позиция (см., например: Beck’scher Online-Kommentar BGB / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 10). <2> Про Швейцарию, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 74) пишет, что ответчиком может быть непосредственно нарушитель или тот, кто допустил вмешательство в собственность иного лица. Так, согласно практике швейцарских судов, отвечает собственник, допустивший нарушение своим арендатором, поведению которого он был способен препятствовать. Далее при этом он упоминает, что в литературе отдельных кантонов встречается мнение, что негаторный иск можно подавать и против обязательственно управомоченных: арендатора, нанимателя, а также против обладателей ограниченных вещных прав (Ibid. S. 77 — 78). По немецкому праву см.: Hermann O. Op. cit. S. 353; Leske F. Op. cit. S. 442 — 443; см. также: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 118 — 120; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 295. Российская практика тоже исходит из такой возможности: п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 содержит указание на то, что негаторный иск может быть предъявлен «в том числе и к арендатору этого участка, создающему такие препятствия». О литературе по вопросу о возможности привлечения к негаторной ответственности опосредованного нарушителя см. выше, п. 3.6.2 (про ответственность за бездействие) и 3.4.2 (про ответственность вне зависимости от вины).

В каком же случае с иском нужно идти к непосредственному нарушителю, а в каком случае — к опосредованному? Или же иск должен предъявляться к обоим? Думается, что в тех случаях, когда с точки зрения материального права существует возможность предъявления негаторного иска как к «непосредственному нарушителю», так и к «опосредованному», выбор надлежащего ответчика должен в каждом случае осуществляться в соответствии с усмотрением управомоченного на иск лица. Таков общий принцип процессуального права, но он накладывает на истца определенные риски. В частности, предъявляя требование, он должен учитывать и вопрос об исполнимости судебного акта <1>, принятого по итогам рассмотрения дела. Так, с одной стороны, предъявление иска к «непосредственному нарушителю» может не всегда являться самым удачным вариантом: например, возможны случаи, когда арендатор возвел на участке собственника какой-то вредоносный объект, во время процесса по иску соседа о сносе данного объекта договор аренды был расторгнут, вследствие чего собственник получил возможность не пускать арендатора для сноса спорного объекта, не позволяя ему тем самым исполнить судебный акт. С другой стороны, и предъявление требования к «опосредованному нарушителю» может грозить неисполнимостью (например, когда имущество последним заброшено, сам он куда-то надолго уехал, а арендатор или любое иное лицо с его участка совершает действия, нарушающие право истца). Думается, наиболее оптимальным вариантом в таких случаях будет предъявление по общему правилу иска и к «непосредственному», и к «опосредованному» нарушителям: в случае если судебный акт окажется неисполнимым по отношению к одному из них, вероятно, сохранится возможность его исполнения по отношению к другому (без возбуждения нового процесса) <2>. Еще интереснее ситуации, когда опосредованных нарушителей несколько и нужно выбрать, к кому из них предъявлять иск: например, по заданию заказчика (первый опосредованный нарушитель — в силу вменения ему действий подрядчика) подрядчик выполняет действия, создающие угрозу нарушения права собственности истца, на участке, принадлежащем не заказчику, а соседу истца (второй опосредованный нарушитель — в силу «ответственности за вещь», ведь с участка соседа создается угроза нарушения права истца) <3>. ——————————— <1> По вопросу обеспечения исполнения судебных актов см., в частности, п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153: «При неисполнении ответчиком обязанности совершить действия на основании решения суда истец вправе совершить их самостоятельно, предварительно или впоследствии взыскав с ответчика денежные средства по правилам об изменении способа и порядка исполнения судебного акта (статья 324 АПК РФ) или по правилам части 3 статьи 174 АПК РФ, если им заявлялось требование о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта об обязании совершить действие в определенный срок». Аналогичные институты есть и в других правопорядках. Проблемным является вопрос о том, как обеспечить надлежащее исполнение судебного акта, присуждающего ответчика не к совершению активных действий, а, наоборот, к обязанности воздержаться от действий. Особо привлекательным в этом плане нам кажется французский институт astreinte (о его понятии коротко и на русском языке см., например: Суханов Е. А., Маттеи У. Указ. соч. С. 259; на английском см., например: Herzog P., Weser M. Civil Procedure in France. The Hague. 1967. P. 560 — 564; International Encyclopedia of Comparative Law. Under the Auspices of the International Association of Legal Science. Vol. VII: Contracts in General / A. T. von Mehren (ed.). Ch. 16: Remedies for Breach of Contract (Courses of Action Open to a Party Aggrieved). Tubingen: The Hague, 1976. P. 15 — 17). <2> На такую возможность указывается и в литературе (см., например: Muller K. Op. cit. S. 258; Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 371). По всей видимости, из ее допустимости исходила и практика Имперского суда Германии и исходит практика Верховного суда ФРГ (см., например: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 122 («neben»)). <3> В этом плане интересное предложение содержится в п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22: «В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной».

Но бывают и такие ситуации, когда материальное право само предопределяет лицо, к которому может быть предъявлен негаторный иск. В частности, когда в качестве опосредованного нарушителя выступает заказчик, по заданию которого подрядчик выполняет работы, нарушающие право истца, существует позиция, что иск к подрядчику не может быть предъявлен. Он здесь не является нарушителем. Нарушителем, хотя и опосредованным, здесь является только сам заказчик, осуществляющий нарушение посредством действий своего подрядчика. При этом долгое время в зарубежной литературе и практике обсуждался также вопрос о том, что удовлетворение требования к подрядчику будет означать для него невозможность исполнения его обязательств по договору подряда <1>. ——————————— <1> Herrmann E. Op. cit. S. 517; Muller K. Op. cit. S. 259; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 126; см. также п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 и п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153. Интересное замечание на этот счет встречается у Ф. Леске (Leske F. Op. cit. S. 442 — 443): если ответчик утверждает, что нарушение было предпринято в осуществление права третьего лица, то ему предоставляется nominatio auctoris (см. также: Hermann O. Op. cit. S. 353).

Заключение

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. 1. В классическом римском праве сформировалась некая общая категория средств защиты против неправомерного присвоения сервитута, узуфрукта или сходного права, общность которых была формальной — по наличию негативного элемента в интенции формулы. Эту категорию средств защиты принято считать прообразом негаторного иска. Дальнейшее развитие института негаторной защиты привело к возникновению трех вариантов его регулирования: 1) полное отсутствие негаторного иска как института (англо-американское право, российское дореволюционное право времен Свода законов Российской империи, текст ФГК); 2) узкая сфера применения института — защита только от неправомерного присвоения сервитута или иного сходного права (классическое и постклассическое римское право, право средневековья и Нового времени до начала XIX в., французская доктрина и судебная практика, австрийское и итальянское законодательство, предварительный проект ГГУ); 3) широкая сфера применения института — защита от любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью (пандектная литература XIX — начала XX вв.; судебная практика и местные кодификации: прусский, саксонский, баварский, гессенский законы; первый и второй проекты ГГУ; действующее немецкое, швейцарское право; австрийская и итальянская доктрина и судебная практика; проект Гражданского уложения Российской империи; советское, российское право). 2. При разрешении вопроса о квалификации тех или иных нарушений в качестве негаторных следует исходить из того, что конкретная сфера применения негаторного иска должна определяться не исходя из формальных рассуждений о применении негаторной защиты в отдельно взятом правопорядке в отдельно взятый исторический период, а с учетом опыта развития рассматриваемого института в целом. В этом плане спорная категория нарушений, касающаяся ограничения возможностей по распоряжению вещью, относится к сфере применения негаторного иска. 3. В тех правопорядках, где негаторный иск рассматривается в паре с виндикационным, критерий их разграничения должен видеться именно в характере нарушения, а не в наличии у истца владения. 4. Касаемо предоставления негаторной защиты правовых позиций, отличных от права собственности, стоит отметить ее допустимость только по отношению к обладателям иных вещных прав; в остальных ситуациях в идеале должна применяться «посессорная негаторная» защита. 5. При разрешении вопроса о соотношении негаторного иска и иска о возмещении вреда акцент следует делать на том, что в первом случае поведение лица может быть истолковано как неправомерное присвоение какого-то права на вещь, а во втором — лишь как нарушение субстанции вещи. К проблеме «безвиновной» негаторной ответственности не стоит подходить излишне формально: хотя разные институциональные рамки негаторной защиты в разных правопорядках и задают предпосылки для неодинакового решения казусов, итоговое регулирование все равно получается схожим. 6. Устранение угрозы нарушения права собственности допустимо посредством предъявления негаторного иска, но с той оговоркой, что иск здесь направлен не на защиту уже нарушенного права, а на обеспечение не противоречащего закону интереса. 7. Наступление негаторной ответственности должно связываться с поведением нарушителя, а не с «нарушающим право собственности состоянием» как таковым; при этом негаторная ответственность возможна и за бездействие: в таком случае иск по общему правилу может предъявляться как к «бездействующему нарушителю», так и к лицу, которое непосредственно предпринимает фактические действия.

——————————————————————

Вопрос: Органом исполнительной власти субъекта РФ утверждены результаты определения кадастровой стоимости земель населенных пунктов. Организация-собственник земельного участка категории «земли населенных пунктов» намерена подать в арбитражный суд заявление об установлении кадастровой стоимости земельного участка в размере, равном рыночной стоимости. Организация заказала в оценочной организации отчет об оценке рыночной стоимости земельного участка. Требуется ли для обращения в арбитражный суд провести в саморегулируемой организации оценщиков экспертизу на подтверждение стоимости земельного участка, определенной в отчете об оценке? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Органом исполнительной власти субъекта РФ утверждены результаты определения кадастровой стоимости земель населенных пунктов. Организация-собственник земельного участка категории «земли населенных пунктов» намерена подать в арбитражный суд заявление об установлении кадастровой стоимости земельного участка в размере, равном рыночной стоимости. Организация заказала в оценочной организации отчет об оценке рыночной стоимости земельного участка. Требуется ли для обращения в арбитражный суд провести в саморегулируемой организации оценщиков экспертизу на подтверждение стоимости земельного участка, определенной в отчете об оценке?

Ответ: По исковым требованиям об установлении кадастровой стоимости земельного участка в размере, равном рыночной стоимости, проведения экспертизы на подтверждение стоимости земельного участка, определенной в отчете об оценке, не требуется.

Обоснование: Результаты определения кадастровой стоимости могут быть оспорены в арбитражном суде или комиссии по рассмотрению споров о результатах определения кадастровой стоимости (далее — комиссия) физлицами и юрлицами в случае, если такие результаты затрагивают права и обязанности этих лиц, а также органами госвласти и местного самоуправления в отношении объектов недвижимости, находящихся в государственной или муниципальной собственности (далее — заявители). Соответствующая норма установлена в абз. 1 ст. 24.19 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон N 135-ФЗ). Если оспариваются результаты определения кадастровой стоимости, то рыночная стоимость объекта недвижимости должна быть установлена на дату, по состоянию на которую была установлена его кадастровая стоимость (абз. 2 ст. 24.19 Закона N 135-ФЗ). В абз. 8 ст. 24.19 Закона N 135-ФЗ указаны следующие основания для пересмотра результатов определения кадастровой стоимости: — недостоверность сведений об объекте недвижимости, использованных при определении его кадастровой стоимости; — установление в отношении объекта недвижимости его рыночной стоимости на дату, по состоянию на которую была установлена его кадастровая стоимость. В течение семи рабочих дней с даты поступления соответствующего запроса заказчик работ по определению кадастровой стоимости и орган кадастрового учета обязаны предоставить заявителю запрошенные сведения. В силу абз. 11, 12 ст. 24.19 Закона N 135-ФЗ к заявлению о пересмотре кадастровой стоимости прилагаются следующие документы: — кадастровый паспорт объекта недвижимости; — нотариально заверенная копия правоустанавливающего или правоудостоверяющего документа на объект недвижимости (если заявление о пересмотре кадастровой стоимости подается лицом, обладающим правом на объект недвижимости); — документы, подтверждающие недостоверность сведений об объекте недвижимости, использованных при определении его кадастровой стоимости (если заявление о пересмотре кадастровой стоимости подается на основании недостоверности указанных сведений); — отчет об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости (если заявление о пересмотре кадастровой стоимости подается на основании установления в отношении объекта недвижимости его рыночной стоимости); — положительное экспертное заключение, подготовленное саморегулируемой организацией оценщиков, членом которой является оценщик, составивший указанный отчет, о соответствии данного отчета требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности, в том числе требованиям Закона N 135-ФЗ, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, требованиям стандартов и правил оценочной деятельности такой саморегулируемой организации оценщиков в случаях, установленных уполномоченным федеральным органом, осуществляющим нормативно-правовое регулирование оценочной деятельности, в порядке создания и работы комиссии. Заявление о пересмотре кадастровой стоимости без приложения перечисленных документов к рассмотрению не принимается. В силу ст. 17.1 Закона 135-ФЗ для целей настоящего Закона под экспертизой отчета понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков, осуществляемые в целях проверки отчета, подписанного оценщиком или оценщиками — членами данной саморегулируемой организации, в соответствии с видом экспертизы. В частности, это следующие проверки: — на соответствие требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности (в том числе требованиям настоящего Закона, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, и (или) стандартов и правил оценочной деятельности); — стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете. Если в нормативном правовом акте, договоре на проведение экспертизы отчета об оценке, определении суда или внутренних документах саморегулируемой организации оценщиков не указан вид экспертизы, то проводится нормативно-методическая экспертиза. Это установлено в п. 19 Федерального стандарта оценки «Виды экспертизы, порядок ее проведения, требования к экспертному заключению и порядку его утверждения (ФСО N 5)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 04.07.2011 N 328 (далее — ФСО N 5). Согласно судебной практике для споров об установлении кадастровой стоимости законом не предусмотрено обязательное проведение экспертизы на подтверждение стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете. По спорам об установлении кадастровой стоимости достаточно проведения нормативно-методической экспертизы, результаты которой подтверждают соответствие данного отчета требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего нормативно-правовое регулирование оценочной деятельности, и стандартов и правил оценочной деятельности (Постановления ФАС Уральского округа от 13.08.2013 N Ф09-7196/13, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2013 N 15АП-2289/2013, от 21.03.2013 N 15АП-1330/2013, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 N 18АП-701/2013, 18АП-705/2013).

Н. Б.Тихонова Эксперт Подписано в печать 10.12.2013

——————————————————————

Вопрос: 1 октября 2013 г. организация А заключила с организацией Б договор уступки права требования, по которому передала ей право требования судебных расходов с организации В, основанное на том, что 2 сентября 2013 г. вступил в силу судебный акт о взыскании организацией А с организации В задолженности. 1 ноября 2013 г. организация Б обратилась в арбитражный суд с ходатайствами о процессуальном правопреемстве и о возмещении судебных расходов. Организация В, возражая против удовлетворения ходатайства, заявила, что договор уступки права требования является недействительной сделкой и не соответствует закону, так как на 1 октября 2013 г. судебные расходы не были взысканы с организации В. Правомерна ли позиция организации В? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: 1 октября 2013 г. организация А заключила с организацией Б договор уступки права требования, по которому передала ей право требования судебных расходов с организации В, основанное на том, что 2 сентября 2013 г. вступил в силу судебный акт о взыскании организацией А с организации В задолженности. 1 ноября 2013 г. организация Б обратилась в арбитражный суд с ходатайствами о процессуальном правопреемстве и о возмещении судебных расходов. Организация В, возражая против удовлетворения ходатайства, заявила, что договор уступки права требования является недействительной сделкой и не соответствует закону, так как на 1 октября 2013 г. судебные расходы не были взысканы с организации В. Правомерна ли позиция организации В?

Ответ: Позиция организации В неправомерна. Право требования взыскания судебных расходов считается возникшим на основании гл. 9 АПК РФ после вступления в законную силу судебного акта. Однако в судебной практике встречается и противоположная позиция.

Обоснование: Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ). По общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Это закреплено в п. 1 ст. 168 ГК РФ. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (ч. 1 ст. 110 АПК РФ). В случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. Соответствующие нормы установлены ч. 1 ст. 48 АПК РФ. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Соглашение об уступке права (требования), предметом которого является не возникшее на момент заключения данного соглашения право, законодательству не противоречит. На это указано в п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации». В судебной практике подтверждена правомерность заключения договора уступки права требования взыскания судебных расходов, которое считается возникшим на основании гл. 9 АПК РФ после вступления в законную силу судебного акта. Такие выводы содержатся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 N 14140/11, Определении ВАС РФ от 03.08.2012 N ВАС-11732/10, Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 23.04.2013 по делу N А67-5441/2011, ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2012 по делу N А56-4670/2011. В Постановлении ФАС Уральского округа от 16.05.2013 N Ф09-2966/13 по делу N А47-1576/2011 указано следующее. То обстоятельство, что на момент заключения договора об уступке требования о взыскании судебных расходов указанные расходы еще не были взысканы в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом, не может свидетельствовать об отсутствии права требования. Это объясняется тем, что право стороны обратиться с заявлением о взыскании судебных расходов, как и право на уступку такого требования, возникает с момента, когда эти расходы были понесены, а не с момента вынесения (вступления в законную силу) судебного акта о их взыскании. Что касается вступления в законную силу судебного акта о взыскании судебных расходов, то оно свидетельствует о том, что у стороны по делу возникла обязанность по их возмещению. Однако в судебной практике есть и иная позиция по рассматриваемому вопросу: на дату заключения договора цессии не имелось судебного акта, установившего обязанность по возмещению судебных расходов, поэтому право требования по договору уступки к цессионарию не перешло (Определение ВАС РФ от 03.08.2012 N ВАС-11732/10).

Н. Б.Тихонова Эксперт Подписано в печать 10.12.2013

——————————————————————