(Курдюмов Г. С., Чекарева А. В.) («Московский юрист», 2013, N 3)
ВЗЫСКАНИЕ УБЫТКОВ С НЕДОБРОСОВЕСТНОГО ДИРЕКТОРА: ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЕ БРЕМЕНИ ДОКАЗЫВАНИЯ И ПЕРЕВЕС ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Г. С. КУРДЮМОВ, А. В. ЧЕКАРЕВА
Курдюмов Геннадий Сергеевич, магистр кафедры гражданского процесса СПбГУ.
Чекарева Александра Владимировна, магистр кафедры коммерческого права СПбГУ.
Статья посвящена рассмотрению проблемы стандартов доказывания и перераспределения бремени доказывания по делам о взыскании убытков с директоров компаний. Эти вопросы изучаются на примере так называемого дела Кировского завода, рассмотренного Президиумом ВАС РФ 06.03.2012. По мнению авторов статьи, до указанного дела миноритарные акционеры, несмотря на закрепленные в законе гарантии защиты их прав от злоупотребления менеджмента компании, на практике не могли взыскать с последних убытки. Основная причина — возложение на истцов такого бремени доказывания, которое они не могли выполнить. В деле Кировского завода Президиум ВАС РФ коренным образом изменил этот подход, введя новый стандарт доказывания по таким делам (так называемый перевес доказательств) и доказательственную презумпцию о перераспределении бремени доказывания.
В соответствии с действующим законодательством юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Более того, законодателем подчеркивается обязанность такого лица, выступающего от имени общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности добросовестно и разумно, а при нарушении интересов организации — нести ответственность в предусмотренном законом порядке. Однако несмотря на все декларации, провозглашенные законом, на практике единоличный исполнительный орган зачастую не исполняет возложенные на него обязательства должным образом. Генеральный директор нередко обманывает доверие участников общества, злоупотребляя их правами и используя свои полномочия не в инвестиционных интересах акционеров, а в целях извлечения собственной финансовой выгоды. В такой ситуации наиболее эффективным способом защиты прав акционеров от злоупотреблений со стороны органов корпоративного управления должен являться институт ответственности, позволяющий взыскать убытки в случаях виновных действий (бездействия) или решений исполнительных органов юридического лица. При этом ключевое практическое значение в рамках реализации механизма защиты прав акционеров приобретает вопрос о применении института бремени доказывания в корпоративных спорах, а также определение оснований, условий и характера перераспределения бремени доказывания в рамках упомянутых споров. Следует признать, что появление Постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 (далее — Постановление по делу Кировского завода) повернуло вспять арбитражную практику рассмотрения споров о взыскании убытков, причиненных акционерному обществу, и поставило ряд новых вопросов, связанных с переходом бремени доказывания недобросовестности ответчика по таким спорам, которые требуют правовой оценки. Насколько решение, принятое судом по данному делу, законно и оправданно? Соответствует ли действующему законодательству вывод суда о переносе бремени доказывания на ответчика в случае его неоправданно пассивного процессуального поведения? Возможно ли применение в современных правовых реалиях российскими судами теории «перевеса доказательств», так распространенной в американском процессе? В целях всестороннего анализа поставленной проблемы предлагаем детальнее остановиться на отдельных ее аспектах, рассмотреть практику, предшествующую указанному Постановлению и сложившуюся после его принятия, и ответить на обозначенные вопросы.
Реализация на практике материально-правовых гарантий акционеров до дела Кировского завода
Участники общества, передающие полномочия по управлению и руководству делами хозяйственного общества единоличному исполнительному органу (как правило, генеральному директору), ожидают, что он проявит свою профессиональную квалификацию в процессе руководства деятельностью организации, а также будет действовать добросовестно и разумно во благо общества и инвестиционных интересов его участников или акционеров. Такие ожидания вызваны тем, что директор является профессиональным менеджером, обладающим специальными знаниями, необходимыми для грамотного управления предприятием в данной сфере. Когда генеральный директор действует не в интересах общества, обманутые акционеры оказываются в сложной практической ситуации. Казалось бы, на материально-правовом уровне законодатель напрямую гарантирует защиту их прав в случае злоупотреблений со стороны исполнительных органов и обязывает недобросовестного директора возместить акционерам понесенные за счет его неправомерных действий убытки. Однако эти нормы не работают, поскольку с ними не корреспондируют процессуальные гарантии. Как следует из анализа правоприменительной практики <1> по такой категории споров, акционеры зачастую сталкиваются с непосильной для них задачей — доказать целую совокупность обстоятельств, предусмотренных законодательством. Однако в силу должностных полномочий основная информация, которая может быть положена в основу заявленных акционерами требований, находится именно в сфере контроля генерального директора, выступающего в таких спорах в качестве ответчика и не предпринимающего никаких действий по представлению указанной информации в пользу акционеров. В таких условиях доказать наличие злоупотреблений со стороны исполнительного органа, факт или размер причиненных убытков крайне затруднительно. В результате гарантии материального права не защищают акционеров от злоупотреблений недобросовестного единоличного исполнительного органа и акционеры терпят многомиллионные убытки. ——————————— <1> См., напр.: Постановления Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Волго-Вятского округа от 29.07.2011 по делу N А17-3605/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2008 по делу N А19-11027/07; ФАС Центрального округа от 17.03.2011 по делу N А68-3143/10.
До вынесения Президиумом ВАС РФ Постановления по делу Кировского завода суды при рассмотрении корпоративных споров избирали формальный подход, требуя от истца доказать весь перечень обстоятельств, закрепленных в ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО). Подобная практика позволяла судам выносить решения, которые формально соответствовали закону. Вместе с тем корпоративные споры имеют одно существенное отличие: оспариваемые сделки могут не нарушать ни одну из конкретных норм закона, но при этом явно противоречить интересам общества и его участников. В зависимости от тех или иных нарушений, совершенных исполнительными органами юридического лица, суды указывали на ту или иную причину для отказа в удовлетворении требований истца. На основе анализа практики арбитражных судов можно выделить наиболее популярные основания для отказа в удовлетворении требований миноритариев. Основание 1. Суд не вправе вмешиваться и ограничивать экономическую свободу, которой обладает исполнительный орган юридического лица при принятии им решений; исполнительный орган самостоятелен и обладает широкой сферой усмотрения в рамках принятия бизнес-решений. Основание 2. Сделка, которая потенциально рассматривается как причинившая убытки обществу, не была оспорена акционерами. Основание 3. Акционеры не смогли доказать размер убытков, причиненных им со стороны исполнительного органа компании. Основание 4. Исполнительный орган юридического лица действовал в пределах разумного предпринимательского риска. Все перечисленные выше основания звучат разумно до тех пор, пока мы не исследуем фактические обстоятельства, имевшие место в рамках рассмотрения соответствующих дел. На практике истцы (миноритарии), которым необходимо было доказать размер убытков, как правило, выполняя свое бремя доказывания, могли ограничиться только отчетом независимого оценщика и заявлением ходатайства об истребовании доказательств у ответчика. Препятствием на пути сбора необходимых доказательств являлось ограничение доступа к документации компании. Кроме того, общество, в отношении исполнительного органа которого был предъявлен иск о взыскании убытков, как правило, заявляло в суде об их отсутствии. Суды, в свою очередь, далеко не всегда рассматривали разницу в цене продажи и оценки как доказательство, позволяющее достоверно определить размер убытков. Что касается доказательств, которые потенциально могли быть истребованы у ответчиков и положены в основу решения, то у суда отсутствовали механизмы, позволяющие оказать воздействие на ответчиков, а последние просто игнорировали просьбу об истребовании доказательств, уплачивая установленные штрафы. Все эти причины вместе со сложностью доказывания размера убытков делали шансы акционеров на возмещение убытков незначительными, а зачастую и вовсе нулевыми. Таким образом, нельзя не признать, что институт ответственности менеджмента компании перед ее акционерами существовал лишь формально. В результате несовершенство законодательного регулирования и, конечно, сложившаяся судебная практика вынуждали многие российские компании к решению указанных проблем путем выбора применимого материального права другой страны, например Англии.
Фактические обстоятельства дела Кировского завода и их влияние на перераспределение бремени доказывания по спору
В рамках анализируемого дела рассматривался спор акционера Кировского завода о взыскании убытков с генерального директора компании. По мнению акционера, недобросовестные действия директора привели к тому, что компания как единственный участник ООО «Путиловский литейный завод» (дочернее общество) приняла решение об увеличении уставного капитала дочернего общества и одобрила перевод денежных средств в качестве вклада в уставный капитал дочернего общества. В результате через цепочку сделок дочернее общество по завышенной цене приобрело 65% долей в уставном капитале ООО «Сигма-Инвест», участниками которого ранее являлись сам генеральный директор (Г. П. Семененко) и аффилированное ему лицо. В обоснование своей позиции истец представил доказательства взаимосвязанности сделок, в результате которых было приобретено имущество, и заявил ходатайство об истребовании у ОАО «Кировский завод» (которое участвовало в деле в качестве третьего лица) доказательств, которые могут подтвердить недобросовестность ответчика. Ходатайство было удовлетворено судом, а за его неисполнение на акционерное общество был наложен штраф в порядке ч. 9 ст. 66 АПК РФ. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, указав, что в деле отсутствуют доказательства недобросовестности или неразумности действий ответчика. Как и в иных делах по аналогичным спорам, доказательств, представленных истцом в подтверждение факта причинения ОАО «Кировский завод» убытков, их размера, противоправности действий ответчика и наличия причинной связи между действиями ответчика и возникшими неблагоприятными последствиями, суду оказалось недостаточно. Суды апелляционной и кассационной инстанций также отказали в удовлетворении иска, сославшись на то, что истец не доказал наличие обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к ответственности. Оценка судом первой инстанции фактических обстоятельств этого дела полностью соответствует существовавшей до выхода комментируемого Постановления практике. Как и в иных аналогичных спорах, мы наблюдаем, с одной стороны, пассивность ответчика, выражающуюся в отказе представить истребуемые доказательства, с другой — недостаточность доказательств, повлекшую проигрыш дела. На наш взгляд, Постановление по делу Кировского завода разорвало этот порочный круг, защитив права миноритариев и подтвердив, что сторона, которая пассивна в процессе, должна нести риск последствий своего поведения. Факт непредставления доказательств, по мнению Президиума ВАС РФ, должен квалифицироваться как нежелание опровергнуть или подтвердить обстоятельство, на которое указывает конкурирующая сторона в процессе. Несмотря на положительный эффект такого поворотного решения ВАС РФ, нельзя не задуматься о том, насколько оно было аргументированно и непротиворечиво. Прежде всего для удовлетворения любого заявленного к суду требования необходимо доказать ряд фактических обстоятельств, предусмотренных гипотезой нормы. В соответствии с ч. 2 ст. 71 Закона об АО для удовлетворения требования о взыскании убытков с менеджмента компании судом должны быть установлены следующие обстоятельства: недобросовестность или неразумность поведения исполнительного органа юридического лица; наличие убытков; размер убытков; причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникшими убытками; его вина в причиненных убытках. Указанные обстоятельства по общему правилу (ч. 1 ст. 65 АПК РФ) должны доказываться истцом. Однако это не все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данной категории дел. Как было сказано ранее, истец представил доказательства взаимосвязанности сделок. Несмотря на то что ч. 2 ст. 71 Закона об АО не указывает взаимосвязанность сделок среди обстоятельств, которые должны быть установлены судом, она играет важную роль в процессе судебного доказывания. Что же представляет собой взаимосвязанность сделок? Отметим, что в судебной практике в качестве критериев принято выделять целый ряд обстоятельств: единую хозяйственную цель сделок, короткий промежуток времени между сделками, субъектный состав, однородность передаваемого по сделке имущества и др. Как можно заметить, взаимосвязанность сделок не может являться прямым доказательством фактов, установления которых требует ст. 71 Закона об АО, и сама по себе не свидетельствует о недобросовестности лица, заключившего эти сделки. Однако в рассматриваемом деле формально сделки заключались не ОАО «Кировский завод», и для признания генерального директора ответственным за неблагоприятные для акционеров последствия, произошедшие вследствие осуществления данных сделок, причастность генерального директора к указанным сделкам должна была быть четко установлена судом. Поэтому без доказательств взаимосвязанности сделок нельзя было бы доказать наличие и размер убытков, а также признать генерального директора надлежащим ответчиком. Кроме того, в комментируемом Постановлении вопрос об установлении факта взаимосвязанности сделок играл ключевую роль в процессе перераспределения бремени доказывания между сторонами. Что же происходит в рамках анализируемого нами спора? Истец, выполняя свое бремя доказывания по обоснованию взаимосвязанности сделок, представил доказательства того, что сделки совершены последовательно за короткий промежуток времени (ноябрь — декабрь 2008 г.) и имеют один объект (доля в размере 65% уставного капитала ООО «Сигма-Инвест»). В результате их исполнения право собственности на данный объект перешло от Г. П. Семененко и аффилированного ему лица к ООО «Путиловский литейный завод». О чем свидетельствуют представленные истцом доказательства? На их основании можно сделать два равновероятных вывода о наличии или отсутствии взаимосвязанности сделок, так как они имеют с доказываемым фактом многозначную связь. Как известно из науки гражданского процессуального права, такие доказательства являются косвенными. С точки зрения классической доктрины, для того чтобы установить факт на основании косвенных доказательств, необходима их совокупность, соответствующая определенным критериям <2>. Обратим внимание, что Президиум ВАС РФ, оценивая указанную совокупность косвенных доказательств взаимосвязанности сделок, пришел к выводу о том, что истец представил «достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в пользу того, что указанные сделки обладали признаками взаимосвязанных, преследующих единую цель — переход титула собственника от Семененко Г. П. и его матери к подконтрольному Семененко Г. П. Путиловскому заводу». ——————————— <2> Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982.
Оценивая правомерность и разумность такого утверждения Президиума ВАС РФ, нельзя не отметить, что судом не приводится веских и четких аргументов в пользу того, что представленные истцом доказательства образуют общую систему, позволяющую сделать единственно возможный вывод о доказываемом факте взаимосвязанности заключенных сделок. При этом, несмотря на отсутствие таких аргументов, Президиум ВАС РФ счел доказательства, представленные истцом, достаточными для того, чтобы признать взаимосвязанность сделок установленной, при этом вполне осознавая, что такой вывод носит вероятностный характер. Безусловно, с точки зрения формального подхода к судебному решению мы не можем не подвергнуть такой вывод суда сомнению: истец не представил безусловных доказательств взаимосвязанности, а значит, и суд не мог обосновать свое решение представленными доказательствами. Соответственно, взаимосвязанность заключенных сделок не могла быть установлена на основании косвенных доказательств, не исключающих возможность иной версии развития событий. Однако в то же время такой формальный подход полностью исключает шансы миноритариев на то, что их требования о взыскании убытков с генерального директора могут быть когда-либо удовлетворены. Следует согласиться, что в условиях сосредоточения всей необходимой миноритариям информации в сфере контроля ответчика было бы неразумным требовать от истца доказать свою абсолютную правоту. Более того, такое понимание не следует и из одного из принципов арбитражного процесса — принципа формальной истины. Он не требует от суда вынесения решения, которому присуща характеристика абсолютной истинности. В известной степени суд всегда выносит решение по имеющимся в деле доказательствам. Безусловно, версия истца должна быть убедительной и подкрепленной доказательствами. Чтобы ответить на вопрос о том, какие требования предъявляет закон к степени этой убедительности, обратимся к понятию стандарта доказывания, к которому вывод, сделанный Президиумом ВАС РФ, имеет непосредственное отношение.
Механизм стандартов доказывания и применение ВАС РФ теории перевеса доказательств в рамках дела Кировского завода
Стандарт доказывания необходимо рассматривать как одну из основ процесса в целом и доказывания в частности. Прежде чем суд приступит к оценке доказательств, он по общему правилу воспринимает версии доказанности и недоказанности фактов, входящих в предмет доказывания, как равновероятные. Такое восприятие сохраняется до тех пор, пока стороны не предпримут действий по доказыванию обстоятельств. В случаях, когда в материалах дела достаточно доказательств для установления искомых юридических фактов, суду не составляет труда разрешить спор между сторонами. Вместе с тем в условиях принципа формальной истины и принципа состязательности нередко возникают ситуации, когда суд не может сделать достоверные выводы об обстоятельствах дела в связи с недостаточностью доказательств. Суд не может устраниться от вынесения решения, мотивируя это неопределенностью фактических обстоятельств. Для устранения этой неопределенности суд нуждается в механизме, который исключил бы произвольную оценку доказательств со стороны суда. Таким механизмом и выступает институт стандарта доказывания, определяющий момент, когда сторона считается справившейся со своим бременем доказывания. Очевидно, что процесс доказывания не отличается статичностью, он динамичен в силу того, что стороны представляют доказательства. Выполнение бремени доказывания надлежит понимать как динамичный процесс, поскольку стороны способны оказывать влияние на убеждения суда. Не вызывает сомнений и то, что на судейское восприятие воздействуют различные факторы: общественное мнение, характеристики сторон, качество доказательств и прочее. Все эти обстоятельства влияют на внутреннее убеждение судьи, который выносит решение, будучи убежденным, что оно соответствует представленным в деле доказательствам и обстоятельствам дела. Вместе с изменением внутреннего убеждения судьи меняется и его восприятие версий, которые выдвигают стороны в обоснование своей точки зрения. В процессуальных системах Англии и США, построенных на принципе формальной истины, существуют два механизма оценки доказательств, имеющих непосредственное отношение к стандарту доказывания: идея перевеса вероятностей и идея перевеса доказательств <3>. Идея перевеса вероятностей заключается в следующем. Если на основании доказательств суд может прийти к выводу о том, что существование факта более вероятно, чем наоборот, то обязанность доказывания выполнена. Но она не выполнена, если вероятности оказываются равными. Идея перевеса доказательств, существующая в законодательстве США, позволяет суду вынести решение в пользу стороны, представившей даже незначительные доказательства, если противник им ничего не противопоставил. ——————————— <3> Пучинский В. К. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007; Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997.
Подобные подходы, несмотря на существующие между ними различия, видятся весьма разумными в условиях существования состязательности, принципа формальной истины и вероятностных решений и должны найти свое применение в практике российских арбитражных судов. Как упоминалось нами ранее, одной из причин, по которым практика складывалась столь неблагоприятно для миноритариев, являлась их неспособность доказать все факты из предмета доказывания в условиях, когда все доказательства находятся у ответчика, который, обладая ими, намеренно их удерживал, не представляя суду. Суды, отказывая истцам в удовлетворении иска, требовали от них доказать все настолько убедительно, чтобы не осталось никаких сомнений в обратном, руководствовались идеями, которые скорее присущи процессу следственному, нежели состязательному. Для сравнения попробуем применить понятие стандарта доказывания, вытекающего из принципа объективной истины. В таком процессе стандарт доказывания должен быть таким, чтобы суд выносил решение вне разумных сомнений: истец должен будет обосновать абсолютную правоту своей версии, и ответчик (в случае если у него есть возражения) также должен обосновать свою версию так, чтобы в ее истинности не осталось сомнений. Применительно к делу Кировского завода в споре о взыскании убытков истец должен доказать все факты, входящие в предмет доказывания, так, чтобы у суда не осталось никаких сомнений в их установленности. Вместе с тем мы не можем говорить о безграничности познавательных возможностей человека, поэтому мы не можем достичь в процессе (особенно в условиях состязательного процесса) абсолютной истины. Как известно, одним из проявлений состязательности является борьба сторон, стремящихся убедить суд в своей правоте. Выигрывать должен тот, кто с большей степенью убедительности обосновал вероятность существования своей версии. Безусловно, мы не можем говорить о существовании чистой состязательности, но вместе с тем процесс доказывания построен таким образом, что обязанность по доказыванию возложена на лиц, участвующих в деле, которые самостоятельно собирают и представляют доказательства. В условиях, когда суд может оценить только доказательства, представленные сторонами, самостоятельно наполняющими процесс доказательствами, мы не можем не признать вероятностный характер решений, которые выносит суд. Существование вероятностных решений — один из аргументов, подтверждающих существование принципа формальной истины. Его идея заключается в том, что знание суда может носить вероятностный характер, не являясь объективной истиной, поскольку процесс познания ограничен волей сторон. В условиях принципа формальной истины может существовать только один стандарт доказывания: бремя доказывания выполнено, если доказательства одной стороны более убедительны, чем доказательства другой стороны о невозможности этой версии. Поддержку, как законодательную, так и на уровне высших судебных инстанций, должны получать лица, которые проявляют активность, заинтересованность в участии в процессе, представляя доказательства, стремясь продемонстрировать суду убедительность собственных позиций. Нельзя назвать нормальной ситуацию, когда миноритарии, добросовестно пользуясь всеми доступными им процессуальными средствами, активно обосновывая свою позицию, проигрывали ответчикам, которые, злоупотребляя своим положением, удерживали доказательства у себя. Возвращаясь к делу Кировского завода, напомним, что суд установил взаимосвязанность сделок, хотя из доказательств, представленных истцом, нельзя было сделать такой однозначный вывод. Учитывая вышесказанное, представляется, что указанный вывод был сделан абсолютно верно и вытекает непосредственно из принципа формальной истины, содержание которой прямо зависит от действий сторон. На такое утверждение можно было бы возразить, указав на то, что суд нарушает принцип состязательности в процессе и неправомерно помогает одной из сторон — истцу, в то время как должен сохранять нейтралитет и не вмешиваться в процесс доказывания, возложенный на стороны. Однако такое возражение в настоящей ситуации не может быть признано обоснованным. Истец доказал взаимосвязанность без какой-либо помощи суда, используя для этого все имеющиеся у него доказательства и оказав соответствующее воздействие на внутреннее убеждение суда. Ответчик же не совершил процессуальных действий, направленных на опровержение спорных обстоятельств. В таких условиях нет оснований для того, чтобы говорить о непосредственном вмешательстве суда в процесс доказывания. Президиум ВАС РФ, признавая доказанность взаимосвязанности заключенных сделок, руководствовался идеей, сходной с существующей в процессуальной системе США идеей перевеса доказательств. Доказательства, представленные в обоснование вероятности взаимосвязанности, оказались более убедительными, чем доказательства обратного. Такой вывод следует из того факта, что доказательства, представленные истцом, были косвенными и находились в многозначной связи с доказываемым фактом, при этом оставляя возможность существования отсутствия взаимосвязанности. В этом смысле Постановление по делу Кировского завода соответствует как законодательным положениям, так и тенденциям судебной практики. В частности, представляется, что ч. 3 ст. 71 АПК РФ имеет непосредственное отношение к стандартам доказывания. Утверждение о том, что обстоятельства считаются признанными другой стороной, когда они ею не опровергнуты, является продолжением идеи о перевесе вероятностей. Сторона, которая доказала вероятность своей версии в большей степени, чем это сделала другая сторона, считается исполнившей свою обязанность по доказыванию. Отказ от оспаривания, в свою очередь, в таком случае стоит воспринимать как нежелание стороны пользоваться своим правом на представление доказательств, подтверждающих невозможность существования версии ее процессуального оппонента. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что отказ от оспаривания способен привести к признанию факта против пассивной стороны, которая тем самым несет риск несовершения ею процессуальных действий. Данное умозаключение возвращает нас к одному из проявлений состязательности: сторона доказывает правоту относительно своего процессуального оппонента, а значит, в соответствии с идеей перевеса вероятностей ей достаточно представить такой минимум доказательств, которого достаточно для того, чтобы существование версии процессуального соперника показалось суду в меньшей степени вероятным. Продолжая эту мысль, можно сказать о том, что от стороны требуется лишь доказать возможность существования определенных обстоятельств, и не более того. Полная пассивность процессуального оппонента, в свою очередь, облегчает бремя доказывания, что и позволяет приложить лишь необходимое минимальное количество усилий для того, чтобы обстоятельство, на которое оно ссылается, было установлено судом <4>. ——————————— <4> Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000.
Обстоятельства, опосредующие перераспределение бремени доказывания по спору о взыскании убытков с недобросовестного директора
Следует признать, что еще одной проблемой по рассматриваемым судебным спорам является несовершенство механизма истребования доказательств. В соответствии с ч. 9 ст. 66 АПК РФ в случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, названным арбитражным судом неуважительными, на лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и размерах, которые установлены в главе 11 АПК РФ. Напомним, что в рамках рассмотрения дела Кировского завода в первой инстанции суд удовлетворил ходатайство истца об истребовании доказательств, так как пришел к выводу о том, что указанные документы непосредственно связаны с предметом спора. Однако незначительный размер уплачиваемого штрафа не позволяет говорить о том, что стороны при совершении неправомерных процессуальных действий учитывают возможность наступления неблагоприятных для них материальных последствий. Но даже если предположить, что размер штрафа был бы значительно увеличен, это не повлекло бы должного практического эффекта в рамках рассматриваемого спора. В ходе рассмотрения дела Кировского завода соответствующий штраф был наложен на ОАО «Кировский завод», а не на его генерального директора. В таких условиях генеральный директор никогда не будет нести финансовые потери, связанные с отказом в представлении истребуемых доказательств, несмотря на то что эти доказательства находятся именно в его сфере контроля и именно от его процессуального поведения зависит успешное удовлетворение ходатайства истца. Кроме того, отсутствие каких-либо неблагоприятных с точки зрения процесса доказывания последствий для стороны, уклоняющейся от представления истребуемых доказательств, порождает еще одну проблему в данной сфере. В результате стороне выгоднее уплатить штраф, но не представлять необходимые другой стороне доказательства и впоследствии исключить возможность того, что истец докажет необходимые для обоснования своей позиции обстоятельства. Президиум ВАС РФ в Постановлении по делу Кировского завода, стремясь разрешить указанные проблемы, не пошел по пути ужесточения материальной ответственности за указанные нарушения, но сделал оригинальный вывод, связав факт нераскрытия информации с перераспределением бремени доказывания. Как мы неоднократно указывали ранее, помимо взаимосвязанности сделок в предмет доказывания по данной категории дел входят и другие обстоятельства. В соответствии с общим правило м доказывания, закрепленным в ст. 65 АПК РФ, истец должен был доказать указанные обстоятельства как обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований. Правила распределения обязанностей по доказыванию выступают гарантией того, что спор будет разрешен по существу. Данная гарантия необходима в силу того, что суд не может оставить правовые отношения сторон в состоянии неопределенности <5>. Именно институт распределения бремени доказывания сыграл в деле Кировского завода решающую роль и способствовал полному выяснению обстоятельств дела. Однако Президиум ВАС РФ, формулируя свою позицию по данному делу, пришел к выводу, который прямо противоречит общему правилу доказывания. ——————————— <5> Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004.
Нельзя не отметить, что в комментируемом Постановлении содержится заключение о том, что в результате доказанности взаимосвязанности сделок на ответчика «перешло бремя доказывания обратного». В связи с этим постараемся ответить на вопрос: может ли факт взаимосвязанности сделок (причем доказанный посредством представления косвенных доказательств) являться единственным основанием для того, чтобы не применять общее правило доказывания? В свете обозначенных противоречий вернемся к фактическим обстоятельствам дела и проведем анализ тех значимых процессуальных фактов, на основании которых суд перераспределил бремя доказывания. Факт 1. Истец доказал взаимосвязанность сделок в условиях потенциального конфликта интересов. Как было указано ранее, сама по себе взаимосвязанность сделок не может даже косвенно свидетельствовать о недобросовестности ответчика. В рамках рассматриваемого спора истец доказывал не только взаимосвязанность сделок, но и заинтересованность генерального директора в их совершении, поскольку выгодоприобретателем по ним являлось аффилированное ему лицо (его мать), а также он сам. Заинтересованность, в свою очередь, напрямую свидетельствует о том, что названные сделки были заключены в условиях потенциального конфликта интересов, что порождает обязанность генерального директора раскрыть информацию, которая в дальнейшем и позволяет судить о добросовестности либо недобросовестности генерального директора. Факт 2. Ответчик имел реальную возможность раскрыть информацию по взаимосвязанным сделкам, заключенным в условиях потенциального конфликта интересов, но не принял надлежащих мер. Поскольку в рамках спора была доказана заинтересованность генерального директора в совершении соответствующей сделки, сделка подлежала одобрению со стороны общества. Обязанность по раскрытию информации о сделках, требующих одобрения (в том числе о сделках с заинтересованностью), предусмотрена рядом постановлений федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Так, Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг (утверждено Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 04.10.2011 N 11-46/пз-н) обязывает акционерные общества — эмитентов раскрывать информацию о принятых исполнительным органом общества решениях, в том числе и об одобрении крупной сделки эмитента. Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров предусматривает, что годовой отчет общества, выносимый на утверждение годового общего собрания, должен содержать в том числе перечень совершенных обществом в отчетном году сделок, признаваемых в соответствии с Законом об АО сделками, на которые распространяется порядок одобрения. Кроме того, в комментируемом Постановлении Президиум ВАС РФ ссылается на п. 3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения (приложение от 05.04.2002 к распоряжению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 N 421/р «О рекомендации к применению кодекса корпоративного поведения»), в соответствии с которым ожидаемым поведением абстрактного хорошего генерального директора являлось бы раскрытие информации акционерам о взаимосвязанных сделках, заключенных в условиях потенциального конфликта интересов. Из указанных положений представляется возможным сделать вывод о том, что обязанность по раскрытию информации по взаимосвязанным сделкам, заключенным в условиях потенциального конфликта интересов, возникла у Г. П. Семененко (генеральный директор) еще до начала судебного процесса. В соответствии с действующим законодательством действительность подобной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, без соответствующего одобрения может быть оспорена в судебном порядке по иску общества или акционера. В рамках рассматриваемого нами спора акционер не заявлял требования о признании сделки недействительной, что никак не отменяет обязанности генерального директора раскрыть информацию по сделке с заинтересованностью. Соответственно, следует признать, что одной из причин, по которой Президиум ВАС РФ стремился сломать сложившуюся практику отказа акционерам во взыскании убытков, является прежде всего несправедливое положение последних. Оно связано с тем, что на акционеров возложена обязанность по доказыванию фактов, которые целиком находятся в сфере владения ответчиков. Одной из возможностей получения доступа к указанным доказательствам является заявление ходатайства об истребовании, и до того, как оно было удовлетворено и не исполнено, суд не может прийти к выводу о том, что ответчик отказывается от опровержения факта недобросовестности. Возвращаясь к идее перевеса вероятностей, стоит отметить, что в момент, когда ответчик не исполняет возникшую в связи с удовлетворенным ходатайством об истребовании доказательств обязанность, хотя имеет возможность для ее исполнения, вероятность его недобросовестности выше, чем добросовестности. Именно в силу этого обстоятельства можно полагать, что перераспределение бремени доказывания напрямую зависит от раскрытия информации ответчиком либо до, либо во время процесса. Вместе с тем есть все основания считать, что, если ответчик раскрыл информацию по взаимосвязанным сделкам, заключенным с заинтересованностью, в установленном порядке (т. е. до предъявления к нему иска), перераспределение бремени доказывания не может состояться ни при каких обстоятельствах. Если информация была раскрыта, истец, вступая в процесс, имеет доступ к тем же доказательствам, что и ответчик. В таком случае исполнительный орган юридического лица добровольно отказывается от своего преимущественного положения, при котором все доказательства находились исключительно в сфере его владения. Если предположить обратный вывод и допустить, что перераспределение бремени доказывания не зависит от раскрытия ответчиком информации, такой подход будет прямым нарушением принципа состязательности, закрепленного в ст. 9 АПК РФ. Нельзя назвать беспристрастным суд, который поддерживает истца в ситуации, когда первый самостоятельно не способен выполнить возложенное на него бремя доказывания.
Перераспределение бремени доказывания и доказательственная презумпция
Наряду с общим правилом доказывания в законе закреплены специальные правила распределения обязанностей по доказыванию — доказательственные презумпции. Что же происходит в деле Кировского завода? Связан ли переход бремени доказывания в отношении фактов добросовестности ответчика с введением Президиумом ВАС РФ новой доказательственной презумпции? Доказательственная презумпция представляет собой признание судом факта существующим, если доказаны иные, связанные с ним по правовой презумпции факты или если не доказаны факты противоположные. В нашем случае в их роли выступают доказанность заключения взаимосвязанных сделок в условиях потенциального конфликта интересов и отказ ответчика от разглашения информации по указанным сделкам. Доказанность данных обстоятельств повышает вероятность других предполагаемых фактов, а именно недобросовестности ответчика. Вывод о перераспределении бремени доказывания, сделанный судом по настоящему делу, можно сформулировать следующим образом. Если истец докажет заключение взаимосвязанных сделок в условиях потенциального конфликта интересов общества и генерального директора, на ответчика, в случае если он отказался от раскрытия информации по оспариваемым сделкам, возлагается бремя доказывания того, что он действовал добросовестно. Насколько соответствует данная конструкция доктринальным признакам, которые присущи доказательственным презумпциям? Отражение наиболее вероятного порядка как признак доказательственной презумпции. Как справедливо заметил Президиум ВАС РФ, сделки совершены в условиях потенциального конфликта интересов, т. е. при наличии серьезных сомнений по поводу того, что генеральный директор руководствовался исключительно интересами основного и дочернего обществ. Этот факт вместе с фактом отказа ответчика от раскрытия информации по указанным сделкам позволяет нам сделать вполне вероятное предположение о том, что он действовал недобросовестно. Развивая свой вывод, ВАС РФ раскрыл установленное им правило о перераспределении бремени доказывания, указав, что указанные обстоятельства (нераскрытие информации при доказанности заключения взаимосвязанных сделок в условиях потенциального конфликта интересов) влекут неприменение к ответчику презумпции добросовестности, предусмотренной гражданским законодательством. Закрепленная в ГК РФ презумпция не применяется как раз потому, что вероятность предположения недобросовестности ответчика выше, чем вероятность предположения его добросовестности. Установление доказательственной презумпции в случаях, когда доказывание факта затруднительно для одной из сторон. Как мы уже упоминали, акционеры вынуждены доказывать целую совокупность обстоятельств, в то время как в силу должностных полномочий основная информация, которая может быть положена в основу заявленных акционерами требований, находится именно в ведении генерального директора, выступающего в таких спорах в качестве ответчика и не предпринимающего никаких действий по предоставлению такой информации акционерам. Опровержимость доказательственной презумпции. Опровержимость — это такое свойство презумпции, которое позволяет лицу доказать отсутствие факта, существование которого предполагается. Ответчик, на которого возложена обязанность доказать свою добросовестность, вправе использовать все доступные ему процессуальные механизмы, в том числе представления доказательств, и обосновать, что, заключая упомянутые сделки, он действовал добросовестно. Обязательность такого последствия применения доказательственной презумпции как перераспределение бремени доказывания. До вступления презумпции в силу обязанность по доказыванию недобросовестности лежала на истце в силу ст. 71 Закона об АО и общего правила доказывания, закрепленного в ст. 65 АПК РФ. Необходимость закрепления доказательственной презумпции в законе. На наш взгляд, единственной причиной, по которой нельзя с уверенностью говорить о том, что Постановлением по делу Кировского завода была установлена новая презумпция, является источник ее закрепления. Правила о перераспределении бремени доказывания должны быть закреплены в законе в силу того, что являются исключением из общего правила доказывания, которое дано в АПК РФ. В данном случае Президиум ВАС РФ фактически возлагает на себя полномочия по осуществлению законотворческой деятельности. Введение указанного правила о перераспределении бремени доказывания не могло быть осуществлено на основании толкования ст. 65 АПК РФ, как объясняет это Президиум ВАС РФ, так как названная норма не содержит оснований для вывода о перераспределении бремени доказывания, сделанного в рамках рассмотрения дела по Кировскому заводу. В условиях отсутствия необходимой материально-правовой базы суды вынуждены давать оценку процессуальному поведению сторон и связывать с ним перераспределение бремени доказывания. В подтверждение этого вывода укажем, что дело Кировского завода не первый случай, когда ВАС РФ при оценке обстоятельств дела рассматривает обязанность по раскрытию информации как факт, доказанность которого перераспределяет бремя доказывания. Подводя итог, следует отметить, что правило о перераспределении бремени доказывания недобросовестности ответчика, введенное волевым решением Президиума ВАС РФ, соответствует всем признакам доказательственной презумпции, за исключением того факта, что она не закреплена в законе. Вместе с тем данная презумпция необходима миноритариям, и стремление ВАС РФ закрепить ее в рамках вынесения собственных постановлений вполне объяснимо. Нет никаких сомнений, что эта позиция будет воспринята практикой и станет применяться судами, несмотря на то что с формальной точки зрения она требует закрепления на законодательном уровне.
Выводы
На наш взгляд, нельзя не согласиться с тем, что в результате выхода комментируемого Постановления практика взыскания убытков с исполнительных органов юридического лица получила принципиально новое развитие, что позволило значительно упростить важную задачу защиты прав акционеров от злоупотреблений со стороны исполнительных органов юридического лица. В подтверждение можно привести недавно принятое Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», где Пленумом ВАС РФ отдельно определены условия, при наличии которых поведение генерального директора считается неразумным либо недобросовестным. В результате анализа практики, сложившейся после принятия Постановления по делу Кировского завода <6>, необходимо заключить, что миноритарии получили реальную возможность защитить свои права, используя закрепленные в законе процессуальные механизмы. Нельзя не отметить тот факт, что суды при разрешении споров, связанных с взысканием убытков с исполнительного органа юридического лица, руководствуются упомянутым Постановлением и восприняли закрепленную в нем позицию. ——————————— <6> См., напр.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.07.2011 по делу N А17-3605/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2008 по делу N А19-11027/07; ФАС Центрального округа от 17.03.2011 по делу N А68-3143/10.
Несмотря на разнообразие мнений, существующих в юридической литературе, стоит согласиться с правильностью позиции Президиума ВАС РФ, который сделал вывод о доказанности взаимосвязанных сделок, обосновывая его аргументами, соответствующими идее перевеса доказательств, свойственной стандарту доказывания, существующему в процессуальной системе США. Вместе с тем представляется, что Постановление по делу Кировского завода и другие указанные примеры позволяют говорить о наметившейся тенденции вынесения судебных решений в соответствии со стандартом доказывания, для которого характерна идея о перевесе доказательств. Названный механизм оценки доказательств соответствует общим представлениям о функционировании как гражданского, так и арбитражного судопроизводства. Анализ Постановления по делу Кировского завода и других связанных с этой проблемой судебных актов позволяет говорить о том, что поддержку на уровне высших судебных инстанций получают лица, которые проявляют активность, заинтересованность в участии в процессуальной деятельности, стремясь продемонстрировать суду убедительность собственной позиции. Более того, Президиум ВАС РФ фактически ввел новую презумпцию, опосредующую перераспределение факта недобросовестности ответчика по спорам о взыскании убытков с исполнительного органа юридического лица. Данная презумпция вступает в силу, если будут установлены следующие обстоятельства: — доказанность взаимосвязанности сделок в условиях потенциального конфликта интересов; — отказ ответчика от раскрытия информации по указанным сделкам. Несмотря на тот факт, что презумпция, введенная волевым решением Президиума ВАС РФ, не закреплена в законе, нет никаких сомнений, что она будет воспринята судебной практикой и начнет применяться судами, даже учитывая то обстоятельство, что с формально-юридической точки зрения она требует закрепления на законодательном уровне. Подводя итог всему вышесказанному, можно констатировать, что Президиум ВАС РФ решил существующую на практике проблему, породив при этом немало вопросов с точки зрения доктрины. Высшая судебная инстанция продолжает формулировать свои правовые позиции исходя из того, что пассивность в процессе должна приводить к негативным последствиям для стороны. Уже сейчас можно говорить о том, что подход к практике взыскания убытков с исполнительных органов юридического лица в пользу акционеров меняется кардинальным образом.
