Закрепление в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принципа «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» принципиально изменило законодательную конструкцию российского уголовного судопроизводства. Функционально оформилась сторона защиты. Процессуальные права защитника были существенно расширены, и он впервые получил определенную процессуальную возможность участвовать в доказывании. Некоторые процессуалисты в России, анализируя расширение прав защитника в уголовном судопроизводстве, полагают, что правомерно говорить о возникновении «параллельного адвокатского расследования» <1>. Такая терминология, на наш взгляд, не совсем удачна, она неточно отражает существо изменений полномочий адвоката в доказывании в уголовном судопроизводстве. Параллельное адвокатское расследование, характерное для англосаксонского уголовного судопроизводства, строится на признании искового характера уголовно-процессуальных отношений. Этим обусловлено предоставление сторонам дискреционных полномочий по распоряжению иском (признание вины, возможность уменьшать обвинение по соглашению с защитой и т. п.), и с соответствующим распределением бремени доказывания между сторонами обвинения и защиты. ——————————— <1> Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. М.: Юрист, 2009.
Уголовное судопроизводство в современной России остается в сфере публичных отношений и по своей конструкции сохранило тип смешанного уголовного процесса. Уголовно-процессуальные отношения возникают задолго до суда. Они чаще всего возникают ex officio, а не как частная инициатива потерпевшего. Досудебное производство имеет целью собрать всесторонние и полные доказательства обо всех юридически значимых обстоятельствах дела, включая не только обвиняющие, но и оправдывающие обстоятельства (ст. 73 УПК РФ). Под расследованием понимается только властная процессуальная деятельность должностных лиц, уполномоченных на нее законом. Доказательства, собранные органами расследования до суда, приобретают сразу же силу легальных доказательств, которые использует суд и на которых он в определенном законом порядке может строить свои выводы. Адвокат в уголовном судопроизводстве не наделен никакими властными полномочиями. Он действует исключительно односторонне в интересах своего доверителя. Поэтому его полномочия по участию в доказывании имеют принципиально иную природу, обусловленную, с одной стороны, презумпцией невиновности (ст. 49 Конституции, ст. 14 УПК РФ), а с другой — конституционной обязанностью оказывать доверителю квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ). Такая конструкция уголовного судопроизводства предопределяет и распределение бремени доказывания, что также существенно отличает российский уголовный процесс от англосаксонского процесса. На сторону обвинения в российском уголовном процессе возложено бремя доказывания обвинения, которое включает обязанность доказывания как фактических обстоятельств совершения преступления, так и причастности именно данного лица к их совершению, а также доказывание всех иных фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение для правильного разрешения дела судом. Кроме того, на обвинителе лежит бремя опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, подозреваемого (ч. 2 ст. 14, ст. 73 УПК РФ). При построении уголовного процесса по принципу уголовно-искового производства бремя доказывания распределяется между сторонами, и сторона защиты несет бремя доказывания тех положений, которые она утверждает перед судом. Признание в российской доктрине права адвоката на проведение «адвокатского расследования» неизбежно поставит в повестку дня вопрос о перераспределении бремени доказывания и возложении на защитника определенных обязанностей по доказыванию позиции защиты. В настоящее время такое процессуальное бремя на защитнике не лежит. Из этого вытекает важное процессуальное правило: следователь и обвинитель, а также суд не могут обосновывать вывод о виновности лица тем, что защита не предоставила соответствующих оправдывающих доказательств. Это может порождать иллюзию, что защитник вообще освобожден от бремени доказывания по уголовному делу, что любое его заявление о фактах или непричастности подзащитного априори должно быть принято судом и подвергаться исследованию. В процессуальной литературе справедливо обращено внимание на необходимость различать бремя доказывания, во-первых, как бремя собирать и представлять доказательства и, во-вторых, как бремя приводить необходимые и достаточные аргументы в обоснование своей позиции по тому или иному вопросу, заявляемому стороной суду <2>. ——————————— <2> Калиновский К. Б. Обоснованность уголовно-процессуальных решений в свете учения о бремени доказывания // Материалы Международной научно-практической конференции «Доказывание и принятие решений», посвященной памяти П. А. Лупинской. М.: МГЮА, 2011. С. 59 — 66.
Участие адвоката в доказывании, степень этого участия всякий раз обусловлены выполнением следователем своей процессуальной обязанности всесторонне и полно исследовать все юридически значимые обстоятельства дела (ст. 73 УПК РФ), степенью активности и добросовестности следователя. При качественном расследовании у адвоката может не возникать необходимости вести собственное активное расследование обстоятельств дела, свидетельствующих в пользу подзащитного. Так же и при существенных недостатках следствия адвокат может лишь ограничиться критикой собранных обвинением доказательств и, опираясь на презумпцию невиновности, обосновывать перед судом недоказанность виновности подзащитного. Но в любом случае адвокат выполняет конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи: консультирует доверителя относительно его прав, принимает процессуальные меры для защиты нарушенного или необеспеченного права; осуществляет самостоятельные действия по обнаружению, представлению и проверке доказательств и обоснованию собственных утверждений перед судом. Иными словами, законодательная конструкция защиты, закрепленная УПК РФ, с одной стороны, существенно отличается от англосаксонской состязательной модели, и в этом смысле называть ее «параллельным расследованием» неправомерно. Но, с другой стороны, эта конструкция вполне пригодна для обеспечения состязательности в смешанном типе российского уголовного судопроизводства и для обеспечения справедливости судебного разбирательства. При этом следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет лишь о самой конструкции, и необходимо различать: а) закрепление ее в законе и б) реализацию ее в практике современного российского уголовного судопроизводства.
2. Проблемы реализации пореформенного законодательства об участии адвоката в доказывании в уголовном судопроизводстве
Практика реализации новелл УПК РФ столкнулась с весьма серьезными проблемами и показала, что эта конструкция нуждается в существенном развитии. Нельзя не заметить, что в последние годы современное уголовно-процессуальное законодательство активно и весьма существенно развивается по вопросам, касающимся предварительного расследования и соотношения расследования и прокурорского надзора, дифференциации порядка судебного разбирательства, форм проверки приговоров. Вопросы защиты, развитие норм, обеспечивающих состязательность и равноправие сторон, остаются неизменными, и уже возникает угроза дисбаланса принципов процесса. Представляется, что адвокатское сообщество должно более активно включиться в работу по развитию уголовно-процессуального законодательства и практики по вопросам обеспечения защиты прав и законных интересов участников процесса. Такое развитие касается двух аспектов: 1) устранения существенных недостатков правового регулирования и 2) устранения еще более существенных недостатков практики уголовного судопроизводства, связанных с низкой квалификацией всех профессиональных участников процесса, необученностью их профессионально действовать и взаимодействовать в условиях состязательного процесса. Одна из проблем правового регулирования данного вопроса обусловлена технико-юридическими характеристиками УПК РФ. По традиции в УПК РФ законодатель акцентировал внимание на формировании процессуального статуса участников процесса, выступающих на сторонах обвинения и защиты. Закрепление совокупности прав адвоката, т. е. провозглашение их в тексте закона, формирует, по существу, материально-правовую основу для участия адвоката в доказывании. Вместе с тем эти нормы остались необеспеченными процедурно в силу крайне непоследовательного, несистемного и фрагментарного регулирования собственно процедуры реализации этих продекларированных прав. Поэтому проблемы участия адвоката в доказывании и практического обеспечения благоприятствования адвокатуре в уголовном судопроизводстве лежат не в плоскости пересмотра концепции закона, перехода от одного исторического типа процесса (смешанного) к другому (состязательному). Они, скорее, требуют совершенствования и завершения системного регулирования вопросов участия адвоката в доказывании в уголовном судопроизводстве, серьезной работы и конкретных мер по совершенствованию практики реализации уже имеющихся положений УПК и дальнейшего развития этой практики параллельно с развитием законодательства. Проблемы совершенствования практики связаны с существенными недостатками квалификации всех профессиональных участников процесса, с необученностью их навыкам профессионального действия и взаимодействия друг с другом в условиях состязательного процесса. Этим вопросам практически не уделяется место в юридических вузах, программы которых обеспечивают лишь определенный уровень профессиональных знаний. Профессиональным навыкам специально никто из профессиональных участников уголовного судопроизводства не обучается. И адвокаты, и следователи, и государственные обвинители не проходят сколько-нибудь значительной и целенаправленной подготовки при поступлении на работу на ту или иную должность. Опыт состязательного судопроизводства складывается стихийно, поэтому и практика развивается крайне неравномерно, не единообразно и порой вопреки законодательному регулированию. Адвокаты в последние годы начали активно формировать систему повышения квалификации, предъявлять требования к регулярному и систематическому повышению квалификации действующих адвокатов <3>. Однако формирование адвокатского корпуса все еще основано на индивидуальной стажировке. Эта форма является явно недостаточной и малоэффективной в формировании профессиональных навыков. Навыки формируются в командной работе, в процессе специальных тренингов, в интерактивных формах обучения. Стажировка в той форме, в какой она существует в адвокатуре, не может решить такую задачу. ——————————— <3> На это нацеливает адвокатов и подп. 3 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре и адвокатской деятельности, а также локальные акты региональных палат, регулирующие обязанность адвоката регулярно повышать свою квалификацию.
Практически отсутствуют какие-либо формы совместного обучения следователей, прокуроров, судей и адвокатов навыкам профессиональной коммуникации и профессионального взаимодействия. Нет практики и культуры совместного обсуждения профессиональными участниками злободневных системных проблем уголовного судопроизводства с целью поиска согласованных решений этих проблем. Это усиливает замкнутость каждой профессиональной корпорации, крайне критичные отношения между ними, нежелание и неумение совместно обсуждать реальные проблемы практики и вырабатывать согласованные профессиональные подходы по их устранению.
(Продолжение см. «Уголовное судопроизводство», 2012, N 4)
