Ершов Олег Геннадьевич, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России. Кандидат юридических наук. Специалист в области частного права. В настоящее время занимается исследованием проблем правового регулирования отношений в строительстве. Родился 15 октября 1977 г. в г. Омске. Автор более 130 научных работ по проблемам правового регулирования отношений в строительстве.
В статье на основе действующего законодательства и практики применения рассматриваются вопросы заключения договора субподряда в строительстве. Выделяются особенности заключения этого договора в обычном порядке через оферту и акцепт, а также в специальном порядке через проведение торгов. Обосновывается положение о том, что договор субподряда в строительстве не является договором присоединения.
The conclusion of subcontract in construction O. G. Ershov
The author discusses conclusion of construction subcontracts on the basis of the legislation in force and relevant case law. He considers the features of concluding a construction subcontract in a regular manner as well as in a specific order — via an auction. The author is of the opinion that construction subcontracts may not be regarded as contracts of affiliation.
Строительство крупных объектов различного назначения часто сопровождается привлечением со стороны генерального подрядчика третьих лиц (субподрядчиков) для выполнения различного рода строительных работ. Возникающие здесь отношения сопровождаются заключением договора субподряда, который можно рассматривать как юридический факт или основание возникновения обязательства. Следует обратить внимание, что действующее гражданское законодательство в отличие от утративших сегодня силу нормативных актов административно-плановой экономики, закрепляющих плановые предпосылки заключения договора субподряда [1], каких-либо специальных норм в этой части не содержит. Поэтому стороны должны при заключении договора субподряда применять общие нормы гл. 28 «Заключение договора» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).
Анализ материалов судебной практики позволяет сделать вывод о том, что применение общих положений при заключении договора субподряда в строительстве вызывает сложности, вследствие чего суды допускают в описательно-мотивировочной части выносимых решений неточности. Например, из материалов одного дела следовало, что прокуратурой совместно с управлением государственного строительного надзора была проведена проверка соблюдения генеральным подрядчиком и застройщиком-заказчиком требований градостроительного законодательства при строительстве медицинского центра. В ходе проверки было установлено, что строительство проходит без получения в установленном порядке разрешения. По результатам проверки было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, и прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении генерального подрядчика к административной ответственности. Суд при рассмотрении данного дела сделал вывод о том, генеральный подрядчик должен знать о наличии или отсутствии разрешения на строительство, и только при наличии разрешения он имеет право осуществлять дальнейшие строительные работы, в том числе определять объемы, этапы строительства, заключать договоры субподряда. Судами апелляционной и кассационной инстанции такой вывод был поддержан и сомнению не подвергался <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 12 января 2009 г. N Ф09-10078/08-С1 по делу N А60-13952/08 // СПС «КонсультантПлюс».
Несложно заметить, что в принятом судебном акте заключение договора субподряда в строительстве поставлено в зависимость от наличия или отсутствия разрешения на строительство, которое по своей природе является административным актом. Вместе с тем к административным отношениям гражданское законодательство не применяется, если только иное не предусмотрено самим законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Градостроительное законодательство, которое основано на императивных предписаниях и определяет порядок выдачи разрешений на строительство, иного в применении гражданского законодательства не предусматривает. Следовательно, ставить в зависимость заключение договора субподряда в строительстве от разрешения на строительство неверно. Заключение договора субподряда может быть ограничено либо законом, либо основным договором строительного подряда, когда подрядчик должен выполнить работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Если такого ограничения нет, здесь необходимо рассмотреть особенности применения общих норм о заключении договора к субподрядным отношениям. Отсутствие в гражданском законодательстве развернутых специальных норм о заключении договора субподряда в строительстве не дает необходимого материала для исследования в рамках юридической догматики. Обзор юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что в этой части практически отсутствуют работы, которые специально посвящены вопросу заключения договора субподряда в строительстве. Единственное, что удалось обосновать, так это зависимость порядка заключения договора субподряда от основного договора. В частности, обращено внимание на то, что договор субподряда должен быть заключен в том же порядке, что и основной договор, поскольку заключение и исполнение договора субподряда непосредственно обусловлено существованием основного договора подряда. Основной договор следует рассматривать как формально-юридическую предпосылку заключения договора субподряда [2]. Действительно, заключение основного договора строительного подряда во времени должно предшествовать заключению договора субподряда в строительстве, но применение общих норм о заключении договора здесь имеет свои особенности. Во-первых, заключение договора субподряда предопределено существующими на момент начала строительства хозяйственными возможностями генерального подрядчика и изначально заданной основным договором строительного подряда организацией строительного производства. Это накладывает ограничения на формирование оферты генерального подрядчика при заключении договора субподряда. Во-вторых, оферта генерального подрядчика как предложение заключить договор субподряда в строительстве содержит существенные условия, которые стороны не имеют возможности до конца свободно согласовывать. Границы существенных условий как положений, по которым должно быть достигнуто соглашение сторон, исходя из зависимости отношений строительного подряда и субподряда изначально определены. В частности, речь идет о предмете договора субподряда, сроке исполнения работ и цене. Предмет договора субподряда предусматривает выполнение работ, которые изначально заданы технической документацией на строительство, но в силу отсутствия необходимых хозяйственных возможностей у генерального подрядчика не могут быть им выполнены, либо организацией строительства изначально предполагается их выполнение третьими лицами. Срок выполнения субподрядных работ не должен превышать срок строительства, а цена — предусматривать стоимость работ, превышающую стоимость всего строительства. Отсюда совершенно очевидно, что особенности применения общих норм о заключении договора применительно к субподрядным отношениям в строительстве обусловлены производностью и взаимосвязанностью отношений основного строительного подряда и субподряда, в основе которых лежат процессы организации строительства. Роль субподрядчика при заключении договора субподряда сводится к тому, чтобы либо согласиться с условиями, предложенными генеральным подрядчиком, либо отказаться. Вносить какие-либо свои коррективы по существенным условиям, которые выходят за рамки установленных процессом организации строительства границ, а также хозяйственных возможностей генерального подрядчика, субподрядчик не имеет возможности. Действия субподрядчика несколько напоминают действия стороны при заключении договора присоединения. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и принимаются другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). В то же время договор субподряда в строительстве не является договором присоединения по следующим основаниям. Несмотря на то что условия договора субподряда фактически изначально предложены и определены генеральным подрядчиком, их определение не связано с формулярами и иными стандартными формами. Субподрядчик, несмотря на то что присоединяется к предложенным условиям, сохраняет определенную степень свободы поведения в процессе присоединения. В частности, субподрядчик имеет возможность согласовывать существенные условия договора субподряда, например срок выполнения работ и цену. Поэтому здесь отсутствует необходимый для договора присоединения признак присоединения в целом ко всем существенным условиям. Договор субподряда в строительстве является консенсуальным договором, поскольку признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Как правило, оферентом здесь выступает генеральный подрядчик, а его оферта как предложение заключить договор субподряда адресовано конкретным лицам либо неопределенному кругу лиц. В роли акцептанта, как правило, выступает субподрядчик, но его акцепт как полное и безоговорочное согласие заключить договор субподряда имеет особенности. В частности, акцепт должен быть в той же форме, что и оферта, но исходя из прежних деловых отношений, которые сложились между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, в исключительных случаях должен допускаться молчанием, что следует из п. 2 ст. 438 ГК РФ. Именно ранее сложившиеся деловые отношения сторон создают уверенность генерального подрядчика в личности субподрядчика и позволяют начать субподрядчику выполнение строительных работ еще без подписания договора. В противном случае, учитывая, что генеральный подрядчик является организатором строительства и обеспечивает контроль за процессами на строительной площадке, при отсутствии ранее сложившихся деловых отношений выполнение работ сторонними лицами должно исключаться, что не позволяет вести речь об акцепте и возможности заключения договора субподряда в строительстве через молчание. Помимо заключения договора в общем порядке через оферту и акцепт существует также специальный порядок заключения договора через торги. Действующее гражданское законодательство не препятствует заключению договора субподряда в строительстве в специальном порядке. Однако применение генеральным подрядчиком процедуры торгов в целях выбора субподрядчика, скорее, должно признаваться нецелесообразным, что может быть обусловлено организацией строительства. Если допустить применение специального порядка заключения договора субподряда в строительстве посредством торгов, совершенно очевидно, что торги должны быть проведены в форме конкурса, где победителем объявляется лицо, предложившее наиболее выгодные условия. Вполне допустимо также в роли организатора торгов определить генерального подрядчика, поскольку он обеспечивает организацию процесса строительства. Однако проведению торгов препятствует следующее. Во-первых, торги, проведенные с нарушением требований закона, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ). Если торги выигрывает лицо и с ним генеральный подрядчик подписывает договор субподряда, исполнение этого договора предполагает оплату выполненных строительных работ. Получается, что лицо, проигравшее в торгах, вправе требовать признания недействительным договора субподряда, однако это не освобождает генерального подрядчика от оплаты выполненных субподрядчиком работ. В частности, на этот момент ранее обращалось внимание в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», когда Суд разъяснил, что признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Во-вторых, проведение торгов на заключение договора субподряда возможно только после начала строительства или заключения основного договора строительного подряда. В то же время недостаточно гибкие положения закона не позволяют провести торги более оперативно в интересах генерального подрядчика. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Иной срок пока законом не предусмотрен, а изменить тридцатидневный срок в одностороннем порядке на усмотрение генерального подрядчика нельзя. Получается, что период времени, в течение которого субподрядчик мог бы уже выполнять работы, должен быть из общих сроков строительства объекта выделен для организации и проведения торгов. Искусственное сокращение периодов фактического выполнения работ может не лучшим образом сказаться на отношениях между генеральным подрядчиком и заказчиком по основному договору строительного подряда. Таким образом, некоторый анализ заключения договора субподряда в строительстве позволяет сделать ряд выводов, которые могут иметь значение как для развития теории, так и для правоприменительной практики. 1. Нельзя ставить в зависимость заключение договора субподряда в строительстве от получения разрешения на строительство, которое по своей природе является административным актом, основано на нормах публичного права и выдается в соответствии с градостроительным законодательством. Заключение договора субподряда в строительстве возможно только тогда, когда заключен основной договор строительного подряда, не закрепляющий выполнение всего объема строительных работ лично подрядчиком. Договор субподряда в строительстве заключается во исполнение существующего основного договора строительного подряда. 2. Особенности применения общих норм о заключении договора применительно к субподрядному договору в строительстве обусловлены производностью и взаимосвязанностью отношений по основному договору строительного подряда и субподряда. В частности, оферта содержит существенные условия, границы которых изначально определены основным договором строительного подряда и не могут быть изменены соглашением генерального подрядчика и субподрядчика при заключении субподрядного договора в строительстве. Акцепт в форме молчания при заключении договора субподряда должен допускаться в исключительных случаях, если между сторонами ранее возникли деловые отношения. Договор субподряда в строительстве не является договором присоединения, может заключаться в обычном порядке через оферту и акцепт, применение специального порядка заключения через процедуру торгов пока не в интересах генерального подрядчика.
Список литературы
1. Занковский С. С. Субподряд в капитальном строительстве (правовые вопросы) / Отв. ред. И. А. Танчук. М.: Наука, 1986. С. 35 — 45. 2. Ковров Н. Н. Заключение договора субподряда и его форма: актуальные вопросы теории и судебной практики // Российский судья. 2011. N 2. С. 7 — 11.
