Ершов Олег Геннадьевич старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России. Кандидат юридических наук. Специалист в области частного права. В настоящее время занимается исследованием проблем правового регулирования отношений в строительстве.
Родился 15 октября 1977 г. в г. Омске.
Автор более 130 научных работ по проблемам правового регулирования отношений в строительстве.
В статье на основе действующего законодательства выделены и общие основания, и предпосылки заключения договоров, которые сопровождают и непосредственно связаны с возведением строений. Основной вывод работы в том, что общим основанием заключения договоров в строительстве следует считать участие в саморегулируемой организации. Предварительный договор в строительстве должен быть отнесен к общей предпосылке установления хозяйственных связей.
Ключевые слова: строительство; договор; заключение договора; система договоров.
General organizational and legal preconditions for conclusion of a construction contract
O. G. Ershov
In the article the author dwells on the general organizational and legal preconditions for the conclusion of contracts accompanying and directly connected with construction. The main idea of the article is that in order to be capable of concluding construction contracts one needs to be a member of a self-regulated organization. A preliminary construction contract is a precondition for the establishment of any economic relations.
Key words: construction; contract; conclusion of contract; system of contracts.
Заключение договоров в строительстве необходимо связывать с организационно-правовыми предпосылками, которые служат для того, чтобы создать необходимые условия для достижения хозяйствующими субъектами соглашений, направленных на возникновение гражданских прав и обязанностей относительно возведения строений либо сопровождающих такое возведение процессов. Значение предпосылок также в том, что они содержат организующее начало регулирования договорных отношений в строительстве, закладывают основу формирования хозяйственных связей. В то же время организационно-правовые предпосылки при заключении договоров в строительстве носят обязательный характер, не учитывать который стороны договора не могут. В противном случае можно поставить вопрос о действительности заключенного договора или имущественных санкциях к участникам отношений.
Анализ позитивного гражданского законодательства позволяет сделать вывод о том, что в нормах права напрямую применительно к тому или иному договору в сфере строительства нет указания на то, что следует считать организационно-правовой предпосылкой его заключения. Однако вывод о предпосылках такого рода вполне может быть сделан, если обратить внимание на некоторые законодательные положения.
Так, в отношениях по долевому строительству интерес в плане исследования могут представлять положения ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». В соответствии с этой нормой застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации и государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства, или договора аренды, договора субаренды такого земельного участка.
Следовательно, до вступления в договорные отношения по долевому строительству на застройщика законом возлагаются дополнительные обязанности, которые не образуют содержания будущего обязательства по передаче объекта долевого строительства. Обязанность, связанная с получением разрешения на строительство, имеет публичное начало, которое обусловлено действием градостроительного законодательства (ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Обязанность, связанная с представлением проектной декларации, образует информационное начало, необходимое для обеспечения прозрачности будущих отношений долевого строительства в целях защиты дольщиков как слабой стороны. Обязанность, связанная с оформлением земельных отношений, пресекает самовольное строительство (ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)).
Исполнение преддоговорных обязанностей является обязательным, поскольку обеспечивается государственным принуждением. Застройщик может быть привлечен к ответственности за неправомерное пользование денежными средствами дольщиков. Это позволяет сделать вывод о том, что выделенные законом преддоговорные обязанности должны рассматриваться как предпосылки для нормального заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве.
В отношениях, связанных с государственным или муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ по строительству и со строительством работ, в качестве организационно-правовой предпосылки заключения договора можно рассматривать торги. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа, размещаемого в порядке, который предусмотрен Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Данный Закон предписывает, что практически во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.
Обращает на себя внимание также то, что модели основных договоров, которые применяются в отношениях по возведению строений, нормативно содержат обязанности, которые не вписываются в основное обязательство. Например, при строительном подряде заказчик обязан своевременно предоставить земельный участок, площадь и состояние которого должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий — обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (п. 1 ст. 747 ГК РФ). Совершенно очевидно, что такая обязанность не относится к основной обязанности заказчика по оплате работы, но может оказывать влияние на исполнение договора строительного подряда. Подрядчик будет вправе не приступать к работе (п. 1 ст. 719 ГК РФ). Отсюда своевременное обеспечение земельным участком возможно только в том случае, если вопрос о таком участке будет разрешен заказчиком до заключения договора строительного подряда, что также следует рассматривать в качестве организационно-правовой предпосылки или основы формируемых между заказчиком и подрядчиком хозяйственных связей.
По договору подряда на выполнение проектных изыскательских работ для строительства заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком и становится обязательным для сторон с момента его утверждения (п. 1 ст. 759 ГК РФ). Полагаем, что, если выполнение задания возлагается на подрядчика, это выносится за рамки основного договорного обязательства сторон, поскольку на подрядчике лежит обязанность подготовить материалы технической документации для строительства изыскательских для работ для проведения проектирования. В связи с этим можно предположить, что подготовку задания следует рассматривать как предпосылку заключения в будущем проектно-изыскательского договора.
На наш взгляд, организационно-правовые предпосылки заключения договоров в строительстве должны стать предметом более глубокого изучения со стороны правовой науки. Во-первых, в таких предпосылках заложено организационное начало, которое координирует поведение хозяйствующих субъектов и тем самым создает условия установления будущих хозяйственных связей, что позволяет увидеть в них регулирующую функцию отношений. Во-вторых, при установлении хозяйственных связей важно точно определить пределы диспозитивного поведения сторон и императивные пределы вмешательства государства в целях достижения разумного баланса интересов и возможной защиты в отношениях более слабой стороны. В-третьих, предпосылки заключения договоров в строительстве основаны на нормах права, что входит в объект изучения юридической науки, и здесь могут быть получены выводы, которые будут иметь значение для более глубокого осмысления в целях последующего применения и совершенствования законодательства.
Ранее в условиях административного управления экономикой задачу установления хозяйственных связей выполняли плановые предпосылки заключения договоров подряда на капитальное строительство и иных договоров, обеспечивающих его исполнение. В частности, к таким предпосылкам следовало отнести: включение строительства в титульный список строек; утверждение в установленном порядке проекта строительства; выделение необходимых для строительства капитальных вложений [1]. Данные предпосылки играли важную роль, поскольку без этих актов планирования строительство запрещалось и к виновным применялись серьезные санкции.
Изменение условий хозяйствования и развитие диспозитивных начал регулирования имущественных отношений предопределяют необходимость переосмысления вопросов формирования и заключения договоров в сфере строительства, которым пока в юридической литературе не уделяется должного внимания. В юридической литературе было справедливо отмечено, что договор строительного подряда в настоящее время утратил плановый характер и заключается, как правило, по свободному усмотрению сторон. Однако это не означает, что отпали все административно-правовые предпосылки договорных отношений в рассматриваемой области. Сейчас, чтобы начать строительство, необходимо получить разрешение и согласование ряда государственных органов, подготовить технико-экономическое обоснование, проектную документацию с последующей ее экспертизой, провести торги [2]. При этом проблемы, связанные с организационно-правовыми предпосылками, не рассматриваются.
Вместе с тем нельзя утверждать, что исследований в этом направлении вообще не проводилось. Так, на основе анализа действующего законодательства и материалов судебной практики один из специалистов сделал вывод о том, что следует выделять исходные правовые основания для организационно-правовых мер к заключению договора строительного подряда и конкретные организационно-правовые предпосылки (юридически значимые действия заказчика и подрядчика), которые базируются на этих основаниях. К отдельным организационно-правовым предпосылкам договора строительного подряда предложено отнести: проект предстоящего строительства; рабочую документацию и смету; отвод земельных участков под строительство и возмещение убытков землепользователям; определение источников финансирования и установление гарантий своевременного выделения средств; организацию торгов и наличие действенных гарантий конкуренции; составление протокола о намерениях или заключение предварительного договора [3].
В целом такой подход является обоснованным, однако нуждается в корректировании. К исходным правовым основаниям для организационно-правовых мер были отнесены лицензия на осуществление строительной деятельности и разрешение на строительство. В настоящее время следует обратить внимание, что лицензирование строительства отменено введением института саморегулирования, который нуждается в глубоком анализе. Применительно к заключению договоров в строительстве отношения, связанные с разрешением на строительство, сегодня регламентируются нормами градостроительного законодательства (ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Это позволяет предположить, что проводимая здесь область исследования находится за рамками цивильной науки и теории гражданско-правового регулирования.
Если обратить внимание на отдельные организационно-правовые предпосылки заключения договора строительного подряда ([3]), то и они нуждаются в поправках. Во-первых, вряд ли следует разделять проект предстоящего строительства и рабочую документацию со сметой, поскольку рабочая документация для строительства и смета являются неотъемлемой частью проекта. Во-вторых, возмещение убытков землепользователям при отводе земельного участка не касается возможности или невозможности заключения договора строительного подряда, а значит, никак не может быть в качестве организационно-правовой предпосылки. В-третьих, торги в строительстве носят обязательный характер лишь в том случае, если ведется строительство для государственных или муниципальных нужд. Это означает, что такая предпосылка не может быть применима ко всем договорам строительного подряда. В-четвертых, когда поставлен вопрос об организационно-правовых предпосылках заключения договоров в строительстве, такие предпосылки должны усматриваться в отношении не только договора строительного подряда, но и всех договоров, которые сопровождают возведение строения и непосредственно связаны с возведением строения.
Совершенно очевидно, что организационные предпосылки заключения договоров в строительстве в зависимости от того, на какие договоры они могут быть распространены, условно можно подразделить на два вида: общие и специальные. Общие организационно-правовые предпосылки должны быть отнесены к любым договорам в сфере строительства, специальные — касаться конкретных договоров, сопровождающих процесс возведения строений. Вместе с тем от общих организационно-правовых предпосылок заключения договоров в строительстве необходимо отличать общие организационно-правовые основания вступления в имущественные отношения, связанные со строительством зданий (сооружений). Такие основания связаны с правосубъектностью участников строительства, поскольку определяют общие юридические возможности вступления в отношения, а также установления хозяйственных связей.
В настоящее время наукой гражданского права уделяется внимание специальным предпосылкам заключения тех или иных договоров, связанных со строительством, однако отсутствуют попытки выделения общих предпосылок и общих организационно-правовых оснований установления хозяйственных связей. Во многом это объясняется отсутствием научно обоснованной системы договоров в строительстве. Однако такая система вполне усматривается. Критерий основания системы — производственные отношения, которые предопределяют отдельные этапы строительства и производность одних договоров от других. Так, нельзя вести речь об исполнении договора субподряда в строительстве, если предварительно не будет заключен договор генерального подряда. Более того, условия договора генерального подряда в строительстве оказывают влияние и на формирование таких условий договора субподряда, как, например, предмет, цена и сроки выполнения субподрядных работ.
Система договоров в строительстве может быть представлена двумя уровнями. Первый уровень охватывает основные договоры, непосредственно связанные с возведением строения. К таким договорам следует отнести строительный подряд, субподряд в строительстве и подряд на проектно-изыскательские работы. Второй уровень — договоры, непосредственно сопровождающие строительство и выполняющие организационную функцию по отношению к участникам основных договоров. К таким договорам можно отнести следующие: договор на осуществление авторского надзора в строительстве, договор на участие инженера на стороне заказчика, договор участия в долевом строительстве. Несложно заметить, что в представленных договорах есть общее начало. Сторона, чьи действия имеют решающее значение для возведения строения, осуществляет контрольную деятельность или выполняет работы, которые могут быть связаны с безопасностью строений. В целях обеспечения безопасности строительства введен правовой институт саморегулирования.
Это позволяет сделать вывод о том, что исходным правовым основанием организационно-правовых мер следует считать участие стороны договора в саморегулируемой организации. При этом данные меры являются достаточными для заключения любых договоров, как сопровождающих возведение строения, так и непосредственно связанных с таким возведением. Помимо этих мер можно выделить и общую организационную предпосылку заключения любых договоров в строительстве. Полагаем, что такой предпосылкой может считаться возможное заключение предварительного договора в целях установления хозяйственных связей. Иные выделенные ранее организационно-правовые предпосылки следует отнести к специальным. На основании изложенного полагаем, что дальнейшее исследование общих организационно-правовых предпосылок заключения договоров в строительстве должно быть сведено к осмыслению процессов саморегулирования строительства как общего основания участия в отношениях и возможности заключения предварительных договоров.
Список литературы
1. Коваленко Н. И. Подряд на капитальное строительство // Советское гражданское право: Учебник. М.: Юрид. лит., 1980. С. 191.
2. Гражданское право: Учебник. Часть 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ПРОСПЕКТ, 1998. С. 335-338.
3. Фаршатов И. Организационно-правовые предпосылки договора строительного подряда // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 63 — 72.
