Егорова М. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.
В статье соглашение об отступном рассматривается в качестве разновидности договора об изменении обязательства; проводятся параллели и указываются отличия между соглашениями о новации, изменении обязательства и предоставлении отступного.
Ключевые слова: прекращение обязательства, изменение обязательства, замена исполнения, соглашение о новации, соглашение об отступном, факультативное обязательство.
There is an agreement on a compensation is considered as a version of the contract on obligation change in article. Parallels are drawn and differences between agreements on an novation, change of the obligation and compensation granting are specified.
Проблема правового регулирования института отступного до настоящего времени не утратила свою остроту в связи с тем, что не прекращается научная полемика вокруг квалификации сделки по осуществлению отступного (реальная или консенсуальная); установлению содержания факультативного обязательства, посредством которого реализуется правовая модель замены исполнения в обязательстве; характера правовых последствий совершения сделки по предоставлению отступного. При оценке отступного как способа прекращения обязательства необходимо исходить из концепции признания прокредиторского характера сделки по отступному, вследствие чего и вся правовая конструкция отступного должна быть направлена на защиту правового положения кредитора в обязательстве, права которого при предоставлении отступного и так нарушены в связи с невозможностью получения им реального надлежащего его исполнения <1>. ——————————— <1> См.: Егорова М. А. Недостатки правового регулирования соглашений о предоставлении отступного // Российская юстиция. 2012. N 4.
Главным недостатком современного понимания факультативного обязательства является признание инверсии прав и обязанностей должника и кредитора в таком обязательстве <2>. Однако если исходить из того, что соглашение об отступном порождает не право должника на замену исполнения, а его обязанность заменить первоначальный предмет исполнения на новый, то это вполне будет соответствовать «духу» обязательственных отношений, где кредитор обладает правом требования, а должник соответствующей ему субъективной обязанностью исполнить предписанное. В этом случае у кредитора нет неопределенности в том, какой предмет исполнения он получит — первоначальный (надлежащий) или замененный отступным (суррогатный). Кредитор в своей хозяйственной деятельности будет исходить из того предоставления, которое ему обязан передать должник. В случае истечения срока предоставления отступного при нарушении должником обязанности по передаче отступного действие дополнительного соглашения о предоставлении отступного прекращается и в силу вступает действие основания возникновения первоначального обязательства. Кроме того, кредитор вправе применить к отношениям сторон правила гл. 25 ГК РФ, в том числе и касающиеся просрочки должника (ст. 405 ГК РФ). Не исключен вариант заключения дополнительного соглашения об изменении сроков предоставления отступного, а также о предоставлении его в рассрочку или другими способами. ——————————— <2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 N 7134/07 по делу N А25-641/06-13 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. С. 81.
Охранительный характер отступного требует максимально жесткого правового регулирования отношений субъектов обязательства и определенного доминирования кредитора над должником, который не смог удовлетворить его интересы надлежащим образом. Поэтому суть предлагаемой концепции сводится к признанию сделки о предоставлении отступного в качестве правоизменяющей сделки в виде соглашения об изменении обязательства. Упоминание в п. 1 ст. 450 ГК РФ соглашения об изменении договора свидетельствует о возможности применения этой модели динамики договорного обязательства к любому обязательственному отношению по аналогии закона. Применение аналогии в этом случае возможно в силу диспозитивного характера гражданско-правового регулирования, предполагающего возможность осуществления правонаделения совместной согласованной волей субъектов права на основании принципа свободы договора <3>. ——————————— <3> См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006. С. 98 — 100.
Замена исполнения в случае признания отступного в качестве модели изменения обязательства предполагает отмену исполнения с первоначальным предметом (надлежащего исполнения) и замену его на суррогатное исполнение (отступное). Соглашение об отступном в данном случае как юридический факт выступает не в качестве правопрекращающего, а в качестве правоизменяющего факта. Сложность в признании подобной модели в качестве способа прекращения обязательства состоит в том, что отступное как правоизменяющая сделка не прекращает обязательство, а трансформирует его. Признание возможности использования подобной сделки как юридического факта в обязательствах, в которых возникла необходимость в применении отступного, связано прежде всего с охранительной направленностью конструкции отступного как способа защиты прав кредитора. В этом случае обязательство подвергается трансформации и после совершения сделки по отступному переходит в новую правопрекращающую фазу. Правопрекращающий характер содержания обязательства связан с тем, что правовой целью правоизменяющей сделки по отступному является не изменение обязательства, а его скорейшее прекращение посредством установления новой обязанности должника по предоставлению отступного. Вне зависимости от того, какими средствами достигается правовая цель, о векторе действия сделки следует судить по его целенаправленности. Если правовой целью сделки является прекращение обязательства, то это не означает, что все действия, предусмотренные содержанием такой сделки, должны быть направлены только на прекращение обязательства <4>. В данном случае содержание сделки о предоставлении отступного предполагает возможность существования определенной условием о сроке (которое в силу ст. 409 ГК РФ признается существенным условием сделки по отступному) фазы измененного правоотношения. Обязательство при этом не приобретает инвертированный характер, как это происходило бы в конструкции факультативного обязательства, субъекты обязательства не меняются местами: за кредитором сохраняются права требования на новое исполнение, за должником закрепляются юридические обязанности предоставления отступного. ——————————— <4> См.: Егоров Ю. П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 140 — 141.
Представляется, что признание соглашения об отступном юридическим фактом, переводящим обязательство в правопрекращающую фазу, влечет сразу несколько положительных последствий. Во-первых, должник без соглашения с кредитором не имеет возможности вернуться к первоначальному исполнению, что является серьезным стабилизирующим фактором в хозяйственной деятельности кредитора. Должник может изменить условия предоставления, установленного соглашением об отступном, только «выговорив» такое право у кредитора. Подобная девиация исполнения вполне возможна, если она также будет зафиксирована соответствующим соглашением об изменении договора. В этом случае речь идет не об изменении трансформированного обязательства, а об изменении содержания соглашения об отступном, которое по всем признакам подпадает под определение гражданско-правового договора (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Этот вариант изменения соглашения об отступном также может быть использован для возвращения должника к обратной замене предоставления отступного на надлежащее исполнение первоначального обязательства. В любом случае у кредитора не возникает неопределенности относительно предмета исполнения обязательства, поскольку любая его трансформация осуществляется только с его участием. Во-вторых, сохранение первоначального обязательства в измененном виде в значительной степени также способствует соблюдению интересов обоих субъектов обязательства, поскольку сохраняется течение всех сроков по обязательству, а также всех дополнительных, в том числе и акцессорных, обеспечивающих обязательств, что сохраняет гарантии исполнения и измененной обязанности должника. Это положение полностью соответствует позиции Президиума ВАС РФ, в соответствии с которой по смыслу ст. 409 ГК РФ, если иное не следует из соглашения об отступном, с предоставлением отступного прекращаются все обязательства по договору, включая и обязательство по уплате неустойки <5>. Стороны диспозитивно имеют возможность установить в соглашении об отступном условие о прекращении действия дополнительных обязательств, однако презюмируется, что при использовании отступного в качестве способа прекращения обязательства течение акцессорных обязательств, следующих за основным обязательством, подлежащим прекращению, сохраняется вплоть до прекращения основного обязательства предоставлением отступного и принятия этого исполнения кредитором. ——————————— <5> См.: п. 3 информационного письма ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 4. С. 94.
В-третьих, отсутствие у должника права на замену обязательства (как в модели факультативного обязательства) и возможности выбора между несколькими вариантами исполнения (как в модели альтернативного обязательства) существенно стабилизирует хозяйственную деятельность кредитора, вносит важную определенность в его положение, а также способствует точному исполнению должником новой обязанности по предоставлению отступного, так как у него отсутствует возможность выбора характера поведения, что в значительной степени способствует скорейшему прекращению обязательства. В-четвертых, фаза изменения обязательства действует в пределах срока предоставления отступного, который в соответствии со ст. 409 ГК РФ является существенным условием соглашения о предоставлении отступного. Окончание срока предоставления отступного прекращает течение измененного обязательства и возвращает стороны к первоначальному исполнению, т. е. в случае непредоставления отступного должником в сроки, установленные соглашением об отступном, у кредитора сохраняется право требования первоначального исполнения. Классическая консенсуальная модель сделки по предоставлению отступного, предполагающая прекращение обязательства в момент совершения сделки о его предоставлении, не удовлетворяет интересов кредитора, так как в этом случае передачу отступного кредитор будет вынужден требовать уже вне обязательства, поскольку оно прекратит свое существование до предоставления отступного. Поэтому консенсуальная модель отступного также неприемлема для обеспечения интересов кредитора. Не выдерживает критики и реальная модель сделки о предоставлении отступного, так как в этом случае момент возникновения обязательственных отношений, связанный с моментом передачи отступного кредитору, совпадет с моментом прекращения обязательства. Буквальное толкование нормы ст. 409 ГК РФ («предоставление взамен исполнения отступного», а не «обязанность предоставления») вовсе не свидетельствует о реальном характере соглашения об отступном, как полагают некоторые авторы <6>, а лишь выражает правовую цель сделки о предоставлении отступного. Не следует забывать, что законодатель, формулируя дефиницию отступного, в первую очередь исходит из того, что такая сделка направлена на прекращение обязательства. Поэтому ее и следует рассматривать именно в этом аспекте. Если признавать реальный характер соглашения об отступном, то невозможно объяснить происхождение обязанности должника по предоставлению отступного, так как момент ее возникновения ставится в зависимость от момента предоставления отступного, что не соответствует требованиям логики. Как точно замечает Е. А. Крашенинников, «упускается из виду, что понятие реального договора, равно как и коррелятивное ему понятие консенсуального договора, входит в категориальный аппарат учения об обосновании обязательства, в то время как предоставление вместо исполнения служит основанием прекращения обязательства» <7>. При реальной модели отступного обязанность его предоставления должна возникать после момента совершения сделки, который как раз и связан с исполнением этой несуществующей обязанности. Поэтому признание отступного в качестве реальной сделки абсолютно лишило бы кредитора возможности требовать от должника исполнения обязанности по передаче отступного в связи с отсутствием этой обязанности. Представление о том, что при отступном фактически совершаются две сделки: одна прекращает прежнее право (требования к должнику), а вторая устанавливает новое обязательство между сторонами и вытекающее из него право <8>, — также несостоятельно, так как в этом случае стирается грань различия между отступным и новацией. Слабым возражением сторонников реальной модели отступного может служить обязанность кредитора принять предлагаемое исполнение должника. Однако такая обязанность по своей правовой природе представляет не юридическую, а кредиторскую обязанность, под которой в юридической доктрине понимается обязанность активного типа, к исполнению которой нельзя принуждать <9>. В этом отношении следует присоединиться к точке зрения, согласно которой принятие кредитором исполнения есть осуществление им своего субъективного права (и одновременно выполнение так называемой «кредиторской обязанности») <10>. ——————————— <6> См., напр.: Красноярова Н. И. Роль конструкции отступного в самозащите кредитором своих прав в договорных обязательствах // Современное право. 2010. N 3. С. 47. <7> Крашенинников Е. А. О проблематике предоставления вместо исполнения / Очерки по торговому праву: Сборник науч. тр. / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2002. Вып. 9. С. 38. <8> Суханова Ю. В. Отказ от субъективных гражданских прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2009. С. 19. <9> См.: Белов В. А. Учение о гражданском правоотношении // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 247. <10> Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 35.
После совершения сделки правоотношение не прекращается, а переходит в новую правопрекращающую фазу. Соглашение об отступном как сделка обладает отличительной особенностью: в связи с охранительной направленностью отступного сделка по его совершению не вызывает прекращения обязательства, а лишь видоизменяет его, и это изменение носит обратимый характер — в случае неисполнения должником обязанности по предоставлению отступного в установленный его условиями срок субъекты обязательства вновь возвращаются к первоначальному исполнению без дополнительного согласования. Весь процесс предоставления вместо исполнения может пониматься следующим образом: «старый долг через изменение долга получает новое содержание и затем погашается исполнением» <11>. Соглашение об отступном можно квалифицировать как особый правоизменяющий юридический факт, представляющий собой сделку, правовой целью которой является прекращение обязательства, имеющее охранительную направленность. Предлагаемая концепция отступного имеет много общих черт с так называемой теорией договора об изменении (Anderungsvertrag), согласно которой в фактический состав договора о предоставлении вместо исполнения в качестве элементов входят следующие юридические факты: соглашение об изменении первоначального долга, т. е. соглашение об изменении в смысле § 305 ГГУ, и немедленное исполнение измененного долга <12>. ——————————— <11> Leonhard F. A Ugemeines Schuldrecht des BGB. Munchen und Leipzig, 1929. S. 595. <12> См.: Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 294; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 2. S. 44.
Положение о том, что соглашение об отступном переводит обязательство в новую фазу, полностью соответствует позиции Президиума ВАС РФ, в соответствии с которой в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного <13>. Данное положение также до настоящего времени является ареной острых дискуссий о противоречивости позиции Президиума ВАС РФ в п. п. 1 и 2 указанного Обзора <14>. Концепция правоизменяющей сделки устраняет это противоречие. Поскольку соглашение об отступном лишь переводит обязательство из одной его фазы в другую (правовой целью сделки при этом все же является прекращение обязательства на условиях предоставления суррогата исполнения), то в случае истечения срока соглашения об отступном эта фаза изменения обязательства прекращается и возвращается право требования кредитором исполнения по обязательству в его первоначальном содержании. Однако в случае невозможности произвести и такое исполнение должник должен иметь возможность предоставить кредитору иное исполнение, что также может быть предусмотрено соглашением об отступном. Подобный механизм уже предложен разработчиками Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. В соответствии с ним в качестве отступного можно будет рассматривать принятие кредитором иного исполнения должника взамен надлежащего, осуществляемого им с выдачей должнику расписки или иного документа, подтверждающего получение исполнения <15>. ——————————— <13> См.: п. 3 информационного письма ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 4. С. 94. <14> См., напр.: Шилохвост О. Ю. В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности? // Гражданское право современной России / Сост. О. М. Козырь и А. Л. Маковский. М.: Статут, 2008. С. 204; Чиликов Е. С. Отступное, новация, прощение долга // Цивилист. 2006. N 3. С. 49. <15> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 119.
Известно, что сделка является одним из видов юридических фактов. Действие юридического факта направлено непосредственно на трансформацию прав и обязанностей субъектов будущего или действующего обязательства. Объектом воздействия юридических фактов являются субъективные права и обязанности субъектов обязательственного отношения. Действие сделки определяется ее правовой целью. Оно направлено на достижение определенного этой целью правового результата, и по общему правилу правовой результат сделки должен являться ее реализованной правовой целью <16>. Соглашение об отступном как юридический факт воздействует на права и обязанности субъектов первоначального обязательства, изменяя их содержание в соответствии с правовой целью сделки, направленной на его прекращение. Поэтому соглашение об отступном следует квалифицировать, с одной стороны, как правоизменяющий юридический факт, а с другой стороны — как правопрекращающую сделку. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <16> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1: Общая часть. С. 443.
Существенным моментом является установление отличия факультативного обязательства от простого его изменения. И здесь дело не только в том, что изменение обязательства осуществляется в рамках того же самого обязательства, которое подлежит трансформации, а факультативное обязательство представляет собой автономное от основного, но связанное с ним обязательство. В связи с этим на факультативное обязательство не распространяются условия основного обязательства об обеспечении исполнения, применении мер ответственности, сроках и т. п. В содержание правопрекращающей сделки подобные условия вполне могут быть включены, но они автономны от аналогичных условий основания основного обязательства. Более важную роль играет дифференциация права на замену предмета обязательства в факультативном правомочии и права на изменение основного обязательства. На практике и то и другое право устанавливается в большинстве случаев на основании договора. Однако как квалифицировать право на предоставление отступного в соглашении об отступном, заключенном уже после начала исполнения обязательства в качестве дополнительной сделки? Почему необходимо считать, что право на предоставление отступного должно осуществляться в автономном факультативном обязательстве, а не в том же самом обязательстве путем изменения условия о его предмете? В этой связи существует два основных критерия оценки необходимости использования той или иной модели динамики обязательства его субъектами. Во-первых, экономический критерий. Конструкция факультативного обязательства экономически выгодна как для должника, так и для кредитора. Эта особенность факультативного обязательства связана в первую очередь с тем, что, например, при отступном плата за отказ от исполнения обязательства, как правило, устанавливается в сумме меньшей, чем стоимость предмета исполнения по основному обязательству. Если же отступное предоставляется не в форме факультативного обязательства, а в качестве его изменения, его размер, напротив, будет эквивалентен стоимости первоначального исполнения (долга) <17>. Таким образом, использование отступного в модели факультативного обязательства несомненно выгодно должнику. ——————————— <17> См.: Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 61.
Для кредитора еще более выгодно использование факультативного обязательства при предоставлении отступного. Отличие изменения договора от использования факультативного обязательства заключается прежде всего в правовых последствиях возможного неисполнения должником новой обязанности по предоставлению предмета отступного. В случае изменения обязательства при неисправности должника, кредитор утрачивает право на требование предмета исполнения обязательства, существовавшего до момента его изменения. Таким образом, в случае реализации права на предоставление отступного по модели изменения обязательства, при просрочке предоставления отступного кредитор может только предъявить требование о предоставлении предмета отступного либо требование о применении мер ответственности к неисправному должнику. При использовании модели факультативного обязательства, несмотря на определенную экономическую невыгодность замены исполнения и возможность получения отступного в размере меньшем, чем первоначальное исполнение, у кредитора значительно расширяются возможности защиты в случае неисправности должника. В этой ситуации кредитор имеет право требовать не только предоставления отступного и применения мер ответственности к неисправному должнику, но также имеет возможность обратить взыскание на предмет основного обязательства в том же самом размере, который был установлен условиями сделки, лежащей в основании основного обязательства. Таким образом, с момента просрочки должника при предоставлении отступного у кредитора возникает право альтернативного выбора: 1) требования предмета отступного (предмета исполнения факультативного обязательства); 2) требования предмета исполнения основного обязательства; 3) требования применения мер ответственности к неисправному должнику (исполнения предмета охранительного обязательства). Прогнозируя вышеуказанные последствия использования модели факультативного обязательства при использовании отступного и изменения обязательства, стороны могут диспозитивно своим соглашением установить способ прекращения существующего между ними обязательства с учетом собственных интересов. Во-вторых, юридический критерий. Если считать, что смена предмета исполнения приводит к необходимости установления для нового обязательства иного правового режима, как в случае новации, то очень сложно дифференцировать институт отступного от института новации. На эту особенность обращает внимание Е. А. Суханов, который указывает, что в случае признания отступного консенсуальной сделкой, порождающей новое обязательство, стирается грань между отступным и новацией <18>. До настоящего времени юридическая доктрина не выработала единого подхода к решению этой задачи. Единственно верным подходом для дифференциации отступного от новации как способов прекращения обязательств со времен римского частного права являлся и остается актуальным до настоящего времени признак animus novandi (намерение совершить новацию), который является единственным универсальным критерием для разграничения новации, изменения договора и прекращения обязательства предоставлением отступного <19>. Выявление подлинного намерения сторон в этом случае должно выявляться путем толкования заключенного соглашения о замене исполнения по правилам ст. 431 ГК РФ. В случае если будет установлено намерение сторон прекратить основное обязательство с момента заключения соглашения, такое соглашение должно расцениваться как соглашение о новации. Если стороны правопрекращающей сделки связывают момент прекращения обязательства с предоставлением нового предмета исполнения, такое соглашение должно квалифицироваться как соглашение об отступном. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <18> См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 3: Обязательственное право. С. 61 (сноска N 1; автор главы — Е. А. Суханов). <19> См.: Павлов А. А. Условия и последствия новации // Вестник ВАС РФ. 2006. N 8. С. 9.
Вопрос о дифференциации последствий совершения соглашения об отступном в виде возникновения факультативного обязательства либо в виде модели изменения основного обязательства также должен решаться в соответствии с волей сторон соглашения об отступном, явно выраженной в его условиях. Если условия соглашения об отступном точно предусматривают невозможность кредитора претендовать на требование первоначального предмета исполнения, то такое соглашение об отступном должно расцениваться судами в качестве соглашения об изменении обязательства. Если подобное условие не установлено в качестве договорной оговорки, то последствием совершения соглашения об отступном все же следует считать возникновение факультативного обязательства, но только с учетом его прокредиторской охранительной направленности и возникновением на стороне кредитора альтернативного права требования исполнения. В случае отсутствия в соглашении об отступном условия о моменте прекращения обязательства следует исходить из позиции Президиума ВАС РФ, согласно которой «обязательство прекращается новацией тогда, когда воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством» <20>. Этот критерий до настоящего времени на практике является практически единственным для определения момента прекращения обязательства, а следовательно, и для дифференциации новации как от изменения обязательства, так и от его прекращения посредством предоставления отступного <21>. ——————————— <20> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ» // Хозяйство и право. 2006. N 5. С. 101. <21> См.: Бациев В. В. Практический комментарий отдельных положений гл. 26 Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Арбитражные споры. 2007. N 4. С. 119.
