СПРАВЕДЛИВЫЕ НАЧАЛА ДОГОВОРА И ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Д. Е. БОГДАНОВ
Богданов Дмитрий Евгеньевич, доцент кафедры гражданского права Российской правовой академии Минюста России, кандидат юридических наук, доцент.
Д. Е. Богданов анализирует условия договора с позиции справедливого распределения прав и обязанностей между его участниками, обосновывает право суда вторгаться в договор с целью восстановления справедливого баланса прав и обязанностей участников. Договорная ответственность рассматривается автором с учетом начал корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной справедливости.
Just beginnings of the contract and contractual liability D. E. Bogdanov
Associate professor of the Department of Civil Law of the Russian Law Academy of the Russian Federation Ministry of Justice, Doctor of Law D. E. Bogdanov (e-mail: bogdanov. de@yandex. ru) analyzes contract terms from a position of equitable distribution of rights and duties between its participants, proves the right of court to interfere in the contract for the purpose of restoration of fair balance of rights and duties of participants. Contractual liability is investigated by the author taking into account beginnings of corrective, distributive and retributive justice.
Key words: contract; justice; contractual liability; procedural justice; the material justice.
Все меняется, ничто не может оставаться неизменным. Вот и на смену либерально-индивидуалистическому, ультрачастному пониманию гражданского права идет новая цивилистическая парадигма — социализированного гражданского права, гражданского права социального государства. Естественно, что данная тенденция с неизбежностью отражается и на эволюции представлений о договоре, являющемся одним из основных юридических фактов в сфере гражданского права. Так, например, В. А. Рахмилович в свое время указывал в отношении принципа свободы договора, что он является необходимым элементом правовой системы, так как экономическую основу рыночной экономики составляют начала свободы <1>. Однако ученые, делающие подобные выводы, часто забывают, что, как образно отметил Чарльз Морган, «свобода — это пространство, которое создается окружающими его стенами» <2>. Как верно указали в этой связи К. Цвайгерт и Х. Кетц: «Ныне считается общепризнанным, что свободная игра экономических сил уже не приводит автоматически к равновесию и гармонии, а, наоборот, чревата установлением экономического господства одних над другими» <3>. ——————————— <1> Рахмилович В. А. Экономические основы государства // Право и экономика. 1998. N 1. С. 28. <2> Цит. по: Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: Кн. 1 / Отв. ред. Н. К. Удумян. М., 2007. С. 371. <3> Цвайгерт К. Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. 1: Основы. Т. 2: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. М., 2010. Т. 1: Основы. С. 328.
Действительно, последовательное претворение в жизнь принципа свободы договора в его либерально-индивидуалистической трактовке приводит к одному результату — сильный становится еще сильнее, а слабый еще слабее. Это будет диктат возведенной в закон грубой силы, а закон станет территорией насилия. В этой связи интересно отметить, что иностранные авторы задаются вопросом, не настало ли время заменить или дополнить принцип «свободы» договора принципом его «справедливости», поскольку «задачи современного договорного права заключаются в том, чтобы осуществить на практике «договорную справедливость», а также защитить более слабую сторону в договоре, обязывать партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности» <4>. ——————————— <4> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 328 — 329.
В настоящее время в любой правовой системе имеются средства, позволяющие судам более или менее эффективно осуществлять контроль над договорными условиями и, при необходимости, осуществлять вторжение в договор в целях блокирования его несправедливых условий. Естественно, что проблема судебного интервенционизма в договор является трудноразрешимой, поскольку такое право суда направлено на установление баланса между такими основополагающими идеями, ценностями, как стабильность договора и его справедливость. В этой связи вызывает интерес метафоричное высказывание канадского ученого Геральда Фридмана: история двух последних веков указывает на то, что суды Англии и Канады испытали большие трудности в прокладывании прямого курса между Сциллой строгого осуществления договора, заключенного в отсутствии мошенничества, принуждения, ошибки или заблуждения, и Харибдой отмены договоров, которые могут быть рассмотрены как несправедливые или недобросовестные <5>. ——————————— <5> Gerald H. L. Fridman. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. Toronto: Garswell, 1999. P. 352 — 353.
Чтобы проложить данный курс, необходимо, прежде всего, исследовать сущность такой фундаментальной категории философии, этики и права, как справедливость. Данная задача трудноразрешима, поскольку философский дискурс о сущности справедливости длится уже на протяжении 25 веков. Очень точно высказался о причине такого положения Б. Н. Кашников: «Понятие справедливости напоминает кристалл, который в каждую эпоху и даже у каждого исследователя поворачивается своей определенной гранью, между тем как остальные грани остаются в тени» <6>. ——————————— <6> Кашников Б. Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции // Этическая мысль. М., 2001. Вып. 2. С. 107.
Однако как отмечает названный автор в другой своей работе, что именно идея равенства представляет собой общий интуитивно-ценностный фундамент всей западной цивилизации. Современное общество — это общество эгалитарной справедливости, в котором спор идет не о выборе фундаментальных ценностей, а о наиболее точной интерпретации общей для всех базовой ценности политического и морального равенства, т. е. равенства жизненных шансов <7>. ——————————— <7> См.: Кашников Б. Н. Либеральная теория справедливости и политическая практика России / НовГУ им. Ярослава Мудрого. Великий Новгород, 2004. С. 39 — 40.
Таким образом, в основе справедливости заложена идея равенства, правда, по-разному трактуемая. Для целей настоящего исследования представляют интерес две современные концепции справедливости в западной философской мысли, которые продолжают оказывать серьезное влияние и на сферу цивилистических исследований. Это концепции Джона Роулза и Роберта Нозика, характеризуемые как два фундаментальных альтернативных пути развития, доступных современной либеральной философии <8>. ——————————— <8> David Lewis Schaefer. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. P. 164.
Подход Роберта Нозика основывается на идеях классического либерализма, предполагающего минимальное участие государства в регламентации социально-экономических отношений, роль которого заключается исключительно в обеспечении правопорядка. Справедливость, с позиции этого философа, сводится к правильной организации свободного обмена между людьми — собственниками своей свободы и имущества, а также праву на равную защиту со стороны государства <9>. Таким образом, Роберт Нозик отрицает идеи социальной кооперации и дистрибутивной (распределяющей) справедливости <10>, допуская значительные диспропорции в распределении благ по результатам социального взаимодействия. ——————————— <9> См.: Канарш Г. Ю. Социальная справедливость: философские концепции и российская ситуация. М., 2011. С. 72 — 73. <10> David Lewis Schaefer. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. P. 167, 170.
Совершенно иную позицию занимает Джон Роулз, не ограничивающийся лишь вопросом справедливой организации процедур социального взаимодействия. Названный автор понимает справедливость как честность, которая «трактуется предельно широко: действие принципа распространяется не только на процедуры, но и, что особенно важно, на результаты социального взаимодействия (так называемое равенство результатов, противопоставляемое в современной политической теории идее равенства возможностей, или, что то же самое, простому формальному равенству жизненных шансов)» <11>. Им были сформулированы два принципа справедливости: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если только оно приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека и, в частности, для менее преуспевающих членов общества <12>. ——————————— <11> Канарш Г. Ю. Указ. соч. С. 76. <12> Ролз Джон. Теория справедливости / Науч. ред. и предислов. В. В. Целищева; Пер. с англ. Изд. 2-е. М., 2010. С. 28.
Рассмотренные философские концепции непосредственно влияют на цивилистику. В юридической доктрине и правоприменительной практике стран запада при рассмотрении вопроса о справедливости договора внимание фокусируется на двух аспектах: во-первых, что предшествовало заключению договора, в частности анализируются опыт и особые характеристики участников договора, процесс переговоров и т. д. Во-вторых, анализируются непосредственно условия самого соглашения. Первый из названных аспектов обозначается как процедурная (procedural) справедливость, второй — материальная (substantive), реальная справедливость <13>. ——————————— <13> Ann McLean. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report N 35. P. 4 // http://ssrn. com/abstract=1420815.
Традиционно судебная интервенция в договор осуществляется именно после установления наличия процедурной несправедливости (procedural unfairness). Анна Маклеан отмечает, что при рассмотрении договора на предмет его справедливости часто высказывается позиция о необходимости анализировать не только сам текст договора, но и процесс переговоров, характер и опыт его участников, а также все обстоятельства, связанные с его заключением. Таким образом происходит расширительная трактовка категории «договор» <14>. Данная концепция договорной справедливости имеет свои идеологические корни в классической либеральной традиции в стиле учения Джона Локка, выразителем которой, по сути, является упоминаемый Роберт Нозик. ——————————— <14> Ann McLean. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report N 35. P. 5.
Вышеизложенное можно проиллюстрировать и примером из отечественной судебной практики, что свидетельствует о растущем влиянии иностранного опыта на развитие правоприменения в России. Так, индивидуальный предприниматель обратился с иском к банку об изменении кредитного договора путем исключения из него положения, устанавливающего право банка в одностороннем порядке по своему усмотрению и без объяснения заемщику причин отказать в выдаче кредита либо выдать кредит в меньшем размере, а также по своему усмотрению и без объяснения причин увеличивать размер процентов за пользование кредитом и сокращать срок возврата кредита. Первоначально предпринимателю было отказано в иске со ссылкой на п. 3 ст. 428 ГК РФ. Однако суд кассационной инстанции пришел к выводу, что у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора, поэтому он принял условия кредита путем присоединения к предложенному договору в целом, в том числе с учетом оспариваемых условий. Следовательно, к спорному договору могут быть по аналогии закона (статья 6 ГК РФ) применены положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ. При этом тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т. п.), не препятствует применению пункта 2 статьи 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия. Суд признал, что положения кредитного договора, об исключении которых просил истец, содержат явно обременительные условия для присоединившейся стороны, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Спорные положения договора не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, они явно обременительны для заемщика, поэтому существенным образом нарушают баланс интересов сторон кредитного договора, так как предоставляют кредитору возможность в одностороннем порядке изменять согласованные сторонами условия договора, которые являются существенными для договоров такого вида. Суд также отметил, что в договоре не предусмотрена возможность заемщика, несогласного с изменением условий кредитования, без согласия кредитора досрочно возвратить кредит на прежних условиях и тем самым прекратить отношения с банком, напротив, досрочный возврат кредита по инициативе заемщика договором запрещен <15>. ——————————— <15> П. 2 информационного письма Президиума ВАС от 13 сентября 2011 г. N 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» // СПС «КонсультантПлюс».
Анализ данного дела показывает, что суд, установив наличие процедурной несправедливости, перешел к рассмотрению условий договора (материальный критерий) и в целях восстановления справедливого баланса осуществил вторжение в договор, изменил его явно обременительные условия, используя сверхимперативный принцип справедливости. Рассмотренная позиция российского суда во многом схожа с идеей «неравенства преддоговорных позиций» контрагентов (inequality of bargaining power), сформулированной канадским судьей Лордом Деннингом. Ее применение позволяет блокировать несправедливые условия договоров. Как указывал Л. Деннинг в решении по делу Lloyds Bank Ltd v. Bundy [1975] 1 QB, «неравенство преддоговорных возможностей является принципом, который применяется в ситуациях когда договор заключается на явно несправедливых условиях либо направлен на передачу собственности в обмен на неадекватный эквивалент, когда преддоговорные возможности явно ослаблены в силу нужды или незнания, соединенной с недолжным влиянием или воздействием» <16>. ——————————— <16> See: Gerald H. L. Fridman. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. Toronto: Garswell, 1999. P. 347.
Однако в настоящее время в доктрине и правоприменительной практике все чаще поднимается вопрос о необходимости большего учета именно материального аспекта договорной справедливости и допущения вторжения в договор независимо от установления процедурной несправедливости <17>. Таким образом, сама по себе неэквивалентность во встречных предоставлениях контрагентов может послужить основанием оценки договорных условий на предмет их соответствия социальным стандартам справедливости. Данный подход, по сути, основывается на концепции справедливости, подобной теории Джона Роулза, предполагающего справедливым не столько формальное равенство шансов, сколько реальное равенство результатов. ——————————— <17> See: Janet O’Sullivan & Jonathan Hilliard. The Law of Contract. 4-th edition. Oxford University Press, 2010. P. 216 — 218.
В отечественной правоприменительной практике встречаются примеры принятия судами решений, направленных на поддержание справедливости в ситуациях, когда установлен лишь факт несправедливости договора применительно к материальному критерию. Так, по одному делу продавец и покупатель заключили договор, по условиям которого продавец обязался передать, а покупатель — принять и оплатить по мере реализации товар в количестве, ассортименте и по цене, указанным в накладных и счетах-фактурах. Товар, не реализованный в течение 30 календарных дней, подлежал оплате, возврату в течение трех банковских дней после требования продавца. В пункте 13 договора было предусмотрено условие коммерческого кредита в виде отсрочки оплаты товара. Плата за пользование коммерческим кредитом установлена за первые пять дней ноль процентов от стоимости проданного и неоплаченного товара за каждый день отсрочки платежа, за следующие дни — 0,5 процента от стоимости проданного и неоплаченного товара за каждый день отсрочки платежа. Суды двух инстанций дали оценку названному условию и установили следующее. Плата за пользование коммерческим кредитом составила 182,5% годовых (13646 рублей) и явилась необоснованно высокой по сравнению с существующей в период действия договора ставкой рефинансирования (13 процентов годовых) и обычно применяемых кредитными организациями при предоставлении кредита ставками банковского процента. Суды квалифицировали действия истца по установлению столь высокой платы по коммерческому кредиту как злоупотребление правом и сочли возможным взыскать в его пользу проценты лишь в размере 2000 рублей, в защите принадлежащего истцу права на взыскание оставшейся суммы процентов по коммерческому кредиту отказали на основании статьи 10 ГК РФ. Суд округа признал несостоятельной ссылку заявителя жалобы на нарушение принципа свободы договора, поскольку, в соответствии со статьями 1 и 421 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами. Однако, по мнению суда, как это усматривалось из приведенных норм, принцип свободы договора не является безграничным и не исключает разумности и справедливости его условий <18>. ——————————— <18> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 N А43-3769/2006-23-60 // СПС «КонсультантПлюс».
Вызывает также интерес Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. N 17389/10 <19>, в котором была сформулирована политико-правовая позиция, что согласно статье 421 ГК РФ принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Гражданским кодексом и другими законами. ——————————— <19> СПС «КонсультантПлюс».
В названном Постановлении рассматривался вопрос о допустимости взыскания с лизингодателя неосновательного обогащения за счет незаконного удержания фактически уплаченной в составе лизинговых платежей части выкупной цены в связи с досрочным расторжением договора и возвратом предмета лизинга, а также о признании недействительным по мотиву притворности положений договора о явно заниженной выкупной цене предмета лизинга. Как разъяснил Президиум ВАС РФ, договор финансового лизинга подлежал применению в спорных правоотношениях, если только его исполнение не вело к приобретению лизингодателем таких сумм, которые ставили бы его в более благоприятное положение по сравнению с тем, в котором он бы находился при выполнении указанных нормативных положений. В ином случае условия договора войдут в противоречие с положениями статьи 15 Кодекса о пределах возмещения убытков и статьи 1102 Кодекса о недопустимости неосновательного обогащения. Поскольку после расторжения названного договора лизинга имело место удержание лизингодателем — стороной возмездной сделки — оплаченной части фактической выкупной цены без предоставления лизингополучателю в части, касающейся выкупа, встречного исполнения (передачи имущества), нижестоящие суды необоснованно указали на отсутствие у лизингополучателя права требовать возврата денежных средств, фактически перечисленных им в счет погашения выкупной цены. Таким образом, отечественные суды способны эффективно обеспечивать договорную справедливость, даже при наличии лишь материальной несправедливости между контрагентами по договору. Они способны отходить от крайностей формального позитивизма и формулировать политико-правовые позиции, ориентирующие участников гражданского оборота на достижение справедливости. Однако по причине того, что отечественной цивилистикой еще не разработана последовательная концепция договорной справедливости, естественно, суды зачастую непоследовательны в применении идей справедливости. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ было указано, что для квалификации сделок как ничтожных необходимо было установить наличие либо сговора между руководством завода и компанией, либо осведомленности компании о подобных действиях руководства завода. Такие обстоятельства судами не установлены. Нарушение органами управления завода обязанности действовать в интересах общества разумно и добросовестно, выразившееся в совершении сделок на невыгодных для завода условиях, само по себе не является основанием для признания недействительными сделок, совершенных упомянутыми органами от имени завода. Занижение цены контрактов и впоследствии выявившаяся убыточность заключенных сделок сами по себе не свидетельствуют ни о злоупотреблении правом со стороны компании, ни о наличии предусмотренных законом оснований для признания сделки ничтожной на момент ее заключения <20>. ——————————— <20> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 1795/11 по делу N А56-6656/2010 // СПС «КонсультантПлюс».
Как видно из анализа данного дела, Президиум ВАС РФ сделал обратный шаг в сторону либеральной трактовки сущности справедливости, поскольку, не установив прямых доказательств сговора менеджмента завода с представителями компании-контрагента, т. е. процедурной несправедливости (неравенства преддоговорных возможностей), по сути, признал действительным явно убыточный, не эквивалентный договор. Таким образом, Президиум ВАС РФ проследовал в фарватере либерального учения в духе сформулированного профессором Коллинзом постулата о том, что система договорного права, при своей приверженности принципу свободы договора, не должна контролировать договорную справедливость. Не имеет значения, что покупатель заплатил непомерную цену либо продавец получил чрезвычайно мало, принцип свободы выбора условий договора должен запрещать интервенцию, направленную на восстановление баланса в обязательствах. По мнению названного автора, право должно рассматривать исключительно вопросы процедурной справедливости, чтобы свобода сторон договора не была ограничена понуждением, насилием, обманом, злоупотреблением доверия и другими подобными факторами <21>. ——————————— <21> Collins H. The law of contract. 4th edn. London: Butterworths, 2003. P. 270 — 271. См. также: Ewan McKendrick. Contract law. Text, cases and materials. Second edition. Oxford University Press, 2005. P. 793.
Однако не является ли подобная трактовка договорной справедливости излишне однобокой, не скрывает ли мерцание процедурной грани справедливости мрак эгоизма и наживы? Как видно из приведенного примера, последовательная реализация судом исключительно процедурного аспекта договорной справедливости может потворствовать антисоциальному поведению, которое еще Аристотель обозначал как несправедливое и алчное <22>. ——————————— <22> См. Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1879.
В этой связи представляется верным вывод Стивена Смита, что субстантивно несправедливый договор не относится к такому сорту договоров, которые должны быть поддержаны правом <23>. Действительно, общество заинтересовано в обоюдной прибыльности, а не убыточности договоров, особенно в сфере предпринимательских отношений. Рыночный оборот должен быть сферой делового сотрудничества, направленного на достижение общего социального блага, а не полем войны и безудержной наживы. ——————————— <23> Stephen A. Smith. In defence of substantive unfairness // Law Quarterly Review. 1996. Vol. 112. P. 145 — 154.
Как справедливо отмечает Е. В. Богданов, «присутствие публичной компоненты в предпринимательских договорах имеет принципиально отличное значение от общегражданских договоров: прежде всего она направлена на обеспечение таких общественных интересов, как прибыльность предпринимательской деятельности, удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах и т. д., реализацию конституционного принципа — принципа социального государства. Поэтому предпринимательские договоры следует отнести к особому типу гражданско-правовых договоров — социальным договорам». Это и обусловливает, как отмечает названный автор, что «государство принимает меры к недопущению внеэкономического обогащения предпринимателей, увеличения объемов их богатства без адекватного производства необходимых обществу товаров, работ, услуг» <24>. Аналогичным образом высказывается и Джеймс Гордли, считающий принципом то, что ни одна из сторон обмена не должна обогащаться за счет издержек другой <25>. ——————————— <24> Богданов Е. В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 17. <25> James Gordley. Equality in exchange // California Law Review. 1981. Vol. 69. P. 1625 — 1637.
На этом основании можно утверждать, что в целях обеспечения социального блага суд должен иметь право осуществлять интервенцию в договоры при наличии явной неэквивалентности во встречных предоставлениях, то есть несправедливости в результатах. При этом представляется целесообразным не делать четкого противопоставления между процедурной и материальной справедливостью, поскольку они являются лишь проявлениями единого принципа справедливости. В этой связи следует обратить внимание на выводы Войцеха Садурского, пересматривающего традиционные аргументы о двух разграничениях справедливости на процедурную и материальную, а также на коммутативную (commutative justice) и дистрибутивную (distributive justice). Названный автор делает вывод о соотношении процедурной справедливости с коммутативной (обменивающей), а также материальной с дистрибутивной (распределяющей) <26>. ——————————— <26> См.: Wojciech Sadurski. Commutative, distributive and procedural justice — what does it mean, what does it matter? // The University of Sudney. Sudney Law Scholl. Legal Studies Research Paper N 2005-34. P. 3 // http://ssrn. com/abstract=696561.
Данная классификация справедливости восходит к учению Аристотеля, изложенной в его «Никомаховой этике». Аристотель прямо выделил общую и частную справедливость, при этом последняя как раз и была разделена им на дистрибутивную и корректирующую. Аристотель метафорически характеризовал корректирующую справедливость с позиции арифметической пропорции (арифметического равенства). Дистрибутивная форма справедливости связана с распределением в обществе благ либо бремени между отдельными лицами согласно их соответствующим заслугам, достоинствам, потребностям или какому-либо иному общему политическому критерию. Таким образом, каждый имеет право на определенную долю ресурсов, благ и одновременно должен переносить определенную долю социального бремени. Поэтому, в отличие от формального (арифметического) равенства, свойственного корректирующей справедливости, дистрибутивная справедливость базируется на геометрическом равенстве, равенстве в пропорциях. То есть доли в социальных благах должны быть не формально (арифметически) равными, а справедливыми исходя из общепризнанного критерия (например, каждому по его заслугам) <27>. ——————————— <27> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1879. Дж. М. Кели. Кратка история на западната теория на правото. София, 1998. С. 29 — 31; James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 8; Izhak Englard. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009.
Некоторыми учеными для корректирующей справедливости используются уточняющие категории, как, например, коммутативная или интерактивная (interactive — взаимодействующая) справедливость. Это обусловлено тем, что аристотелевская корректирующая справедливость охватывает как договорные отношения, так и внедоговорные деликтные и кондикционные <28>. Поэтому для договорного оборота представляется более удобным использовать категорию коммутативной (обменивающей) справедливости, не забывая то, что это просто проявление корректирующей справедливости. ——————————— <28> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75.
Как отмечает Б. Н. Кашников относительно коммутативной справедливости, «в рамках этой парадигмы справедливость понимается как добровольность и взаимная выгода, и по этой причине она не требует никаких беспристрастных норм или государственного вмешательства. Все, что требуется от государства, — это противодействие обману и насилию, обо всем остальном люди позаботятся сами» <29>. Таким образом, коммутативная справедливость вполне соотносима с процедурной справедливостью и как основополагающий постулат лежит в основе либерального понимания справедливости в духе концепции Роберта Нозика. Одновременно можно утверждать, что дистрибутивная справедливость соотносима с материальной, так как направлена на обеспечение геометрического равенства в результатах путем использования справедливого механизма распределения социальных благ, а выразителем идеи справедливого распределения является, в частности, Джон Роулз. ——————————— <29> Кашников Б. Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России / НовГУ имени Ярослава Мудрого. Великий Новгород, 2004. С. 30 — 31.
Поэтому прав Войцех Садурский, отмечающий, что непосредственной проблемой такого деления справедливости является то, что «обмен» и «распределение» являются двумя сторонами одной и той же монеты и, что более важно, чтобы считаться равным, «обмен» не может оцениваться изолированно от распределительного контекста, в котором он происходит. Поэтому явно несправедливый результат, нарушающий базовый принцип справедливого распределения, может быть индикатором того, что договор не был по-настоящему свободным и добровольным. Войцех Садурский считает, что справедливость результата является первичной, а процедурная справедливость лишь вторична, поскольку вытекает из первой. И именно справедливость в результатах должна выступать в качестве индикатора подлинной свободы и добровольности гражданско-правовых договоров. Однако указанный автор учитывает и опасности оценки индивидуальных действий в соотнесении с таким стандартизированным критерием, как «разумный субъект». Поэтому если мы можем предположить, что «разумный субъект» не согласился бы на такие условия, то можно презюмировать, что договор не является добровольным и справедливым. Однако такая презумпция, в целях предупреждения судебных ошибок, должна быть слабой и легко опровергаемой, с учетом особых мотивов, намерений или информации, которые имел субъект в конкретной ситуации <30>. ——————————— <30> См.: Wojciech Sadurski. Commutative, distributive and procedural justice — what does it mean, what does it matter? // The University of Sudney. Sudney Law Scholl. Legal Studies Research Paper N 2005-34. P. 6, 9 — 11 // http://ssrn. com/abstract=696561.
Таким образом, необходимо не противопоставлять, а соотносить процедурную (коммутативную) и материальную (дистрибутивную) справедливость, поскольку это просто проявления единого принципа справедливости. И в случае обнаружения явной неэквивалентности в обмене благ суд должен иметь возможность осуществлять интервенцию в договорное отношение в целях обеспечения справедливого распределения социальных благ. Представляется, что настоящее исследование будет неполным без попытки рассмотреть и вопросы ретрибутивной справедливости (retributive justice) применительно к сфере договорных отношений. Аристотелем данная форма частной справедливости прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают неразработанные интуиции ретрибутивной справедливости в оригинальных текстах Аристотеля. Так, Джереми Валдрон утверждает, что ретрибутивная справедливость распознается в «Никомаховой этике» как отдельная форма справедливости <31>. ——————————— <31> Jeremy Waldron. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. P. 759, 772.
Как правило, учеными отмечается, что ретрибутивная справедливость является основополагающим теоретическим базисом уголовной ответственности <32>, поскольку данная форма справедливости требует того, чтобы серьезность применяемой санкции юридической ответственности соответствовала степени общественной опасности совершенного деяния с учетом и моральных характеристик правонарушителя. Однако некоторые цивилисты указывают на то, что и гражданско-правовая ответственность имеет в том числе ретрибутивную природу <33>. ——————————— <32> См., напр.: Gary T. Schwartz. Mixed Theories of Tort Law: Affirming both deterrence and corrective justice // Texas Law Review. 1997. Vol. 75. P. 1811 — 1812. <33> Martin A. Kotler. Utility, Autonomy and motive: A descriptive model of the development of tort doctrine // University Cincinnati Law Review. 1990. Vol. 58. P. 1231, 1248 — 1254; Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 176.
В этой связи вызывает интерес вопрос о допустимости рассмотрения вопросов договорной ответственности, в том числе через призму ретрибутивной справедливости. Необходимо отметить, что традиционно сущность договорной ответственности раскрывается с позиций корректирующей справедливости, как компенсационно-восстановительного биполярного правоотношения, по которому должник обязан возместить в полном объеме причиненные кредитору убытки от неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства. Поэтому с позиций корректирующей справедливости на объем возмещения не должна влиять степень виновности должника (умысел или неосторожность), если неисполнением договора причинен убыток на миллион, то возместить необходимо миллион. Поэтому кардинальный отрыв от корректирующей справедливости, кардинальная ретрибутивизация договорной ответственности невозможна, в силу ее ориентировки на защиту интересов кредитора. При этом можно утверждать и об «коммутативности» корректирующей справедливости в сфере договорной ответственности, поскольку стороны посредством совершения соответствующих сделок об ответственности могут сами определить условия, характер и объем возлагаемых санкций за неисполнение договора. То есть откорректировать легальную модель ответственности сообразно своим частным интересам, установить свою «частную» справедливость в ответственности за неисполнение договора. Так, например: участники предпринимательского договора могут вместо безвиновной установить виновную ответственность (п. 3 ст. 401 ГК РФ); совершить сделку об ограничении или полном исключении ответственности за договорное правонарушение, поскольку ст. 15 ГК РФ прямо допускает ограничение убытков соглашением сторон, а в ГК РФ отсутствует общий запрет на использование оговорок о полном исключении ответственности; ответственность может быть откорректирована путем использования штрафной или исключительной (альтернативной) неустойки и т. п. <34>. ——————————— <34> См. об этом: Богданов Д. Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М., 2007. С. 42 — 43.
Однако по мере усиления начал социализации в гражданском праве роль ретрибутивной справедливости будет с неизбежностью возрастать, поскольку договорные правоотношения перестают быть исключительно частным делом. Ретрибуция означает усиление публичных начал, социализацию договора и договорной ответственности, так как общество должно иметь эффективные средства воздействия на правонарушителей в целях сдерживания антисоциального поведения. Оставление договорной ответственности в прокрустовом ложе корректирующей справедливости будет означать, что общество не сможет дифференцированно реагировать на умышленные, особо недобросовестные и антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей. Как указывается в этой связи в литературе, одной из основных задач ретрибутивной справедливости является предупреждение неприемлемой, даже отвратительной диспропорции (abominable disproportion) между тяжестью совершенного правонарушения и серьезностью применяемой санкции к правонарушителю. Ретрибутивная справедливость не требует, чтобы санкция полностью зеркально соответствовала совершенному деянию, как при реализации принципа Талиона, необходима пропорциональность между серьезностью санкции и тяжестью совершенного правонарушения <35>. При этом правонарушение подлежит оценке с позиций не только права, но и морали <36>. ——————————— <35> Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 179, 181. <36> Tony Honore. The morality of tort law — questions and answers // Philosophical foundations of tort law/ David G. Owen ed. Oxford, 1995. P. 73, 87.
Таким образом, не всегда справедливым с позиций ретрибуции будет возложение обязанности по возмещению многомиллионных убытков за невиновное неисполнение договора, что повлечет банкротство социально значимого субъекта хозяйствования и минимальные убытки за особо циничное, недобросовестное неисполнение договора, которое по счастливой случайности послужило причиной лишь незначительных убытков. Ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного правонарушителя, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. Например, если крайне антисоциальные действия послужили причиной возникновения лишь незначительных либо труднодоказуемых имущественных потерь, могут быть применены штрафные убытки (punitive damages). Как недавно указал Верховный суд США, в отношении целей штрафных убытков уже сложился консенсус — они имеют целью не компенсацию, а ретрибуцию (кара) и сдерживание вредоносного поведения <37>. При этом в литературе отмечается, что по своей правовой природе штрафные (ретрибутивные) убытки представляют собой промежуточную гражданско-правовую санкцию, лежащую посередине между компенсационными убытками и «криминальными» штрафами <38>. ——————————— <37> Exxon Shipping Co. v. Baker, 128. S. Ct. 2605, 2621 (2008). <38> Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 245.
Штрафные убытки, на первый взгляд, представляются совершенно чуждыми отечественной цивилистической доктрине, рассматривающей убытки исключительно как корректирующую компенсационную санкцию ответственности, как подлежащий возмещению денежный эквивалент имущественного вреда. Как отмечает А. В. Томсинов, в английском праве и праве США имеется общее понятие убытков (damages) как отдельной юридической категории, которая не смешивается с имущественным вредом (damage, harm). Поэтому при возложении ответственности допустимо отсутствие прямой зависимости между суммой взыскиваемой компенсации (убытков) и размером причиненного ущерба. Таким образом, возможно взыскание с правонарушителя «некомпенсационных убытков», как, например, номинальных или штрафных <39>. ——————————— <39> См: Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. М., 2010. С. 45 — 57.
Однако определенные интуиции ретрибутивных убытков имеются и в отечественном законодательстве. Так, согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Как видно из анализа данной нормы, в целях сдерживания антисоциального поведения и устранения стимулов к совершению противоправных действий, с правонарушителя под видом упущенной выгоды могут быть взысканы ретрибутивные убытки в размере доходов, которые были получены в результате совершения правонарушения. Данные убытки представляют собой именно санкцию за сам факт совершения противоправных действий. Так, по одному делу ФАС Северо-Кавказского округа указал, что заинтересованному лицу нет необходимости доказывать, что оно могло бы получить доходы в таком же размере, что и лицо, нарушившее его право. В этой связи является ошибочным вывод судов о том, что истец в данном случае должен был предпринять необходимые меры для получения упущенной выгоды <40>. ——————————— <40> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.12.2009 по делу N А15-117/2008 // СПС «КонсультантПлюс».
Представляет интерес и Проект изменений в ГК РФ, согласно п. 5 ст. 393 которого размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Анализ данного положения позволяет утверждать, что оно направлено не только на достижение целей корректирующей справедливости, но и ретрибутивной, поскольку имеет задачу сдерживания антисоциального поведения и возложения имущественной санкции за сам факт совершения правонарушения. Вызывает интерес и то, что правоприменители, предвосхищая изменения в законодательстве, уже приступили к практическому воплощению данного интересного положения, взыскивая убытки при отсутствии доказанной достоверности их размера <41>. ——————————— <41> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006 // СПС «КонсультантПлюс».
Ретрибутивную и дистрибутивную природу имеет правило ст. 333 ГК РФ, позволяющее суду уменьшать размер взыскиваемой неустойки, если она явно не соответствует последствиям нарушения обязательства. Таким образом, размер взыскиваемой санкции не должен вести к внеэкономическому обогащению кредитора. Вызывает интерес и то, что данная норма подлежит применению и при взыскании таких санкций, как проценты по ст. 395 ГК РФ и потеря задатка <42>. ——————————— <42> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»; Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» // СПС «КонсультантПлюс».
Проведенное исследование позволяет констатировать, что, несмотря на рассмотрение договорных отношений и договорной ответственности преимущественно как сферы корректирующей справедливости, их сущность этим не ограничивается, поскольку их корректирующая составляющая во многих случаях неразрывно связана с вопросами справедливого распределения благ (дистрибуция), а также справедливого воздаяния за совершенное правонарушение (ретрибуция). Естественно, необходимо учитывать, что деление справедливости на корректирующую, дистрибутивную и ретрибутивную, словами профессора Джона Финниса, просто удобно с аналитической точки зрения <43>. Так, еще Жан Буридан отмечал, что нет существенной разницы между двумя типами справедливости (корректирующей и дистрибутивной), поскольку идентична добродетель, которая лежит в основе этих типов справедливости <44>. ——————————— <43> Jonh Finnis. Natural law and natural right. New York, Oxford: Clarendon Press, 2005. P. 166. <44> См.: Izhak Englard. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009. P. 59 — 60.
Действительно, справедливость едина, но едина во множественности. Справедливость как в гражданском праве в целом, так и в сфере договорных отношений в частности, представляет собой триединство корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной форм частной справедливости. Их единство обусловлено лежащей в их основе «общей добродетелью» — выделяемой Аристотелем «общей справедливостью». Примечательно, что представители христианской социальной этики, например Л. Тапарелли, социализировали этику Аристотеля и Ф. Аквинского, поскольку начали рассматривать категорию «общей справедливости» в качестве социальной справедливости <45>. ——————————— <45> См.: Stefano Solari, Daniele Corrado. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Volume 12. Number 1. P. 47 — 62.
Триединое понимание справедливости договорной ответственности позволит определить и направления дальнейшей ее эволюции. Например, реализация корректирующей справедливости предопределяет положительное решение вопроса о допустимости взыскания убытков при отсутствии доказанной достоверности их размера, а реализация дистрибутивной и ретрибутивной справедливости позволяет установить пределы возмещения убытков в такой ситуации. Представляется, что именно цели дистрибутивной и ретрибутивной справедливости будут выступать в качестве основных факторов эволюции договорной ответственности, поскольку они отражают социальный, публичный интерес в данной сфере. Например, цели справедливой дистрибуции и ретрибуции предопределяют необходимость включения в ст. 15 ГК РФ нормы, позволяющей суду уменьшать размер взыскиваемых убытков, если их полное возмещение противоречит общественным интересам. Этим же целям будет способствовать допущение взыскания штрафных убытков, а также включение в ст. 401 ГК РФ правила, аналогичною положению ст. 7.1.6. Принципов Международных коммерческих договоров УНИДРУА, согласно которому «оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование приведет к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора».
Библиография
1. Богданов Д. Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М., 2007. 2. Богданов Е. В. Предпринимательские договоры. М., 2003. 3. Канарш Г. Ю. Социальная справедливость: философские концепции и российская ситуация. М., 2011. 4. Дж. М. Кели. Кратка история на западната теория на правото. София, 1998. 5. Кашников Б. Н. Либеральная теория справедливости и политическая практика России / НовГУ им. Ярослава Мудрого. Великий Новгород, 2004. 6. Кашников Б. Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции // Этическая мысль. Вып. 2. М., 2001. 7. Ролз Джон. Теория справедливости / Науч. ред. и предислов. В. В. Целищева; Пер. с англ. Изд. 2-е. М., 2010. 8. Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. М., 2010. 9. Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. 1: Основы. Т. 2: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. М., 2010. 10. Ann McLean. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report N 35 // http://ssrn. com/abstract=1420815. 11. Collins H. The law of contract. 4th edn. London, Butterworths, 2003. 12. Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. 13. David Lewis Schaefer. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. 14. Ewan McKendrick. Contract law. Text, cases and materials. Second edition. Oxford University Press, 2005. 15. Gary T. Schwartz. Mixed Theories of Tort Law: Affirming both deterrence and corrective justice // Texas Law Review. 1997. Vol. 75. 16. Gerald H. L. Fridman. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. Toronto: Garswell, 1999. 17. James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. 18. Janet O’Sullivan & Jonathan Hilliard. The Law of Contract. 4-th edition. Oxford University Press, 2010. 19. Jeremy Waldron. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. 20. Izhak Englard. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009. 21. Martin A. Kotler. Utility, Autonomy and motive: A descriptive model of the development of tort doctrine // University Cincinnati Law Review. 1990. Vol. 58. 22. Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. 23. Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. 24. Stephen A. Smith In defence of substantive unfairness // Law Quarterly Review. 1996. Vol. 112. 25. Stefano Solari, Daniele Corrado. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Volume 12. Number 1. 26. Tony Honore. The morality of tort law — questions and answers // Philosophical foundations of tort law. David G. Owen ed. Oxford, 1995. 27. Wojciech Sadurski. Commutative, distributive and procedural justice — what does it mean, what does it matter? // The University of Sudney. Sudney Law Scholl. Legal Studies Research Paper N 2005-34 // http://ssrn. com/abstract=696561.
