(Винницкий А. В.) («Вестник гражданского права», 2013, N 2)
ИНСТИТУТ ПУБЛИЧНЫХ ВЕЩЕЙ В ГЕРМАНСКОМ ПРАВЕ
А. В. ВИННИЦКИЙ
Винницкий А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры административного права Уральской государственной юридической академии.
В статье исследуются генезис и основные положения доктрины публично-вещного права Германии, в том числе раскрываются понятие и виды публичных вещей, формы их использования, система субъективных прав на публичные вещи. Особое внимание уделяется соотношению частноправового и публично-правового регулирования в анализируемой сфере.
The article examines the genesis and the main issues of the German doctrine of public things. The author analyzes the concept and the kinds of public things, the forms in which they can be used, the system of rights in regard to public things. Special attention is paid to the correlation of private law and public law regulation in the area under discussion.
Key words: public things, public property, public servitude, German law.
Вопросы о природе прав на имущество, принадлежащее государству и обеспечивающее публичные потребности, а также об особенностях его правового режима на протяжении длительного времени продолжают оставаться одними из наиболее дискуссионных в отечественной и зарубежной юридической науке. Деление имущества по французскому образцу на объекты публичной собственности (domaine public) и объекты частной собственности (domaine prive) принято не во всех странах континентальной правовой семьи. Прежде всего оно отсутствует в германском праве, где сформирована альтернативная доктрина «модифицированной частной собственности» (modifiziertes Privateigentum) на публичные вещи (offentlichen Sachen). В зарубежной литературе эта доктрина именуется также «дуалистической» концепцией права собственности в сравнении с французской «монистической» концепцией. Немецкая доктрина практически не освещается отечественными правоведами (по крайней мере обстоятельных работ новейшего времени по этой теме нам неизвестно). Между тем подобное «белое пятно» скрывает богатейший материал для сравнительно-правовых исследований, которые особенно актуальны в контексте совершенствования гражданского законодательства в России.
1. Генезис доктрины «модифицированной частной собственности»
Поскольку римское право вплоть до конца XIX в. являлось действующим правом значительной части Германии <1>, современная немецкая концепция публичных вещей формировалась на основе исследований романистов, среди которых не было единства мнений о природе прав на res publicae ни применительно к периоду Древнего Рима, ни в рамках usus modernus Pandectarum. Н. П. Карадже-Искров пишет, что все теории, сформулированные по этой проблеме, распадаются на две большие группы: ряд исследователей видят в публичных вещах объект особого публичного права государства; при этом одни характеризуют право государства на публичные вещи как право верховенства, другим оно представляется «публицистической» собственностью. Вторая группа видит в публичных вещах объект права собственности, несколько видоизмененного благодаря их особому назначению. Вместе с тем Н. П. Карадже-Искров отмечает, что довольно большое число авторов занимают срединную позицию: основная масса публичных вещей, в том числе дороги, есть объект права собственности, а реки — объекты права верховенства <2>. ——————————— <1> См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1: Общая часть / Пер. Г. фон Рехенберга; Под рук. и ред. П. Соколовского. М., 1906. С. 1 — 34; Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. / Под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. Т. 1: Введение. Учение о лице. М., 2004. С. 1 — 169; Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. <2> Карадже-Искров Н. П. Публичные вещи. Вып. 1. Иркутск, 1927. С. 3 — 8; см. также: Пергамент М. Я. Рецензия на кн.: «Johannes Biermann, Professor der Rechte. Die offentlichen Sachen. Giessen. 1905 г.» // Вестник права. 1906. Кн. 2. С. 395 — 400.
На развитие немецкой правовой мысли в рассматриваемой сфере серьезное влияние оказал известный спор о Базельских укреплениях, связанный с разделом швейцарского кантона Базель на два: Базель-город и Базель-уезд — и соответствующим распределением объектов собственности. Примечательность данного спора, ставшего одной из causes celebres XIX в., заключается в том, что в его разрешении и разъяснении результатов приняли участие ведущие ученые того времени <1>. При первоначальном рассмотрении дела в 1833 г. специально созданным третейским судом возобладала концепция, в соответствии с которой различались объекты обыкновенной фискальной собственности государства, участвующие в гражданском обороте, и особые, изъятые из оборота объекты, способные в него поступить лишь после изменения их сущности. Именно ко второй группе имущества, которая не подлежала разделу, были отнесены Базельские укрепления, присужденные по этой причине в пользу Базеля-города. Однако в 1859 г. после сноса укреплений, т. е. изменения статуса территории, Базель-уезд немедленно вновь заявил свои права на нее. Процесс снова закончился в пользу Базеля-города, а суд мотивировал свое решение тем, что значительная часть площади, освободившаяся после сноса крепостных укреплений, вновь превратилась в предметы общего пользования, являющиеся внеоборотными и не принадлежащими никому на праве собственности. ——————————— <1> В русскоязычной литературе обстоятельства спора о Базельских укреплениях и связанных с ним научных дискуссий наиболее полно изложены Г. К. Гинсом (Гинс Г. К. Право на предметы общего пользования (К проблеме взаимоотношений общих и частных интересов в гражданском праве) // Известия Юридического факультета в г. Харбине. 1925. Т. 1. С. 28 — 31; см. также: Карадже-Искров Н. П. Указ. соч. С. 2 — 3; Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. / Под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. М., 2004. С. 19; Ельяшевич В. Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910. С. 40).
Профессор Ф. Л. Келлер, председательствующий при рассмотрении дела, развил точку зрения суда в отдельной работе, где аргументировал позицию о том, что государство не имеет в отношении публичных вещей права собственности — ему принадлежит лишь право верховенства. Ф. Л. Келлера поддержал Р. фон Иеринг, утверждавший, что существуют две формы подчинения вещей человеческому господству: частная собственность и публичное использование (индивидуальное право, с одной стороны, и Gemein — или Gesamtrecht — с другой); первая форма характеризуется моментом исключительности, вторая — общностью и неделимостью пользования. По мнению Р. Иеринга, в случае с offentlichen Sachen публика, которая всегда неопределенна, изменчива и неограниченна, занимает то положение, которое принадлежит собственнику по отношению к объекту его права <1>. ——————————— <1> См. подробнее: Карадже-Искров Н. П. Указ. соч. С. 4 — 6. Труды Ф. Л. Келлера и Р. фон Иеринга оказали значительное влияние на развитие доктрины публичных вещей и выступают в качестве самостоятельного предмета современных исследований (см., в частности: Biermann M. Das Staatseigentum an offentlichen Sachen im Gemeingebrauch in der ersten Halfte des 19. Jahrhunderts: die Theorie des reinen Hoheitsrechts an den offentlichen Sachen von Rudolph von Jhering und Friedrich Ludwig Keller im Zusammenhang mit dem Baseler Schanzenstreit von 1859/62. Frankfurt am Main: Peter Lang, 2009). Для ясности приведем перевод названия этой работы, отражающий ее содержание: «Собственность государства на публичные вещи общего пользования в первой половине XIX в.: теория государственного верховенства на публичные вещи Рудольфа фон Иеринга и Фридриха Людвига Келлера в связи со спором о Базельских укреплениях в 1859 — 1862 гг.». В данной работе, помимо прочего, приводится список работ Р. Иеринга, Ф. Л. Келлера, Г. Дернбурга и других видных ученых, связанных именно со спором касательно Базельских укреплений (Ibid. S. XI — XXIV).
Однако концепция государственного верховенства Ф. Л. Келлера и Р. фон Иеринга не утвердилась в науке и во второй половине XIX в. исследователи в целом склонились к частноправовой концепции, в соответствии с которой публичные вещи представляют собой объект права собственности, но несколько видоизмененного благодаря их особому назначению (Й. Я. Рюттиманн, Г. Дернбург, А. Пернис, Э. Гельдер, Э. И. Беккер, Й. Бирман и др.) <1>. Подчеркнем, что данный подход являлся именно сбалансированным (дуалистическим) и не претендовал на монополию гражданского законодательства в определении правового режима публичных вещей. Так, Г. Дернбург, который выступил в качестве главного оппонента Р. фон Иеринга и Ф. Л. Келлера и в соответствии с господствующим мнением одержал в этом научном споре верх <2>, писал: «В силу того, что собственность на публичные вещи регулируется особенным правом, назначение этих вещей не может быть изменено актом частноправового характера… Напротив, актом публичного права эти вещи могут быть лишены их особенного статуса» <3>. ——————————— <1> См.: Гинс Г. К. Указ. соч. С. 29 — 30; Карадже-Искров Н. П. Указ. соч. С. 3 — 8. Отдельные авторы отмечают, что немецкая дуалистическая концепция была представлена уже с начала XIX в. (см., например: Moor P. Droit administratif. Vol. III. Berne: Staempfli Edition SA, 1992. P. 254). <2> См., например: Пергамент М. Я. Памяти Генриха Дернбурга. СПб., 1908. С. 16 — 17. <3> Дернбург Г. Указ. соч. С. 194.
В конце XIX — начале XX вв. О. Майер, называемый основоположником германской школы административного права, попытался перенести учение о «публичной собственности» («offentliches Eigentum») по образцу французского института domaine public в немецкое право <1>. Более того, ученый в своих трудах рассматривал возможность существования публичного вещного права как особой ветви публичного права <2>. В рамках этого подхода публичные вещи признаются объектом собственности государства, но собственности особого рода — не частноправовой, а публичной, которая всецело регулируется публичным правом <3>. Концепция О. Майера была призвана устранить двойственность в правовом режиме публичных вещей, однако исследователь отмечал, что принятию его предложений препятствует традиционное учение о фиске, согласно которому государство как носитель публичной власти не может обладать собственностью; с этим учением связана «навязчивая идея» о том, что все имущественно-правовое является частноправовым <4>. ——————————— <1> Mayer O. Deutsches Verwaltungsrecht: In 2 Bde. Bd II. 3. Aufl. Leipzig: Duncker und Humblot, 1924. S. 39 ff. В этой классической работе, первое издание которой состоялось еще в 1895 — 1896 гг., публично-вещному праву посвящен отдельный, достаточно солидный по объему раздел (Ibid. S. 1 — 134). С точки зрения понимания исторического контекста позиции О. Майера и ее эмпирической базы небезынтересен тот факт, что институт публичной собственности существовал в те годы в Эльзас-Лотарингии, отошедшей Германской империи после франко-прусской войны 1870 — 1871 гг. и находившейся под ее юрисдикцией до 1918 г. В этой провинции господствовало учение о domaine public, что создавало условия для его распространения. <2> См.: Евтихиев И. И. Теория публично-вещного права (обзор литературы) // Вопросы административного права. Кн. I / Под ред. А. И. Елистратова. М., 1916. С. 145. <3> Аргументацию О. Майера более подробно см.: Гинс Г. К. Право на предметы общего пользования. Ч. 2: Современное водное право. Харбин, 1928. С. 18 — 26. Отметим, что до О. Майера конструкцию особой «публицистической» (публичной) собственности обосновывал Ф. Эйзеле (Eisele F. Uber das Rechtsverhaltnis der res publicae in publico usu nach romischem Recht. Basel, 1873). <4> Карадже-Искров Н. П. Указ. соч. С. 6 — 7. О понятии фиска и юридической природе отношений с его участием см. также: Винницкий Д. В. Российское налоговое право: проблемы теории и практики. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 241 — 246.
Другой выдающийся немецкий административист Ф. Флайнер не поддержал подход О. Майера, полагая, что он некорректно объединяет вещно-правовое господство над имуществом с публично-правовым полномочием власти в единый институт, называемый публичной собственностью; в противовес этой концепции Ф. Флайнер обосновывает особые публичные права на вещи, не исключающие собственность в частноправовом смысле <1>. В своей аргументации ученый опирается на теорию «смешанных правоотношений», которая, по его мнению, пришла на смену утратившей к началу XX в. свой авторитет теории фиска и, в отличие от последней, исходила из того, что казна представляет собой отнюдь не отличное от государства лицо, а только имущественную сторону того же государства. Соответственно, в «смешанных правоотношениях», к которым относятся и отношения по поводу публичных вещей, сливаются частноправовые и публично-правовые элементы <2>. Ф. Флайнер пишет, что в Германии не имелось специальных норм для публичной собственности; равным образом не существовало и административных судов, которые могли бы в порядке практики, подражая французским судам, выработать понятие «domaine public». Благодаря привлечению гражданского права здесь удалось весьма легко и просто осуществить применение к публичным вещам всех положений соседского права, затем правил об ответственности собственника за недостатки и т. д. Однако активное развитие науки административного права, по мнению Ф. Флайнера, обусловило тенденцию устранения из сферы отношений с участием государства частноправовых конструкций и шаблонов или по крайней мере их преобразования в публичных интересах <3>. ——————————— <1> Fleiner F. Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts. 8. Aufl. Tubingen: Scientia Verl., 1928. § 22. На этот известный труд, выдержавший восемь переизданий (кроме того, репринты) и переведенный на французский, испанский, греческий и японский языки (Stolleis M. Public Law in Germany. 1800 — 1914. Berghahn Books, 2001. P. 413), активно ссылались в том числе русские ученые начала XX в. А. И. Елистратов и И. И. Евтихиев при разработке теории публично-вещного права (см. далее). <2> См.: Гинс Г. К. Право на предметы общего пользования. Ч. 2: Современное водное право. С. 19 — 20. <3> См.: Пергамент М. Я. Литературное обозрение: «Фриц Флайнер. Преобразование гражданско-правовых институтов под влиянием публичного права» // Вестник права. 1906. Кн. 3. С. 423 — 429, 430 — 431.
В итоге, несмотря на то что ныне категория «публичная собственность» (offentliches Eigentum) закреплена законами некоторых земель ФРГ (Гамбург, Баден-Вюртемберг) <1>, один из наиболее авторитетных современных немецких исследователей в данной области Х.-Ю. Папир <2> пишет, что в целом она в Германии не прижилась <3>. На сегодняшний день в законодательстве, судебной практике и юридической доктрине ФРГ, как мы уже отмечали, господствует именно доктрина «модифицированной частной собственности», называемая также дуалистической (частно-публичной, смешанной) концепцией права собственности на публичные вещи <4>. Ее суть состоит в распространении на публичные вещи конструкции права частной собственности, закрепленной в гражданском законодательстве, с видоизменением такого права за счет действия норм, относящихся к публичному (административному) законодательству, в результате чего обеспечивается использование публичных вещей в интересах общего блага. Эта концепция привела к формированию в Германии так называемого публично-вещного права (Recht der offentlichen Sachen) <5>, регламентирующего правовой режим публичного имущества. Публично-вещное право традиционно относится к общему административному праву ФРГ и подробно освещается в рамках соответствующего курса <6>. При этом административно-правовая теория публичных вещей в Германии разработана достаточно детально в специальных исследованиях <7>, что, однако, не дает основания говорить о формировании самостоятельной отрасли публично-вещного права. ——————————— <1> Категория «публичная собственность» введена Законом о дорогах Гамбурга для всех общественных дорог, улиц и площадей города, предназначенных для общего пользования, Законом о воде Гамбурга — для части сооружений защиты от паводков и, наконец, Законом о воде Баден-Вюртемберга — для русла водоемов первой и второй категорий (Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). 14. Aufl. Berlin: De Gruyter, 2010. S. 859). <2> Профессор Ханс-Юрген Папир (Prof. Dr. Hans-Jurgen Papier) — видный немецкий юрист, Президент (председатель) Федерального конституционного суда ФРГ с 2002 по 2010 гг. Его известная монография «Право публичных вещей» («Recht der offentlichen Sachen») выдержала несколько переизданий (1977, 1984 и 1998 гг.) в одном из ведущих юридических издательств Германии «De Gruyter». <3> Papier H.-J. Recht der offentlichen Sachen. 3. Aufl. Berlin: De Gruyter, 1998. S. 6. <4> См., например: Wolff H. J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Bd II. 7. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 2010. S. 183 — 197 (автор главы — В. Клут); Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 861 — 862 (автор главы — Х.-Ю. Папир). <5> «Recht der offentlichen Sachen» буквально с немецкого языка можно перевести как «право публичных вещей», однако в начале XX в. представители русской дореволюционной науки (А. И. Елистратов, И. И. Евтихиев и др.), в числе первых находившиеся в диалоге с немецкой правовой мыслью того времени, ввели в научный оборот термин «публично-вещное право», который мы предлагаем сохранить. <6> Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 856 — 931; Peine F. J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 9. Aufl. Heidelberg: C. F. Muller Verlag, 2008. S. 1309 — 1404; Allgemeines Verwaltungsrecht / U. Vondung (Hg.). 9. Aufl. Stuttgart: Kohlhammer, 2010. S. 1023 — 1060; Hofmann H., Gerke J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 10. Aufl. Stuttgart: Kohlhammer, 2010. S. 541 — 556; Wolff H. J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Op. cit. S. 146 — 206. <7> Приведем основные, в том числе ранее упоминавшиеся, работы по публично-вещному праву: Papier H.-J. Op. cit.; Pappermann E., Lohr R., Andriske W. Das Recht der offentlichen Sachen. Munchen: C. H. Beck, 1987; Kromer M. Sachenrecht des offentlichen Rechts: Probleme und Grundlagen eines Allgemeinen Teils des Offentlichen Sachenrechts. Berlin: Duncker und Humblot, 1985; Axer P. Die Widmung als Schlusselbegriff des Rechts der offentlichen Sachen. Berlin: Duncker und Humblot, 1994; Bartlsperger R. Verkehrssicherungspflicht und offentliche Sache. Hamburg: Hans. Gildenverl. Heitmann, 1970.
Публично-правовое регулирование не заменяет в Германии гражданско-правовое, как, например, во Франции <1> или Испании <2> применительно к публичным доменам, а дополняет его, видоизменяя право собственности на публичные вещи и формируя административно-правовые режимы использования рассматриваемого имущества, в рамках которых административно-правовые инструменты (административные акты, административные договоры) соседствуют с частноправовыми. ——————————— <1> См.: Общий кодекс собственности лиц публичного права (Code general de la propriete des personnes publiques) Франции 2006 г. (http://www. legifrance. gouv. fr). <2> См. Закон об имуществе публичной администрации (Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Publicas) Испании 2003 г. (http://noticias. juridicas. com).
2. Понятие и приобретение статуса публичных вещей
В основе выделения публичных вещей в особую группу лежит сугубо функциональный критерий — публичное назначение имущества, его служение общественному благу. Х.-Ю. Папир пишет, что «публичные вещи» — собирательное понятие, объединяющее по большей части неоднородные объекты, которые, однако, при повторном взгляде обнаруживают в себе неоспоримую общность: ввиду своего публичного назначения они обладают особым, отличным от прочих объектов правовым режимом, который определяется не только частным правом, но и административно-правовым специальным регулированием <1>. ——————————— <1> Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 856.
В немецком праве к публичным вещам однозначно или с определенными оговорками относятся, в частности: улицы, дороги и площади, естественные и искусственные водоемы, железнодорожные, трамвайные, подземные дороги, аэродромы, порты, дамбы, скверы, детские площадки, спортивные площадки и бассейны, детские дома и общежития, дома престарелых и больницы, школы, вузы, библиотеки, исследовательские лаборатории, казармы, учебные полигоны, парковки, устройства радиовещания, сооружения для резервного хранения воды, электричества, газа, осветительные установки, мусоросжигательные установки, свалки, ратуши и другие административные здания (органов управления и судов), церкви, приходские дома и дома общин, церковные места захоронения, предметы отправления культа <1>. ——————————— <1> Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 856.
Таким образом, категория публичных вещей выходит за пределы объектов собственности государства (Федерации, земель) и может охватывать имущество церкви, а также частных лиц, предназначенное для публичного использования (например, земельный участок, принадлежащий гражданину, через который проходит публичная дорога). В этом состоит принципиальное отличие публичных вещей от res publicae по римскому праву, которые обособлялись не только по признаку общественного пользования, но главным образом по признаку принадлежности государству или общинам. По этой же причине публичные вещи по современному немецкому праву, в отличие от римского, не укладываются в разновидность res extra commercium, ибо отдельные объекты вполне могут принадлежать частным лицам <1>. Надо сказать, что ГГУ в принципе не упоминает о вещах, изъятых из оборота, однако общепризнано, что такие вещи существуют, а их режим устанавливается сугубо публичным правом, в том числе законодательством земель. Однако сам по себе этот статус не предопределяет публично-правовой режим использования имущества и не конституирует его. ——————————— <1> Собственно об этом писал еще Й. Бирман в начале XX в. (Biermann J. Die offentlichen Sachen. Giessen, 1905), однако оставался в меньшинстве (см.: Карадже-Искров Н. П. Указ. соч. С. 29 — 31). Впрочем, данная точка зрения достаточно быстро утвердилась (см., например: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2: Введение и общая часть / Пер. с нем. И. Б. Новицкого, Г. Н. Полянской, В. А. Альтшулера; Под ред. Д. М. Генкина, И. Б. Новицкого. М., 1950 (перевод с немецкого издания 1931 г.). С. 53, 56). В настоящее время этот подход является господствующим (см., например: Papier H.-J. Op. cit. S. 6).
Конкретное имущество (как изъятое, так и не изъятое из оборота; принадлежащее как государству, так и частному лицу) становится публичной вещью в юридическом смысле только тогда, когда правовым актом будет установлен особый, публично-правовой порядок его использования. Этот правовой акт назначения объекта собственности для служения той или иной публичной цели (например, для общего пользования граждан) может быть как законодательным, так и административным и называется «Widmung» <1>. Пожалуй, не будет преувеличением сказать, что данное понятие является системообразующим в современной теории публично-вещного права и выступает предметом исследования на уровне отдельных монографических работ <2>. По существу акт назначения вещи в публичное пользование представляет собой условие возникновения и действительности публично-правового статуса имущества <3>. При прекращении данного статуса вещь перестает быть публичной и право собственности на нее вновь приобретает более полный характер, не ограниченный публичными назначением. ——————————— <1> Если обратиться к словарям, термин «Widmung» имеет специально-юридическое значение, которое заключается именно в присвоении тому или иному объекту публичного статуса, назначении вещи для публичного (общего) пользования (Kobler G. Rechtsrussich: Deutsch-russisches und russisch-deutsches Rechtsworterbuch fur jedermann / Mitarb. von I. Mechtcheriakov. Wien: Manz, 2001. S. 271; Fleck K. E.W. Worterbuch Recht / Dictionnaire juridique: Franzosisch-Deutsch. Deutsch-Franzosisch / Francais-Allemand. Allemand-Francais. Munchen: C. H. Beck; Bruylant; Dalloz; Helbing & Lichtenhahn; Manz, 2004. S. 584). <2> См., например: Axer P. Op. cit. <3> Papier H.-J. Op. cit. S. 39 и др.
К примеру, федеральные водные пути, водоемы первой категории, воздушное пространство приобретают статус публичных вещей в силу формального указания закона. Назначение в публичное пользование водоемов второй категории производится административным распоряжением путем внесения объекта в специальный реестр. Установление в отношении вещей особого публично-правового режима пользования может быть осуществлено уставом организации; такая форма присвоения статуса встречается прежде всего применительно к объектам, предназначенным для административного использования, и к имуществу, находящемуся во владении организаций (например, организация общиной учреждения с закреплением за ним имущества определенного целевого назначения, обеспечивающего публичные интересы населения в соответствии с уставом). Согласно правилам обычного права, морской берег относится к публичному имуществу общего пользования, причем подчеркивается, что в данном случае объект признается публичным не в силу своих естественных свойств, а в результате «назначения» на основании положений обычного права <1>. Особенно важную роль назначение в публичное использование играет в сфере дорожного права. Здесь Widmung — это «вещный административный акт» (административный акт, влекущий вещно-правовые последствия), издаваемый организатором строительства, т. е. уполномоченным органом в сфере строительства, посредством которого дорога получает свойство публичной <2>. ——————————— <1> Wolff H. J., Bachof O., Stober R. Verwaltungsrecht. Bd II. 6. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 2000. § 76. <2> Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 882.
Помимо Widmung, для квалификации вещи как публичной значение имеет фактическое использование имущества именно в этом качестве, прежде всего в случае спорной ситуации по поводу статуса того или иного объекта.
3. Классификация публичных вещей и форм их использования
Публичные вещи главным образом классифицируются исходя из формы (режима) их использования и подразделяются на следующие группы: — публичные вещи общего пользования (offentliche Sachen im Gemeingebrauch); — публичные вещи специального пользования (offentliche Sachen im Sondergebrauch); — публичные вещи, находящиеся в пользовании учреждений (offentliche Sachen im Anstaltsgebrauch); — публичные вещи, предназначенные для административного использования (offentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch) <1>. ——————————— <1> Papier H.-J. Op. cit. S. 17 — 38.
При этом первые три группы могут быть объединены в категорию вещей, предназначенных для гражданского пользования (offentliche Sachen im Zivilgebrauch), в противовес административному имуществу, нацеленному на внутреннее использование <1>. ——————————— <1> Wolff H. J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Bd II. 7. Aufl. S. 149 — 153.
Единого понятия общего пользования законодательство ФРГ не содержит, в связи с чем о нем можно говорить только в тех случаях и в том смысле, которые установлены специальными административными законами Федерации или земли. На сегодняшний день нормативно регламентировано, а следовательно, признается общее пользование публичными дорогами и водоемами в качестве водных путей сообщения. Кроме того, господствующая доктрина и законодательство к публичным вещам относят и воздушное пространство, что само по себе примечательно (поскольку означает выход за пределы частноправового понимания вещей) и нередко вызывает критику <1>. ——————————— <1> См., например: Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 857, 869. Логика рассуждений здесь понятна: отнесение воздушного пространства и радиочастот к публичным вещам, по сути, подразумевает охват таких объектов, которые не признаются вещами в гражданско-правовом смысле, однако господствующая доктрина первично исходит из наличия частноправовой собственности на публичные вещи (которые впоследствии назначаются в публичное пользование), а следовательно, «овеществленности» объекта права.
Специальное пользование осуществляется на основе административного акта (согласия или разрешения) применительно к водоемам, в частности в хозяйственных целях. Пользование имуществом учреждений, владеющих публичными вещами, в свою очередь, может быть: 1) «обычным», в рамках которого его производят граждане, в чьих интересах функционирует организация, наделенная соответствующим публичным имуществом (причем такое пользование может быть открытым (театры, больницы), ограниченным каким-либо кругом лиц (школы, детские сады) или закрытым (тюрьмы, учреждения социальной защиты, психиатрические лечебницы закрытого типа)); 2) «особым», где речь идет либо о лицах, не отнесенных к категории пользователей, либо о пользовании за пределами установленной цели, либо о пользовании в ущерб возможностям «обычного» пользования со стороны управомоченных граждан <1>. Использование частными лицами имущества организаций, владеющих публичным имуществом, может осуществляться свободно либо на основании административного акта и (или) частноправового договора. ——————————— <1> Wolff H. J., Bachof O., Stober R. Verwaltungsrecht. Bd II. 6. Aufl. § 88.
Пользование имуществом административного назначения производится для внутренних целей публичной администрации непосредственно ее должностными лицами. К нему относятся прежде всего служебные здания различных ветвей власти, включая инвентарь и иное движимое имущество (например, оборудование и вооружение армии и полиции, автопарк публичной администрации и т. д.). Такое имущество нередко может быть открыто для доступа граждан, который вытекает из права посещения соответствующих учреждений, а следовательно, частные лица не обладают какими-либо самостоятельными правами на такие объекты и должны подчиняться публично-правовому режиму доступа на террито рию и соответствующим «внутренним запретам». Церковное имущество (res sacrae) по законодательству Германии относится к публичным вещам, поскольку церкви являются объединениями публичного права, однако лишь в той части, которая обеспечивает выполнение публично-правовых церковных функций (церковные здания, церковные места захоронения и предметы отправления культа) <1>. При этом церковное имущество не образует самостоятельную разновидность публичных вещей, а полностью укладывается в приведенную выше классификацию, относясь либо к публичным вещам, находящимся во владении учреждений, либо к публичным вещам, предназначенным для административного использования <2>. ——————————— <1> Ibid. § 75. Отметим, что по римскому праву res sacrae относились к res divini iuris и не включались в res publicae, однако на рубеже XIX — XX вв. это разграничение устарело (Дернбург Г. Указ. соч. С. 191 — 192; Пергамент М. Я. Рецензия на кн.: «Johannes Biermann, Professor der Rechte. Die offentlichen Sachen. Giessen. 1905 г.»). <2> См. подробнее: Mainusch R. Die offentlichen Sachen der Religions — und Weltanschauungsgemeinschaften: Begrundung und Konsequenzen ihres verfassungsrechtlichen Status. Tubingen: J. C.B. Mohr, 1995.
Подчеркнем, что описанные режимы использования публичных вещей являются не гражданско-правовыми, а административно-правовыми, поскольку регламентируются публичным правом.
4. Система вещных прав на публичное имущество
Несмотря на деление права в Германии на публичное и частное, публичные вещи подчиняются единственному порядку собственности, который сформулирован в ГГУ. Следовательно, публичные вещи выступают в качестве объекта субъективного права собственности в его частноправовой трактовке. Что касается прецедентов закрепления категории «публичная собственность» в законодательстве земель Гамбург, Баден-Вюртемберг, в литературе отмечается ее бессодержательность ввиду отсутствия нормативного наполнения и направленности сугубо на выведение соответствующего имущества из-под действия гражданско-правовых норм <1>. ——————————— <1> Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 859 — 860.
Вместе с тем наделение объекта собственности статусом публичной вещи, означающее необходимость использования имущества в публичных интересах — в целях достижения общественного блага, влечет его обременение ограниченным вещным правом — публично-правовым сервитутом (Dienstbarkeit des offentlichen Recht), предоставляющим возможность доступа к имуществу и его ограниченное использование со стороны частных лиц. К примеру, речь может идти о праве проезда по дороге или праве на место в церкви, которые признаются ограниченными вещными правами. Таким образом, публично-правовой сервитут по немецкому праву имеет целый ряд серьезных отличий от публичного сервитута по российскому праву <1>. ——————————— <1> В соответствии с ныне действующим российским законодательством публичный сервитут обременяет имущество, принадлежащее сугубо физическим и юридическим лицам, но не государству и муниципальным образованиям (см., например, ст. 23 ЗК РФ).
Субъективное право собственности (в универсальном частноправовом смысле) и публично-правовой сервитут на одно и то же имущество в совокупности создают особое публично-правовое владение вещью, которое содержит в себе различные дробные права пользования, с одной стороны, и специфические публично-правовые обязанности по эксплуатации имущества — с другой. Значение сервитута состоит еще и в том, что частноправовые обязанности собственника вытесняются в соответствующем объеме публично-правовым владением вещью <1>. Другими словами, публично-правовое владение вещью — это результат обременения права собственности публично-правовым сервитутом. Рассматриваемая двойственная конструкция и есть квинтэссенция теории «модифицированной частноправовой собственности» <2>. ——————————— <1> Papier H.-J. Op. cit. S. 93 — 94. <2> См., например: Wolff H. J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Bd II. S. 164 — 165.
Уже к концу первой трети XX в. представители немецкой цивилистики согласились с административистами (прежде всего с Ф. Флайнером) в том, что права частных лиц в рамках общего пользования являются субъективными публично-вещными правами (например, ограниченное вещное право гражданина на место в церкви, направленное против церковной администрации, либо право общественного пользования дорогами) <1>. Этот подход не ставится под сомнение в современной науке гражданского права <2>. Соответствующие правопритязания физических лиц вытекают из их публично-правового статуса граждан государства и основываются на публичном назначении вещи. ——————————— <1> См., например: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. С. 53 — 54. <2> Wieling H. J. Sachenrecht. Bd 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin: Springer Verlag, 2006. S. 66 — 67. Отметим, что на рубеже XIX — XX вв. вопросы о том, являются ли притязания частных лиц на публичные вещи субъективным правом и если являются, то каким — частным или публичным, вещным или иным, активно дискутировались в трудах таких ученых, как Э. И. Беккер, Й. Бирман, О. фон Гирке, Р. фон Иеринг, О. Майер, А. Пернис, Ф. Регельсбергер и др. (Пергамент М. Я. Johannes Biermann, Professor der Rechte. Die offentlichen Sachen. Giessen. 1905 г. С. 398; Карадже-Искров Н. П. Указ. соч. С. 64 — 65).
При этом анализ немецкой литературы по административному праву позволяет утверждать, что вещные права частных лиц не только в рамках общего, но и в рамках специального и иного публичного пользования, а также публично-правовое владение вещью трактуются в качестве публичных <1>. ——————————— <1> См.: указанные выше работы Х.-Ю. Папира и др.
Основанием для возникновения публично-вещных прав выступает рассмотренный выше акт назначения имущества в публичное пользование (Widmung). При этом одним из условий присвоения статуса является совпадение в одном лице собственника (как правило, но не всегда) и субъекта вновь возникающего публично-правового владения. К примеру, орган в сфере дорожного строительства, издавая административный акт об установлении публичного статуса дороги, должен первоначально приобрести на нее частноправовой титул, в том числе путем покупки или принудительного изъятия земли. В результате вновь возникшее публично-вещное право владения как бы «наслаивается» на право собственности. Однако участок земли может и не принадлежать на праве собственности организатору строительства дороги, и здесь возникают юридические конструкции, весьма трудные для усвоения отечественным правоведом. К примеру, в отношении участка дороги, принадлежащего частному лицу, может быть установлен гражданско-правовой сервитут в пользу публичного субъекта (организатора строительства), который, в свою очередь, административным актом придает дороге публичный статус — вводит публичный сервитут, предоставляющий гражданам право общего пользования дорогой, и при этом становится субъектом публично-вещного права владения, содержание которого (как и права общего пользования граждан) всецело регламентировано административным законодательством. Аналогичная ситуация возникает и в том случае, когда территория передана собственником организатору строительства на основании публичного контракта. Так или иначе назначение вещи для служения общественным целям (в частности, публичный статус дороги) в своей основе должно иметь частноправовой титул или согласие собственника имущества (применительно к дороге — собственника земли), которое является безотзывным <1>. ——————————— <1> См. подробнее: Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 882 — 886.
Рассматриваемая концепция не в полной мере избавила от трудностей в объяснении субъективных прав частных лиц на использование имущества публичных учреждений, а также их собственных прав в отношении переданных им для публичных целей объектов. Во многом это объясняется спецификой правового положения в немецком праве самих учреждений (Anstalt) <1>. В литературе отмечается, что в подобных ситуациях зачастую нельзя говорить о каком-либо публичном ограниченном вещном праве на использование имущества со стороны граждан: в частности, право гражданина на посещение учреждения несопоставимо с его правом на использование публичной дороги. При этом между гражданином и учреждением может отсутствовать правовая связь, основанная на гражданско-правовом договоре. Следовательно, в подобных ситуациях складываются особые административные относительные (но не вещные!) правоотношения, возникающие на основе административного акта (разрешения или согласия), которые находятся за пределами гражданского законодательства <2>. Однако в отсутствие публично-вещных прав на имущество невозможен и его статус в качестве «публичной вещи». ——————————— <1> Краткая, но емкая характеристика учреждений публичного права (Anstalt des offentlichen Rechts) в ФРГ приводится, в частности, в статье К. Лауэ (Лауэ К. Немецкое законодательство о юридических лицах публичного права в области надзора за финансовым рынком // Законодательство и экономика. 2011. N 6. С. 41 — 48). <2> Allgemeines Verwaltungsrecht / H.-U. Erichsen, D. Ehlers (Hgs.). S. 863 — 865.
Еще большие сложности могут возникнуть при квалификации отношений в рамках передачи имущества частных лиц для размещения публичного учреждения на основании гражданско-правового договора, который способен препятствовать возникновению публично-вещного права владения ввиду нестабильности основания, ибо договор аренды может быть расторгнут. Другими словами, особый правовой статус публичной вещи превращается здесь в фикцию, поскольку основывается на частноправовом обязательственном правоотношении и зависит от волеизъявления частного собственника.
* * *
Немецкая юридическая доктрина традиционно оказывала и продолжает оказывать значительное влияние на развитие отечественной правовой науки, причем как в сфере цивилистики, так и в области публичного права. Не является исключением в этом плане и поднятая в настоящей статье проблематика. Анализ русской дореволюционной литературы показывает, что формировавшееся в начале XX в. публично-вещное право главным образом опиралось на разработки германских ученых <1>. Однако впоследствии система имущественных отношений в XX в. дважды подвергалась революционным изменениям, результатом которых явился весьма самобытный и противоречивый институт публичной собственности, впитавший в себя и наследие советского периода со свойственной ему «особостью» государственного имущества, и возрожденные классические традиции частного права, и отдельные элементы передового зарубежного опыта, и отечественные нововведения последних лет. ——————————— <1> См., например: Евтихиев И. И. Указ. соч. С. 144 — 151; Елистратов А. И. Основные начала административного права. М., 1914. С. 146, 152 — 155; Пергамент М. Я. Рецензия на кн.: «Johannes Biermann, Professor der Rechte. Die offentlichen Sachen. Giessen. 1905 г.».
На сегодняшний день в России идут масштабные процессы совершенствования гражданского законодательства, а также реформирования системы публичного администрирования, в том числе в сфере отношений публичной собственности. В контексте происходящих преобразований релевантный опыт Германии может быть как никогда полезен.
