(Гальченко А. И.) («Право и экономика», N 3, 2004)
НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
А. И. ГАЛЬЧЕНКО
Гальченко Андрей Игоревич, заместитель прокурора Октябрьского района г. Иваново. Юрист 1-го класса. Специалист по авторским и смежным правам. Родился 20 декабря 1976 г. в г. Иваново. В 1998 г. окончил юридический факультет Ивановского государственного университета. Имеет публикации в журнале «Следственная практика».
Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», помещенной в гл. 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» раздела VII «Преступления против личности». Тем самым законодатель подчеркнул особую важность борьбы с данными преступлениями, посягающими прежде всего на конституционные авторские и смежные права авторов и иных правообладателей. Непосредственным объектом данных преступлений необходимо рассматривать общественные отношения, возникающие по поводу реализации гражданами права на свободу литературного, художественного и других видов творчества. Предметом преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, являются объекты авторского права и смежных прав.
Статья 146 УК РФ состоит из трех частей, при этом в диспозиции ч. 1 и ч. 2 указаны разные противоправные деяния в сфере авторских и смежных прав. Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, выражается в присвоении авторства (плагиате). При этом обязательно наступление последствия в виде причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю и наличие причинной связи между присвоением авторства и последствием. Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 2 ст. 146 УК РФ, выражается в совершении одного из следующих деяний: 1) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав; 2) приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере. Заметим, что в ст. 146 УК РФ перечислены далеко не все возможные нарушения авторских и смежных прав, и потому не всякое нарушение авторских и смежных прав подпадает под признаки состава преступления.
Плагиат
Право авторства означает право признаваться автором произведения и требовать такого признания от всех третьих лиц. Это важнейшее из личных неимущественных прав. Непосредственно из данного правомочия вытекают все другие права автора — как неимущественные, так и имущественные. Исходя из этого можно утверждать, что под присвоением авторства понимается присвоение любым лицом права создателя называться автором данного произведения. Следует отметить, что ч. 1 ст. 146 УК РФ не применяется к владельцам смежных прав, поскольку Закон «Об авторском праве и смежных правах» (далее — ЗоАП) не закрепляет за ними права авторства. Слово «плагиат» (от латинского «plagio» — похищаю), ранее не употреблявшееся в отечественном законодательстве, означает умышленное присвоение авторства. Некоторые авторы рассматривают понятие «присвоение авторства» шире понятия «плагиат». Под плагиатом они понимают только выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем, а под присвоением авторства кроме этого и другие противоправные действия — издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т. д. В связи с этим возникает вопрос: «Все ли указанные деяния являются уголовно наказуемыми?» В настоящее время законодатель отождествил понятия «присвоение авторства» и «плагиат», в связи с этим все перечисленные деяния должны рассматриваться и как присвоение авторства, и как плагиат, а поэтому являются уголовно наказуемыми. Присвоение авторства возможно в отношении чужого произведения, обнародованного не только под подлинным именем автора, но и под псевдонимом либо анонимно. Такой вывод можно сделать на основе анализа ч. 1 ст. 15 ЗоАП, в соответствии с которой автору в отношении его произведения принадлежит право на имя, т. е. право использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени (анонимно). Присвоение авторства будет и в том случае, если лицо обнародует или использует чужое произведение не только под своим подлинным именем, но и под псевдонимом. Следует также определить, является ли уголовно наказуемым такое деяние, как принуждение к соавторству, т. е. оказание различными способами давления на автора с целью получения его согласия на указание в качестве соавтора лица (как принуждающего к соавторству, так и иного), не принимавшего участие в создании произведения. По данному вопросу нет единой точки зрения: одни авторы полагают, что принуждение к соавторству (отказу от авторства) должно рассматриваться как форма присвоения авторства; другие полагают, что это форма незаконного использования объектов авторского права; третьи считают, что принуждение к соавторству (отказу от авторства) не относится ни к тому, ни к другому. Представляется более верным мнение тех юристов, которые полагают, что принуждение к соавторству или отказу от авторства само по себе не держит состава преступления. Однако если в результате имевшего место принуждения к соавторству или отказу от авторства какое-либо произведение будет использоваться с указанием в качестве одного из соавторов лжеавтора или отсутствием указания на одного из соавторов, то такое деяние может преследоваться по ч. 1 ст. 146 УК РФ. Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 146 УК РФ, является материальным. Уголовная ответственность за присвоение авторства наступает лишь в случае причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю. Однако понятие крупного ущерба применительно к данному составу преступления в законе не определено, что существенно осложняет работу. Ни в судебной практике, ни в юридической литературе также нет единого мнения по вопросу крупного ущерба. Присвоение авторства — это личное неимущественное право человека, и его нарушение может повлечь только нематериальные последствия, соответственно и крупный ущерб может выражаться только в форме морального вреда. Между тем ряд авторов полагает, что в понятие «крупный ущерб» моральный вред (ущерб) включен быть не может. При таком подходе применение ч. 1 ст. 146 УК РФ невозможно. Однако большинство ученых, сотрудников правоохранительных органов и судей в понятие «крупный ущерб» включают ущерб как имущественный, так и моральный. Таким образом, учитывая положения Гражданского кодекса РФ, можно сделать вывод, что под ущербом в ч. 1 ст. 146 УК РФ должны пониматься выраженные в денежной форме нравственные страдания автора или иного правообладателя от присвоения авторства на произведение, ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции РФ), а также ущерб деловой репутации, причиненный автору (или иному правообладателю). При определении размера причиненного ущерба необходимо принимать во внимание также степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства, при этом учитывать степень нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен ущерб. Однако для признания присвоения авторства преступлением недостаточно установить размер ущерба: необходимо признать причиненный ущерб крупным. Законодатель в ст. 146 УК РФ не указал стоимостных критериев крупного ущерба, поэтому указанная категория является оценочной. Как справедливо отмечает О. А. Дворянкин, при определении крупного морального ущерба необходимо руководствоваться субъективным критерием (оценка ущерба как крупного самим автором) и принятыми в обществе оценками правил поведения в данной сфере <*>. ——————————— <*> См.: Дворянкин О. А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект. М., 2002. С. 141, 142.
Также отметим, что указание в ч. 1 ст. 146 УК РФ на возможность причинения ущерба «иному правообладателю» порождает вопрос о том, как присвоение авторства может причинить ущерб не автору, а только правообладателю, если право авторства не передается? Следует считать, что плагиат всегда затрагивает имущественную сферу интересов автора, а после его смерти — его наследников. Поэтому под «иными правообладателями» в ч. 1 ст. 146 УК РФ необходимо понимать только наследников автора, а не каких-либо иных лиц <*>. ——————————— <*> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Расширенный уголовно-правовой анализ / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М., 2004. С. 307, 308.
Незаконное использование объектов авторских и смежных прав
Диспозиция ч. 2 ст. 146 УК РФ определяет в качестве уголовно наказуемого деяния «незаконное использование» объектов авторских и смежных прав. «Право на использование произведения есть не что иное, как возможность авторов самим решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам доступа к произведению и с его использованием» <*>. ——————————— <*> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2000. С. 217.
Авторы по-разному подходят к определению круга тех действий, которые охватываются понятием «использование объектов авторского права». Однако представляется, что понятие незаконного использования авторских прав и в гражданском, и в административном, и в уголовном праве должно определяться на основе ст. 16 ЗоАП. В данной статье перечислены конкретные способы использования произведения, на которые должно быть получено разрешение автора. В литературе неоднократно поднимался вопрос о том, является ли приведенный в данной статье Закона перечень способов использования произведения исчерпывающим, как считают одни авторы, или неисчерпывающим, представляющим собой лишь типичные случаи использования произведения, как считают другие. На мой взгляд, следует согласиться с утверждением тех авторов, которые полагают, что в п. 2 ст. 16 ЗоАП исчерпывающим образом перечислены исключительные имущественные права. Если же исходить из того, что в статье перечислены лишь наиболее распространенные способы использования произведения, то мы столкнемся с невозможностью определения границ ответственности третьих лиц, использующих произведение иным, не указанным в законе, способом. Итак, в соответствии с ч. 2 ст. 16 ЗоАП под использованием объектов авторского права понимается осуществление следующих действий: воспроизведение произведения; распространение экземпляров произведения любым способом: продажа, сдача в прокат и т. д.; импортирование экземпляров произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешением обладателя исключительных прав; публичный показ либо публичное исполнение произведения; сообщение произведения (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир; сообщение произведения (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств; перевод произведения; переделывание, аранжировка или иная переработка произведения. На основе изложенного можно сделать вывод, что под незаконным использованием объектов авторского права понимается совершение в отношении их действий, предусмотренных ч. 2 ст. 16 ЗоАП, без заключения с автором или иными правообладателями авторского договора в письменной форме (в случае, когда заключение такого договора является обязательным) либо с нарушением условий такого договора. Исключением из данного правила являются случаи использования произведения в целях, указанных в ст. ст. 18 — 26 ЗоАП, использования произведения на основе принципа «исчерпания авторских прав» — ч. 3 ст. 16 ЗоАП, а также при использовании произведения, ставшего общественным достоянием. Под незаконным использованием объектов смежных прав понимается совершение в отношении их действий, предусмотренных ч. 2 ст. 37 (исполнение, постановка), ч. 2 ст. 38 (фонограмма), ч. 2 ст. 40 и ч. 2 ст. 41 (передача) ЗоАП с нарушением данного Закона, вопреки воле исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания или их правопреемников. С 11 апреля 2003 г., т. е. с момента внесения изменения в ст. 146 УК РФ, впервые уголовно наказуемыми деяниями признаются также приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Данные действия сами по себе не входят в понятие незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, однако они тесно связаны с незаконным распространением произведений. Суть понятий «приобретение», «хранение», «перевозка», «в целях сбыта» в ст. 146 УК РФ не раскрывается, и разъяснений Верховного Суда РФ по данному вопросу нет. Вместе с тем под приобретением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм необходимо подразумевать их покупку, получение в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного. Под хранением следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим нахождением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм во владении виновного (при себе, если это не связано с их перевозкой, в жилище, на складе, в магазине и других местах). Ответственность за хранение наступает независимо от его продолжительности. Под перевозкой следует понимать умышленные действия по перемещению контрафактных экземпляров произведений или фонограмм из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспортного средства. Все эти действия должны быть совершены с целью сбыта, под которым надлежит понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи контрафактных экземпляров произведений или фонограмм другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т. д.), а также иные способы распространения. Обязательным признаком преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, является то, что незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта совершены в крупном размере. В примечании к ст. 146 УК РФ указано, что данные деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 тыс. рублей. Таким образом, состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 146 УК РФ, сконструирован как формальный, т. е. ответственность предусмотрена за сам факт нарушения авторских и смежных прав, независимо от наступления каких-либо последствий. В данном случае и «стоимость произведений или фонограмм», и «стоимость прав» относятся к масштабу деяния, а не к его последствиям. На практике следователи сталкиваются с проблемой исчисления размера совершения противоправных деяний, ведь не совсем ясно, какую стоимость экземпляров произведений или фонограмм имел в виду законодатель. В связи с этим в юридической литературе и на практике имеются разногласия по данному вопросу. Одни полагают, что это стоимость контрафактных произведений или фонограмм, по которой их реализовывал нарушитель. Другие придерживаются мнения, что это средняя стоимость соответствующих им оригинальных произведений или фонограмм, по которой они реализуются в данном населенном пункте. Однако верна точка зрения о том, что это стоимость оригинальных произведений или фонограмм, установленная самим правообладателем, т. е. стоимость, по которой их реализовывает правообладатель. С понятием «крупный размер» связана и еще одна проблема. Нередко интеллектуальные пираты в своей деятельности нарушают авторские (или смежные) права сразу нескольких фирм. В этой связи возникает вопрос: размер может быть расценен как крупный, когда он образован в результате нарушений авторских (или смежных) прав нескольких правообладателей в совокупности или должен быть образован при нарушении авторских (или смежных) прав каждого конкретного правообладателя? Исходя из анализа диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ для привлечения к уголовной ответственности крупный размер может быть образован в результате нарушений авторских (или смежных) прав нескольких правообладателей в совокупности. Часть 3 ст. 146 УК РФ устанавливает более строгую ответственность за деяния, перечисленные в ч. 2 этой статьи, совершенные: группой лиц по предварительному сговору; либо организованной группой; либо в особо крупном размере; либо лицом с использованием своего служебного положения. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в его совершении участвовали два или более лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (ч. 2 ст. 35 УК РФ). Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК РФ). Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта признаются совершенными в особо крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 250 тыс. рублей (примечание к ст. 146 УК РФ). Под лицом, использующим для совершения преступления свое служебное положение, следует понимать лицо, обладающее должностными или иными служебными полномочиями, которые облегчают виновному совершение преступления. Анализируя юридическую литературу, следственную и судебную практику, можно сделать вывод, что не только по поводу объекта и объективной стороны рассматриваемых нами преступлений, но и по субъективной стороне преступлений о нарушении авторских и смежных прав имеются разногласия среди юристов. Данное утверждение относится в основном к такому признаку субъективной стороны преступления, как форма вины. Все авторы в своих трудах акцентируют внимание на том, что преступления, предусмотренные ст. 146 УК РФ, могут быть совершены только умышленно. Мы также полностью согласны с данным утверждением. Вместе с тем по вопросу о том, может ли быть совершено присвоение авторства (плагиат), т. е. преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 146 УК РФ, с косвенным умыслом, мнения юристов разделились. Ряд авторов полагает, что субъективная сторона данного преступления может характеризоваться только прямым умыслом. Другие авторы придерживаются мнения, что существует возможность совершения данного деяния как с прямым, так и с косвенным умыслом. Последняя точка зрения представляется нам наиболее верной. Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 146 УК РФ, является по конструкции материальным и предусматривает наступление общественно опасных последствий в виде крупного ущерба. Форма вины в материальных составах определяется исходя из отношения виновного к общественно опасным последствиям, т. е. к крупному ущербу в случае присвоения авторства. В данном случае умысел виновного лица, как правило, носит неопределенный характер, т. к. он не в состоянии предвидеть размер причиняемого ущерба, а тем более то обстоятельство, будет ли он являться крупным. В то же время виновный осознает общественно опасный характер своих действий, предвидит наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба или сознательно их допускает. Иначе обстоит дело с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно с приобретением, хранением, перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенными в крупном размере, т. е. преступлением, предусмотренным ч. 2 ст. 146 УК РФ. С субъективной стороны данные деяния могут быть совершены только с прямым умыслом: виновный осознает, что незаконно использует объекты авторского права или смежных прав либо совершает действия в отношении контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, и желает их совершить. Для квалификации действий виновного по ч. 2 ст. 146 УК РФ, а именно приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, необходимо установить цель сбыта соответствующих экземпляров произведений или фонограмм. Умыслом виновного также должен охватываться и такой признак совершаемого деяния, как крупный размер. Вместе с тем анализ следственной и судебной практики позволяет сделать вывод о том, что правоохранительные органы и суды не всегда в достаточной мере устанавливают в действиях нарушителя авторских и смежных прав вину как признак субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ. В соответствии с положениями Общей части УК РФ уголовной ответственности за совершение нарушения авторских и смежных прав могут подлежать только вменяемые физические лица, достигшие 16-летнего возраста.
