(Фирсов М. Л.) («Российский юридический журнал», 2010, N 4)
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СТОИМОСТИ КОНТРАФАКТНЫХ ЭКЗЕМПЛЯРОВ АВТОРСКИХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ И ПРАВ НА ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ: КВАЛИФИКАЦИОННЫЕ АСПЕКТЫ <*>
М. Л. ФИРСОВ
——————————— <*> Firsov M. L. (Vorkuta) Defying the counterfeit cost and the cost of rights to use copyright objects: qualification aspects.
Фирсов Максим Леонидович — аспирант кафедры уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ, руководитель следственного отдела по Воркуте следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Республике Коми (Воркута).
Статья посвящена проблемам определения стоимости контрафактных экземпляров авторских произведений и прав на их использование при квалификации правонарушений в сфере авторских и смежных прав. Автор подробно анализирует теоретический и практический аспекты рассматриваемой проблемы, предлагает оптимальные пути ее решения.
Ключевые слова: релиз авторского произведения, стоимость контрафактного экземпляра, объект авторского права, крупный размер, нарушение авторских прав.
The article is devoted to the problems of defying the counterfeit cost and the cost of rights to use copyright objects when qualifying offences of copyright and similar rights. The author thoroughly analyses theoretical and practical aspects of the highlighted problem, suggests the most optimal ways of its decision.
Key words: release of copyright product, counterfeit cost, object of copyright, large scale, breach of copyright.
Составы преступлений, указанных в ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, по конструкции являются формальными, т. е. окончание данных преступлений не зависит от наступления общественно опасных последствий, важен сам факт совершения виновным одного из деяний, предусмотренных в диспозициях этих норм, как минимум в крупном размере. Признак размера скорее отражает масштаб преступных деяний, а не их последствия, а также позволяет отграничить преступление от административного правонарушения и гражданско-правового деликта. Понятие «крупный размер» установлено в примечании к ст. 146 УК РФ, согласно которому деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 тыс. руб., а в особо крупном размере — 250 тыс. руб. Однако закрепленное в примечании определение понятия «крупный размер» не содержит указания на то, какую именно стоимость экземпляров произведений и фонограмм имел в виду законодатель: розничную, оптовую или себестоимость. Себестоимость контрафактной продукции значительно отличается от продажной цены. Например, себестоимость контрафактного компакт-диска составляет 6 руб., а DVD — 10 руб., при их продаже за 100 руб. В свою очередь, для правообладателя стоимость может быть как розничной, так и оптовой, которая иногда в полтора раза ниже розничной. Данная недосказанность законодателя на практике применения ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ вызывает вопрос: по каким ценам должен быть осуществлен расчет стоимости экземпляров произведений или фонограмм? Более того, в закрепленном в примечании определении не указано, как определить стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав. Установить стоимость рассматриваемых прав трудно, поскольку сама стоимость условна. Так, покупка кино-, видеофильмов у кинокомпаний в большинстве случаев осуществляется «пакетом» и стоимость одного кино-, видеофильма прямо зависит от того, какие фильмы были куплены вместе с ним. Исходя из этого, в юридической литературе высказываются предложения исключить из ч. 2 ст. 146 УК РФ признак «крупный размер». В частности, Г. О. Глухова предлагает исключить из КоАП РФ ч. 1 ст. 7.12, поскольку при изложении ч. 2 ст. 146 УК РФ без криминообразующего признака «совершенные в крупном размере» любое использование объектов авторского права и смежных прав в нарушение правил, предусмотренных в Законе об авторском праве, будет незаконным, что должно влечь за собой, при наличии заявления потерпевшего, уголовную ответственность <1>. ——————————— <1> Глухова Г. О. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 167.
Согласно данной позиции криминализация деяния не может быть поставлена в зависимость от размера приобретенного, перевозимого, сохраненного, использованного, она должна зависеть от сущности и характера деяния <2>. ——————————— <2> Филиппов П. А. Уголовно-правовая защита прав интеллектуальной собственности: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 148.
Мы поддерживаем точку зрения А. Г. Морозова, который считает, что «формализация стоимостных критериев преступной деятельности (крупного размера в ст. 146 УК РФ) позволяет определить четкие признаки разграничения преступных деяний от непреступных (ст. 7.12 КоАП РФ), совершенных в сфере интеллектуальной собственности» <3>. ——————————— <3> Морозов А. Г. Преступления в сфере авторских и смежных прав: общественная опасность и правила квалификации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8 — 9.
Как правильно отмечает Д. Липцик, «обладатель авторских или смежных прав должен иметь возможность требовать возмещения, эквивалентного прибыли, которую он мог бы получить в том случае, если бы не было незаконного использования, или максимального вознаграждения, которое он мог бы получить в том случае, если бы он разрешил использовать свое произведение» <4>. Речь идет об упущенной выгоде, которая при квалификации деяния по ч. 2 ст. 146 УК РФ берется за основу определения крупного размера. ——————————— <4> Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М., 2002. С. 492 — 493.
Подсчет упущенной выгоды по делам о нарушении авторских и смежных прав осуществляется путем умножения количества выявленных у преступника контрафактных экземпляров произведений или фонограмм на продажную стоимость одного лицензионного экземпляра произведения или фонограммы. Однако некоторые авторы не согласны с подобным определением расчета крупного размера, ссылаясь на то, что неясно, стал бы потребитель покупать продукцию по цене правообладателя <5>. ——————————— <5> Пахоменко Т. А., Юсуфов А. Ш. Правовая защита средствами прокурорского надзора интеллектуальной собственности в сфере использования средств индивидуализации. М., 2003. С. 113.
Мы категорически против такой позиции, поскольку размер — это не денежный эквивалент упущенной выгоды, а критерий общественной опасности нарушения авторских и смежных прав, объективно формализованный в примечании к ст. 146 УК РФ. Главное — стоимость нарушенных прав, а не колебания потребителя в решении о покупке той или иной продукции. Согласимся с позицией М. И. Орешкина, который предложил определять стоимость экземпляров произведений и фонограмм в соответствии с правилами, установленными ст. 424, 485 и 524 ГК РФ, т. е. исходя из стоимости, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный вид использования объектов авторского и смежных прав <6>. ——————————— <6> Орешкин М. И. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав на аудиовизуальные произведения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 15.
Итак, крупный размер целесообразно определять из розничной цены лицензионного продукта, если контрафактные экземпляры произведений или фонограмм были реализованы в розницу, а если оптом — из оптовой цены лицензионного продукта. Что касается понятия «стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав», то мы придерживаемся точки зрения Г. О. Глуховой, считающей стоимостью прав сумму, уплаченную автору, правообладателю по договору за передачу исключительных авторских прав по использованию произведения определенным способом и на определенной территории <7>. В правоприменительной практике также нет универсального подхода к ее решению. ——————————— <7> Глухова Г. О. Указ. соч. С. 132.
Наиболее распространенными формами совершения преступлений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, являются незаконные воспроизведение и распространение аудиовизуальных произведений, компьютерных программ и баз данных на различных физических носителях информации. При этом зачастую на одном физическом носителе (CD-, DVD-диске и т. д.) размещается по нескольку невзаимосвязанных авторских произведений, права на которые принадлежат одному либо разным правообладателям. Правоохранительные органы при определении стоимости контрафактных экземпляров авторских произведений руководствуются методикой, предложенной Российской антипиратской организацией по защите прав на аудиовизуальные произведения (далее — РАПО), в соответствии с которой количество контрафактных экземпляров произведений умножается на среднюю розничную стоимость одного легального экземпляра. При этом общепринятой на практике является позиция, что при наличии на одном физическом носителе нескольких не взаимосвязанных аудиовизуальных произведений, компьютерных программ либо баз данных размер содеянного следует вычислять путем умножения средней розничной стоимости одного легального экземпляра на количество контрафактных экземпляров произведений, а не на количество изъятых носителей информации. Вместе с тем на практике нет единого подхода к способу определения размера содеянного, достаточного для привлечения лица к уголовной ответственности, когда права на незаконно используемые авторские произведения принадлежат различным правообладателям. Одни суды и правоохранительные органы определяют данный размер путем сложения стоимости экземпляров произведений, принадлежащих всем правообладателям, чьи права были нарушены, а другие исходят из того, что для привлечения к уголовной ответственности необходимо, чтобы указанный в примечании к ст. 146 УК РФ размер содеянного относился хотя бы к одному правообладателю. Таким образом, при использовании последнего способа не может быть привлечено к уголовной ответственности лицо, которое, допустим, незаконно использовало объекты авторских прав, принадлежащих десяти разным правообладателям, в размере 40 тыс. руб. по отношению к каждому, хотя общий размер содеянного в данном случае составит 400 тыс. руб. С нашей точки зрения, все-таки правильнее проводить расчет крупного и особо крупного размера, основываясь на совокупной стоимости экземпляров произведений и прав на их использование, принадлежащих всем правообладателям, чьи права были нарушены. Как уже было указано, размер — критерий общественной опасности нарушения авторских и смежных прав, объективно формализованный в примечании. Поэтому главное — общая стоимость нарушенных прав, принадлежащих различным правообладателям. Безусловно, интеллектуальная собственность — категория гражданского права, занимающая обособленное положение в рамках института собственности как такового, но полагаем, что к ней применима методика определения ущерба, выработанная теорией и практикой применения института хищения в уголовном праве. Ведь ни у кого не возникает сомнений в случае привлечения к уголовной ответственности за неквалифицированную кражу (мошенничество, присвоение, растрату) лица, которое незаконно изымает либо обращает в свою пользу чужое имущество, принадлежащее разным потерпевшим, причиняя общий ущерб в сумме более 1 тыс. руб., даже если применительно к каждому потерпевшему по отдельности размер ущерба будет меньше указанной суммы. Верховный Суд РФ высказался по этому поводу следующим образом: «Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем)» <8>. ——————————— <8> О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 // Бюл. Верховного Суда РФ. 2007. N 7.
Однако данные разъяснения высшей судебной инстанции сняли не все вопросы, возникающие в правоприменительной сфере. На практике стоимость контрафактных экземпляров авторских произведений и прав на их использование в различных регионах Российской Федерации определяется по отличным друг от друга критериям, особенно это касается стоимости прав на использование объектов авторского права. На практике нет универсального подхода к способу определения размера содеянного в случае, если лицензионные экземпляры авторского произведения еще не выпущены в легальный оборот, т. е. когда контрафактные экземпляры распространяются до официального релиза авторского произведения. Одни правоприменительные органы ориентируются на стоимость прав на использование объектов авторского права, указанную правообладателем, а другие используют методику РАПО, рассчитывая размер содеянного исходя из средней розничной стоимости одного легального экземпляра. Нам представляется, что порядок расчета, используемый в последнем случае, ошибочен и не должен применяться. Во-первых, зачастую стоимость легального экземпляра авторского произведения бывает еще не определена правообладателем на момент распространения контрафактных экземпляров. Во-вторых, в указанном случае речь идет именно о стоимости прав на использование объектов авторского права, а не о стоимости экземпляров произведений. В-третьих, общественная опасность и характер последствий для правообладателя в рассматриваемой ситуации гораздо существеннее, поскольку срывается официальный релиз произведения, нарушаются права на обнародование, воспроизведение, распространение, импорт и т. д. комплексно либо по отдельности. В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 предлагается при необходимости устанавливать стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем). Эти рекомендации Пленума представляются единственно верными. Мы считаем, что при определении стоимости прав на использование объектов авторского права в первую очередь следует обращаться к правообладателю с требованием о предоставлении экономически обоснованного расчета данной стоимости, которая должна слагаться из затрат на приобретение исключительных авторских прав по использованию произведения определенным способом и на определенной территории, затрат по локализации, оформлению, рекламе и подготовке авторского произведения к релизу, — в той их части, которая эквивалентна характеру и объему нарушенных прав. Если же правообладатель не может установить такую стоимость либо есть сомнения в обоснованности представленного им расчета, необходимо проводить соответствующую судебную экспертизу. Таким образом, полагаем, что рассмотренные в настоящей статье проблемы должны быть устранены путем дальнейшей последовательной регламентации анализируемых правоотношений на законодательном и правоприменительном уровнях в целях унифицированного применения ст. 146 УК РФ при осуществлении уголовного преследования на территории нашего государства, которое находится еще только в самом начале длинного пути борьбы с интеллектуальными «пиратами».
