Пожарская Юлия Владимировна, аспирант, преподаватель кафедры «Теория и история государства и права» по специальности 12.00.01 (теория и история государства и права) Российского государственного социального университета.
В статье рассматривается история нотариата в Германии в периоды Позднего Средневековья, Нового и Новейшего времени. В России — с момента употребления в 1729 году термина «нотариус» до настоящего времени. Дан обзор эволюции понятия «нотариат» в нормативно-правовых актах, касающихся организации нотариата в России и Германии.
Ключевые слова: нотариат, нотариус, нотариат в Германии, российский нотариат, история нотариата.
The concept and role of notariate in the Russian and German legal systems
Yu. V. Pozharskaya
The article considers the history of notariate in Germany in the periods of Late middle ages, Modern and Contemporary ages. History of Russian notariate since 1729 when was used the term «notary». There is given the review of evolution «of the concept notariate» in the important legislative acts and the bills concerning the organization of a notariate in Germany and Russia.
Key words: notarial system, notary, Notariate in Germany, Russian notariate, history of the notariate.
Впервые в Германии должность нотариуса была введена Карлом Великим в IX веке. Это были писцы при аббатах, епископах и графах [1].
С IX по XV в. роль германского нотариуса в общественной жизни была незначительная. Восприятие его лишь в качестве писаря не привлекало особого интереса к данной профессии, не говоря уже о научном обосновании понятия «нотариус» и правовой оценке его роли.
В России термин «нотариус» впервые встречается в XVIII веке в Вексельном уставе 1729 года как лицо, осуществляющее протест векселя. Развитие института нотариата сдерживало крепостное право, а также возможность осуществления нотариальных действий площадными подьячими и различными государственными органами.
Соответственно появление должности нотариуса произошло в Германии на девять веков раньше, чем в России.
Законодательное закрепление нотариальной деятельности в Германии произошло в 1512 г. Максимилианом I было принято Имперское положение о нотариате. Статья 15 RNO определяла нотариуса как «служителя общему благу, который выполнял необходимую и полезную службу»[2]. В соответствии с Положением раскрывался смысл служения нотариуса, который заключался в составлении общественного документа определенной формы. Нотариус стал гарантом сделки.
Государственность Германии с ее характерными для того времени чертами — феодальной раздробленностью, слабой централизованной властью, партикулярностью права — помешала Положению реализоваться и стать общеобязательным. Это привело к формированию местных нотариальных систем.
В Пруссии Фридрих II в результате реформирования судебной системы в 1780 — 1781 гг. и ликвидации адвокатуры и нотариата передал функции адвоката и нотариуса государственному служащему — юстиц-комиссару. Это заложило первоначальную форму существующего сегодня в Германии института «адвоката-нотариуса».
В Баварии роль нотариуса была незначительна, его функции были переданы судам. Подобная ситуация сложилась и в некоторых других землях.
На территориях левобережья Рейна в результате их оккупации французами в 1798 году был организован нотариат в соответствии с французским Декретом от 6 октября 1791 года «Об организации нотариата» и Законом от 25 Вантоза XII года. Эти прогрессивные, с точки зрения развития нотариата, правовые акты определили нотариуса как публичного служащего, который придает характер подлинности и аутентичности актам от лица государственной власти [3].
Первая попытка дать определение термину «нотариус» была предпринята под влиянием французского права в Нотариальном кодексе герцогства Берг 1811 года. В ст. 1 термин «нотариус» был сформулирован следующим образом: «Нотариусы считаются государственными служащими, профессиональная деятельность которых заключается в том, чтобы оформлять документы в виде официальных актов, датировать их, хранить их у себя и предоставлять их официальные копии» [4].
К середине XIX века на территории Германии сложились 3 различные нотариальные системы: французская, где нотариус был независимым, прусская, где юстиц-комиссар был адвокатом и нотариусом и находился на государственной службе, государственная, где нотариальные функции осуществлялись судебными чиновниками [5].
С приходом к власти в 1933 года национал-социалистов состоялась попытка унификации нотариальной системы. Новая власть видела нотариат как систему органов, строго выстроенных по принципу фюрерства. Это предполагало лишение нотариусов властных полномочий и приоритет интересов единого немецкого народа над собственными интересами и интересами профессионального объединения [6]. Таким образом, институт нотариата виделся как государственный орган, подчиняющийся исключительно государству.
В 1937 году было принято Имперское положение о нотариате (RNO), которое определило нотариуса как правозащитника в сфере профилактического судопроизводства. На наш взгляд, это законодательное понятие далеко от того, которое могло бы раскрыть содержание профессии нотариуса, и требовало дополнительного разъяснения. Его можно найти у К. Вольперса, который считал, что слово «правозащитник» вмещало в себя два понятия. В первую очередь правозащитник — это представитель интересов единого немецкого народа. Беспристрастность и честность при исполнении своих обязанностей — вот основные характеристики профессии правозащитника, на которых следует сделать акцент [7]. Кроме того, понятие «правозащитник» выражало образ мышления, который лежал в основе новой правовой системы тоталитарного государства, признающего принадлежность естественных, неотъемлемых и других прав за представителями исключительно титульной (немецкой) нации.
С нашей точки зрения, данное определение точно характеризовало профессию немецкого нотариуса как тесно связанную с адвокатской и судейской в связи с особым историческим путем развития института нотариата в Германии.
В России законодательное закрепление нотариальной деятельности случилось в 1866 году в Положении о нотариальной части, которое устанавливало нотариусов и старших нотариусов для осуществления нотариальной деятельности.
Положение о нотариальной части не содержало понятия «нотариат», вместо этого термина употребляется «нотариальная часть», определение которой не раскрывалось в вышеназванном законодательном акте. Понятие «нотариус» было дано через нотариальную деятельность. Так, ст. 1 Положения гласила: «Заведование нотариальной части поручается нотариусам и стоящим при нотариальных архивах старшим нотариусам» [8]. Под заведованием нотариальной частью понимался круг действий нотариусов, который определялся статьей 65 Положения.
Существенным недостатком института нотариата того времени было отсутствие системы и обеспечения жизнедеятельности, то есть не было нотариальных палат, советов для внутренней самоорганизации нотариальной деятельности и возможности обмениваться опытом. Слабый контроль и отсутствие наблюдения со стороны окружных судов за нотариусами создавали им условия для нарушения законодательства в процессе их деятельности.
Законодательное закрепление термина «нотариат» в Германии произошло в 1952 году. Постановление об организации и деятельности государственного нотариата ГДР определило нотариат как орган, осуществляющий правосудие, оформляющий гражданские правоотношения, придавая им законность на всей территории государства, укрепляя демократические принципы. Нотариат ГДР был организован по принципу советской модели нотариата. Закон от 16 ноября 1956 года «О государственном нотариате ГДР» определял структуру, функции и деятельность нотариата. В ст. 1 Закона были закреплены принципы государственного нотариата, подчеркивалось, что «нотариат призван к обеспечению и укреплению народно-демократического строя и социалистической законности и имел своей задачей оказание юридической помощи государственным учреждениям, общественным организациям и гражданам во всей области гражданско-правового оборота» [9].
Нотариус защищал в первую очередь государственные интересы. Нотариус мог отказать в совершении нотариального действия, направленного против идеологической политики Правительства ГДР. Нотариусу в первую очередь отводилась роль блюстителя социалистической законности.
В 1961 г. в ФРГ было принято Федеральное положение о нотариате, которое действует по настоящее время, где нотариат определили как «публичную должность для засвидетельствования юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия».
Определение понятия нотариуса содержится в § 1 разд. 1 части 1 Федерального положения о нотариате: «…в качестве независимых носителей публичной должности по засвидетельствованию юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия в землях назначаются нотариусы» [10].
В России после Октябрьской революции, когда частная собственность стала рассматриваться как одна из причин социального неравенства, происходит снижение гражданского оборота практически до минимума. Это определило нотариат на одно из последних мест в системе государственных органов. В 1922 г. Положение о государственном нотариате устанавливает государственные нотариальные конторы. Нотариус становится государственным служащим. Роль нотариата заключалась в осуществлении государственного контроля над гражданским оборотом в части, касающейся сделок государственных органов с частно-капиталистическими элементами. Термин «нотариат» раскрыт не был.
Только в 1973 г. в Законе о государственном нотариате термин «нотариат» определялся через задачи, осуществляющиеся институтом нотариата. Задачами государственного нотариата являлись охрана социалистической собственности, прав и законных интересов граждан, государственных учреждений, укрепление социалистической законности и правопорядка, предупреждение правонарушений путем правильного и своевременного удостоверения договоров, оформления наследственных прав, совершения исполнительных надписей и иных нотариальных действий [11].
Природа советского нотариата характеризуется прежде всего тем, что нотариат являлся государственным органом. Значение государственного нотариата в СССР было невелико, так как советский гражданский оборот протекал в рамках, установленных государственным законом, и не имел потенциала для увеличения или развития.
В 1993 г. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате установили частную форму нотариата. Согласно ст. 1 Основ нотариат призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, конституциями республик в составе России, Основами законодательства о нотариате защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации [12]. Но закон не дает определение правового института «нотариат».
Сравнительный анализ институтов германского и российского нотариата указывает на то, что:
во-первых, в Германии институт нотариата имеет более длительную историю, законодательное закрепление получил в XVI веке. С конца XVIII века уделяется пристальное внимание изучению и развитию института нотариата. Это вызвано быстрым ростом экономических отношений и потребностью в унифицированном правовом институте, способном обеспечить безопасность контрагентов. Именно бурный процесс унифицирования германского нотариата в конце XIX — начале XX века позволил сформировать в середине XX века отражающее суть понятие института нотариата Германии;
во-вторых, в России долгое время отношение к институту нотариата было второстепенным. Это подтверждается тем, что законодатель определял нотариат через его деятельность, задачи или цели, что умаляло его значение. Пренебрежение этим правовым институтом было вызвано прежде всего государственной идеологией и в Российской империи, и в СССР, где во главу ставили интересы государства, а не индивида. В Российской империи институт нотариата был чужеродным европейским правовым элементом, который законодатели не смогли преобразовать и надлежаще внедрить в правовую систему;
в-третьих, в Советском Союзе произошло рождение российского института нотариата, хотя и не было сформировано терминологическое определение. Появился собственный, самобытный институт, который соответствовал задачам социалистического государства для поддержания законности гражданского оборота, так как западная (латинская) модель признавалась буржуазной, неприемлемой для советского общества;
в-четвертых, с точки зрения исторического развития институтов нотариата России и Германии, а также их правовой природы, невозможно применить к российскому нотариату характеристику, предусмотренную законодательством Федеративной Республики Германия, как института превентивного правосудия.
Так как, на наш взгляд, превентивное правосудие не совсем приемлемо к определению российского нотариата по той причине, что закон не наделяет нотариальные акты абсолютной доказательной силой, в отличие от судебных.
Что касается термина «правосудие», то он равнозначен термину «право на суд». Но у российского нотариуса нет соответствующей компетенции.
С нашей точки зрения, российский нотариат — это система организации нотариальной деятельности, связанной с совершением и свидетельствованием актов, обеспечивающих правовую защищенность граждан и договорную свободу на территории Российской Федерации.
Нотариус — должностное лицо, имеющее высшее юридическое образование и уполномоченное государством придавать составляемым им документам юридическую силу, руководствуясь в процессе своей деятельности правовыми и нравственными нормами.
Библиография
1. Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / Пер. с фр. И. Г. Медведева. 4-е изд. М., 2001. С. 38.
2. Reichsnotariatsordnung 28.08.1512 // Schubert W. Geschichte des notariats und notariatsrechts in Deutschlahd. Baden-Baden, 2009. S. 205.
3. Schmoeckel M., Schubert W. Handbuch zur geschichte des notariats der europaischen traditionen. Nomos. Baden-Baden, 2009. S. 158.
4. Schubert W. rech in Deutschland zu beginn des 19. jahrhunderts. , 1977. S. 564.
5. Пожарская Ю. В. Понятие нотариата и оценка его роли в германской правовой системе // Право и государство: теория и практика. 2012. N 9. С. 33 — 34.
6. DNotZ 1933. S. 325.
7. Frank H. Handbuch recht und gesetzgebung. , 1935. S. 1543.
8. Положение о нотариальной части от 14 апреля 1866 года, разъясненное и дополненное / Под ред. Н. Мартынова. СПб., 1895. С. 1.
9. Das Gesetz » die staatliche notare DDR». Gesetzblatt teil I Nr. 105. Berlin. Ausgabetag: 24. November 1956. S. 1288.
