(Буркова А. Ю.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2009, N 1)
ЭСКРОУ-СЧЕТА: ПЕРСПЕКТИВЫ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
А. Ю. БУРКОВА
Буркова Анастасия Юрьевна, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
Последние несколько лет в российской прессе все чаще можно встретить словосочетание «эскроу-счета». Что такое «эскроу-счета»? Где они используются? Есть ли будущее у таких счетов в России?
Определение эскроу-счетов
Эскроу-счет — это счет, перевод денег/имущества с которого осуществляется при наступлении определенных обстоятельств или выполнении определенных обязательств. Эскроу-счета также иногда называют счетами «условного депонирования», «залогового депозита» (можно встретить и другие определения). Схема эскроу-счетов обычно выглядит следующим образом:
Лицо, которое Эскроу-агент < внесло денежные средства/имущество
> Бенефициар
Схема работает следующим образом. Одна сторона вносит деньги/имущество эскроу-агенту. Эскроу-агент держит депозит эскроу до наступления определенного события или исполнения обязательств. Бенефициар имеет возможность получить денежные средства/имущество только при соблюдении заранее оговоренных условий. Все эти условия обговариваются при передаче денег или иного имущества эскроу-агенту. В случае неисполнения условий договора бенефициаром эскроу-агент при наступлении оговоренного срока возвращает сумму вклада лицу, которое перевело денежные средства/имущество. Лицо в качестве эскроу-агента действует как доверительное лицо с равными обязанностями по отношению ко всем сторонам, которые имеют интерес в имуществе, переданном в эскроу. Поэтому в качестве эскроу-агентов выступают независимые организации, которые не имеют интереса в сделке. В связи с этим, например, эскроу-агент не может поддерживать только какую-либо одну из сторон или оказывать/предлагать помощь одной из сторон. Вместо этого эскроу-агент, если в его качестве действует юрист, должен посоветовать сторонам другого юриста, который мог бы помочь им в разрешении спора. Услуги эскроу-агента часто оказывают финансовые организации, юристы, нотариусы. В некоторых государствах деятельность эскроу-агентов подлежит обязательному лицензированию. Интересно, что на Западе в связи с распространенностью института «эскроу-агента» существует их специализация. Часто специализированные эскроу-агенты готовятся в таких областях, как недвижимость, страхование, налоги, наследство. Необходимость такой специализации обусловлена тем, что функции эскроу-агентов очень тесно связаны с исследованием прав и обстоятельств, наступление которых обязывает эскроу-агентов переводить денежные средства/имущество бенефициарам. А кто как не специализированные организации могут сделать это? Эскроу-агент осуществляет следующие функции: — готовит необходимые инструкции от обеих сторон, получает необходимые документы и денежные средства; — определяет процент, налоги и т. п.; — проверяет чеки, если они предоставляются; — закрывает сделку при осуществлении всех необходимых обязанностей сторон по договору; — оплачивает платежи в размере, в котором его уполномочили стороны; — предоставляет обеим сторонам отчет о переводе денежных средств; — информирует стороны о прогрессе сделки; — иное. Однако основная обязанность эскроу-агента — обеспечить безопасность переданного имущества в эскроу. Если это деньги, то они должны быть положены на депозиты на специальный банковский счет, который отделен от счетов агентов. Эскроу-агенты могут предоставлять свои услуги как возмездно, так и безвозмездно. Если эскроу-агент получает вознаграждение за свои услуги, такое вознаграждение или расходы эскроу-агента должны быть четко прописаны в договоре эскроу. Оплата эскроу-агента обычно распределяется между двумя сторонами, однако стороны могут установить, что только одна определенная конкретная сторона платит такое вознаграждение и компенсирует убытки эскроу-агента. Нарушение эскроу-агентом соглашения, на основании которого он администрирует эскроу-счет, может влечь за собой применение дисциплинарных процедур, наложение штрафа, оплату компенсации и, наконец, лишение права вести определенную деятельность, например лишение права действовать в качестве юриста, отзыв лицензии страхового агента и т. д. Таким образом, как мы видим, санкции, применяемые к эскроу-агентам, достаточно серьезные и по этой причине в обществе существует доверие к эскроу-агентам. Хотя существуют определенные организации, которые незаконно ведут эскроу-счета, особенно те, которые работают через Интернет, и International Chamber of Commerce’s Financial Investigation Bureau (FIB) уже предупреждала потребителей и компании, что надо быть особенно осторожными при работе с лицами, которые заявляют, что они работают как эскроу-агенты через Интернет, так как часть из них может работать недобросовестно без получения требуемых разрешений. Следующим лицом в отношениях эскроу-счетов является бенефициар. Бенефициаром может быть продавец. Это лицо передает подписанные договоры эскроу-агенту, предоставляет иные требуемые документы, например страховые полюсы, гарантии на продаваемое имущество и т. д. Интерес бенефициара — переложить ведение сделки на специалиста, чтобы каждое условие сделки было соблюдено и чтобы лицо, которое платит, не получило право собственности на имущество, пока такое лицо не уплатило покупную цену или выполнило обязательства по обеспечению сделки. В качестве лица, которое перечисляет денежные средства, может выступать покупатель и т. д. Обязательства такого лица включают перечисление денежных средств эскроу-агенту, сообщение эскроу-агенту условий, на которых вторая сторона может получить денежные средства, исполнение иных обязанностей по договору. Если со стороны этого лица еще участвует кредитор, то именно он перечисляет денежные средства эскроу-агенту. Лицо, предоставляющее денежные средства, заинтересовано, чтобы сделка была осуществлена в соответствии с его инструкциями, чтобы средства не были выплачены бенефициару до той поры, пока сделка не закончена. При использовании эскроу-агента обычно заключается договор, описывающий условия, которые должны быть удовлетворены до того, как деньги будут перечислены в пользу бенефициара. Соглашение устанавливает условия соответствующей сделки, в отношении которой производится оплата. Соглашение обычно содержит следующую информацию: — имена и адреса всех сторон; — денежная сумма, переданная на эскроу; — название и адрес банка, где денежные средства в эскроу будут храниться, а также название и номер банковского счета; — обязан ли эскроу-агент использовать только счета, на которые начисляются проценты, и как распределяются проценты, полученные по денежным суммам; — обязанности эскроу-агента, в том числе в случае, если условия договора эскроу не выполняются; — инструкции эскроу-агенту осуществлять какие-то платежи, такие, как налоги и т. п., из переведенной суммы; — условия, которые должны наступить или быть выполнены перед эскроу-агентом для выпуска денежных сумм; — время для выполнения этих условий; — в какой форме должен быть представлен документ — письменной или устной — для выпуска денежных средств; в каком виде должен быть подготовлен этот документ; — в каком виде и с какой периодичностью предоставляется отчетность от эскроу-агента; — право, которое регулирует договор, и судебная юрисдикция. В связи с тем, что эскроу-агент действует в соответствии с инструкциями и не может превышать их, большое значение имеет четкое и правильное установление таких инструкций.
Использование эскроу-счетов
Эскроу-счета применяются в разных отраслях. Очень часто они используются при передаче недвижимости. Например, лицо, которое находится за границей, желает продать свою собственность в другой стране. Принимая во внимание, что точный механизм продажи согласован, однако документы должны быть заверены, в этом случае может заключаться эскроу-договор, по которому деньги выплачиваются продавцу при оформлении документов в должной форме. Эскроу-счета также могут использоваться в торговых сделках, когда должна поступить партия груза. Вместо аккредитива деньги помещаются на эскроу-счета, и при выполнении продавцом контрактных обязательств к удовлетворению продавца, что может включить проведение независимой оценки сервеером, деньги выплачиваются продавцу. Другие примеры использования эскроу включают расчеты при нанесении вреда здоровью или при выплате по судебным делам; соглашения при разделе имущества по семейным делам; при оптовой продаже бизнес-активов эскроу обеспечивают должную уплату налогов и долгов. Эскроу используются и при потребительских сделках, например при внесении авансов за автомобили, оплате участия в оздоровительных и иных клубах и т. д.
Эскроу-счета в России
На настоящий момент вопрос эскроу-счетов в российском праве прямо не урегулирован. Однако действующее законодательство делает невозможным открытие таких счетов по следующим основным причинам: — владелец счета вправе свободно (без ограничения) распоряжаться денежными средствами на счете (ст. ст. 845 и 858 Гражданского кодекса РФ); — владелец счета вправе в любое время закрыть банковский счет (ст. 859 Гражданского кодекса РФ); — установлена очередность списания денежных средств со счета, которая не может быть изменена согласием сторон (ст. 855 Гражданского кодекса РФ); — операции по банковскому счету составляют банковскую тайну, которую запрещено раскрывать третьим лицам (ст. 857 Гражданского кодекса РФ). Для введения возможности использования эскроу-счетов в России указанные ограничения для такого рода счетов должны быть отменены. Также требуется внесение изменений в следующие законодательные акты: Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы «О несостоятельности (банкротстве)», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «О банках и банковской деятельности», «Об исполнительном производстве», «О судебных приставах». Кроме того, если эскроу-счета будут введены на российском рынке, то стоит при подготовке соответствующего законодательства и (или) в судебной практике принимать во внимание следующие вопросы: ответственность эскроу-агента, в том числе при неправомерных действиях сторон и банков, в которых эскроу-агенты открывают счета; кто несет риски потерь, если имущество, переданное эскроу-агенту, было утеряно или повреждено; когда должно переходить право собственности на имущество; стороны, которые могут действовать в качестве эскроу-агентов; место эскроу-счетов в рамках иных счетов; возмездность таких счетов; соотношение режима таких счетов с законодательством об отмывании денежных средств; действительность основных контрактов при невыполнении эскроу-соглашений. В настоящий момент подготовлен только законопроект о номинальных счетах — «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части регулирования номинальных банковских счетов). Согласно этому законопроекту вводится специальный номинальный банковский счет. Режим такого номинального банковского счета следующий: — номинальный банковский счет открывается банком клиенту (владельцу счета) для проведения операций с денежными средствами, не являющимися денежными средствами клиента (владельца счета). В договоре номинального банковского счета должны быть указаны: лицо, являющееся владельцем денежных средств, находящихся на номинальном счете, и (или) лицо (лица), в адрес которого должны быть перечислены денежные средства, находящиеся на номинальном счете (выгодоприобретатель); — сведения, составляющие банковскую тайну, в отношении номинального счета могут быть предоставлены третьим лицам (например, выгодоприобретателю); — в отношении номинальных счетов возможны ограничения прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете; — обращение взыскания по долгам должника на денежные средства, находящиеся на номинальном банковском счете (счетах), владельцем которого является должник, не допускается. Номинальные счета в соответствии с законопроектом призваны служить для расчетов при сделках с недвижимостью. Какие же инструменты, взаимозаменяющие эскроу-счета, сейчас действуют в России? Представляется, что это аккредитив, банковская ячейка и банковская гарантия. Действительно, схема работы аккредитива близка к схеме работы эскроу-счетов. Деньги выплачиваются только при выполнении определенных условий бенефициаром. Разница в том, что в аккредитивных отношениях стороной является банк, а при эскроу счет открывается в банке на имя эскроу-агента, который получает деньги на свой счет и потом их переводит кому нужно. Еще разница в том, что с эскроу-агентом заключается договор об условиях перечисления средств/выдачи документов, куда можно включить любые сложные условия, а с банками и аккредитивами возможность включения различных условий на практике сильно ограничена. Эскроу-агент может также оперировать любым имуществом, а банки при аккредитивах — только деньгами. В качестве определенной замены эскроу-счетов может использоваться платежная гарантия, оплата по которой также происходит при выполнении определенных условий. Также аналогичный механизм можно сконструировать на основании договора об аренде банковской ячейки. В этом случае в договоре будет указано, в какой момент у кого из участников сделки может быть доступ к ячейке и при предъявлении каких документов. Например, при купле-продаже недвижимого имущества продавец будет иметь доступ к банковской ячейке, в которой находятся денежные средства, при предъявлении паспорта и зарегистрированного договора купли-продажи. В случае неявки продавца в течение указанного выше периода времени вместе с указанными документами доступ к ячейке имеет только арендатор (покупатель). Чтобы обезопасить продавца от возможной недобросовестности покупателя, в период после открытия банковской ячейки и до окончания периода, когда покупатель должен выполнить соответствующие условия, арендатор не имеет права самостоятельного доступа к ячейке, только совместно с продавцом. Досрочное расторжение договора производится только с согласия обеих сторон и банка. Необходимо отметить, что хотя эскроу-счета в России отсутствуют, существуют некоторые похожие счета, которые прямо регулируются законодательством. Это счета доверительного управляющего и счета брокера, имущество клиентов которых обособлено от имущества доверительного управляющего или брокера. Однако же брокер и особенно доверительный управляющий имеют большую свободу по таким счетам, чем эскроу-агент, который действует в соответствии с четкими инструкциями. Преимущество же эскроу-счетов, в том числе, что по ним удобно оформлять залог денежных средств, так как есть четкий механизм контроля над поступающими и уходящими денежными средствами. На настоящий момент российское законодательство не регулирует эскроу-счета. Несомненно, что через какое-то время они будут использоваться в России. На это, в частности, указывают первые попытки российского законодателя ввести эскроу-счета в отношении сделок ипотеки. Пока же российские стороны могут использовать конструкции, похожие на конструкцию эскроу-счетов, такие, как аккредитив, банковские ячейки и платежные гарантии.
