(Железняков Ю. Г.) («Российский следователь», 2007, N 23)
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Ю. Г. ЖЕЛЕЗНЯКОВ
Железняков Ю. Г., старший преподаватель кафедры уголовного права и процесса юридического факультета Елецкого государственного университета им. И. А. Бунина.
Состояние преступности в России на современном этапе характеризуется не только ее количественным ростом, но и совершенствованием профессионализма и организованности преступных формирований. Правоохранительные органы и спецслужбы постоянно сталкиваются со все более изощренными приемами и методами сокрытия преступлений, с активным противодействием со стороны преступников. Уровень преступности в нашей стране сегодня приближается к самым высоким мировым показателям. Одним из самых эффективных средств борьбы с преступностью была и остается оперативно-розыскная деятельность (далее — ОРД) как один из видов государственной правоохранительной деятельности. Негативные тенденции динамики и структуры преступности предъявляют высокие требования к повышению эффективности работы органов внутренних дел и спецслужб по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений. Нагрузка разрешения названных вопросов ложится главным образом на их оперативные аппараты, чья деятельность определяется в основном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» <1> и соответствующими ведомственными нормативными актами, изданными на его основе. ——————————— <1> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» // Российская газета. 1995. 18 авг.
Вместе с тем оперативно-розыскные возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе используются еще далеко не в полной мере. Не в последнюю очередь это объясняется несовершенством правового регулирования ОРД. Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности регулируемых им общественных отношений, не лишено существенных недостатков. Основные из них сводятся к пробельности правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей российского права, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. В этой связи хотелось бы остановиться на некоторых важных проблемах, требующих первоочередного решения. Одной из них является проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. В соответствии с Федеральным законом об ОРД зачастую правоохранительные органы располагают обширным конфиденциальным материалом, содержащим прямые свидетельства деятельности организованных криминальных сообществ и совершаемых ими преступлений. Однако в уголовном судопроизводстве эти ценнейшие сведения практически не используются, поскольку сами по себе они не могут быть ни поводом, ни основанием к возбуждению уголовного дела, ни тем более бесспорным процессуальным доказательством. Так, согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам лишь в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Поэтому, чтобы воспользоваться материалами ОРД в интересах уголовного судопроизводства, органы дознания вынуждены вводить их в первую стадию уголовного процесса посредством рапорта лица, непосредственно причастного к проведению оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), поскольку ст. 140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации <2> (далее — УПК РФ) с определенной натяжкой позволяет рассматривать такой документ в качестве повода, а его содержание — в качестве основания к возбуждению уголовного дела. В ст. 89 названного законодательного акта, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве. В частности, в ней говорится, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Следовательно, если строго придерживаться требований УПК, то и другие результаты оперативно-розыскной деятельности с точки зрения ст. 74 и ст. 75 доказательственной значимости лишены. Так, в ст. 74 перечень допускаемых доказательств не содержит такого, как «результаты оперативно-розыскных мероприятий» или «оперативно-розыскная информация». С долей условности их можно отнести к «иным документам», но п. 3 ч. 2 ст. 75 гласит, что к недопустимым доказательствам относятся «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса», поскольку получены они не в результате процессуальных действий. ——————————— <2> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4921.
Итак, несмотря на совпадение содержания и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий с одноименными следственными действиями, а также на порядок их документирования, оперативные данные зачастую оказываются необоснованно невостребованными. В специальной литературе по теории оперативно-розыскной деятельности в этой связи высказываются следующие суждения: — оперативно-служебные документы, удостоверяющие факт проведения и результаты ОРМ, нельзя использовать в качестве такого самостоятельного вида доказательств, как «иные доказательства»; — возможен особый конфиденциальный допрос оперативных работников и вхождение добытой информации в уголовный процесс только через их показания. Эти точки зрения радикальны и означают две крайности в процессуальном использовании оперативно-розыскной информации, поэтому наиболее выгодным выходом из данного положения представляется подготовка и проведение на основе таких сведений других ОРМ или следственных действий, результаты которых могут беспрепятственно попасть в уголовный процесс. Причем они могут не только качественно улучшить тактику последующих следственных и оперативно-розыскных действий, но и указать, какие именно и в отношении кого их необходимо произвести. В итоге из всей совокупности ценнейшей первичной информации о преступлении и преступнике в сферу уголовного судопроизводства просачивается лишь та их мизерная часть, которая получена по возбужденному уголовному делу, и то при производстве единственного в УПК РФ следственного действия — контроль и запись переговоров (ст. 186). Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными. Отсутствие в УПК норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому в процессуальной науке еще сохранился перманентно тенденциозный подход к результатам оперативно-розыскной деятельности, заключающийся в недоверии к ним как к сведениям, полученным путем возможных нарушений закона. По мнению многих практических работников, четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы вводить ее в уголовный процесс непосредственно из «первых рук». Второй важнейшей на сегодняшний день проблемой является проблема уголовной ответственности и правовой защиты субъектов ОРД — физических лиц, совершивших преступления при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий. Ее злободневность предопределена как объективной сложностью общественных отношений, участниками которых являются указанные лица, так и недостаточной урегулированностью вопросов их правовой защиты. Закон об ОРД, по существу, лишь ее декларирует, а всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. В. Л. Ильиных и В. Ю. Алферов <3> считают, что важной новеллой Закона было закрепление возможности вынужденного причинения оперативным работником или лицом, оказывающим ему содействие, вреда правоохраняемым интересам, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также безопасности общества и государства от преступных посягательств». Указанная норма в основном согласуется с положениями ст. 39 «Крайняя необходимость» и ст. 41 «Обоснованный риск» Уголовного кодекса Российской Федерации <4> (далее — УК РФ), но не нашла в них дальнейшего развития. ——————————— <3> Ильиных В. Л., Алферов В. Ю. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный закон // Вопросы применения Федерального закона об ОРД: Сборник Омского юридического института МВД России. Омск, 1988. С. 54 — 63. <4> Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25. Ст. 2954.
Между тем практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам. Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса. С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <5> считают, что механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам. ——————————— <5> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Проблемы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Статьи и доклады. М.: ВНИИ МВД России, 2002. С. 8.
В настоящее время законодательство не оставляет никаких надежд на снисхождение ни сотрудникам оперативных подразделений, ни лицам, оказывающим им содействие на конфиденциальной основе, совершившим преступления в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Поэтому данная категория лиц при внедрении их в преступное сообщество уже автоматически становится субъектами преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ и никак не защищается от уголовного преследования, а привлекается к ответственности на общих основаниях. Аналогичная ситуация возникает и в отношении вышеназванных субъектов ОРД, совершивших иные преступления. В ч. 4 ст. 18 говорится, что «лицо из членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, будучи привлеченным к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД, активно способствующее раскрытию преступлений, возместившее причиненный ущерб или иным способом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности». Данное положение имеет стратегическое значение для борьбы с организованными группами и сообществами. Фактически оно носит декларативный характер, так как ни в одной из статей Особенной части УК РФ не назван такой субъект, как сотрудник оперативного подразделения или лицо, оказывающее ему содействие на конфиденциальной основе. В юридической литературе встречается мнение, что названной выше оперативно-розыскной норме соответствует ст. 75 УК РФ, определяющая возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Но при их сопоставлении просматриваются определенные разночтения, которые заключаются в том, что: ст. 75 УК РФ может быть применена только к лицу, впервые совершившему преступление; от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести; рассматриваемая категория лиц может быть освобождена от уголовной ответственности при условии добровольной явки с повинной. Кроме того, текст ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД не имеет аналога в ст. ст. 34, 35, 209 УК РФ. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Ряд западных стран, а также некоторые государства СНГ и Балтии предоставляют субъектам оперативного внедрения определенную свободу действий (дискреционные полномочия). Например, в США решен «самый важный в правовом плане вопрос о допустимости совершения внедренным сотрудником правонарушения и освобождение его от уголовной ответственности за эти действия, формально подпадающие под признаки состава преступления» <6>. На основании Инструкции Генерального атторнея по тайным операциям ФБР 1987 г. такого рода действия допускаются и могут быть разрешены в случаях, когда необходимо: получить информацию или доказательства, имеющие первостепенное значение для привлечения подозреваемых к уголовной ответственности; поддержать достоверность «легенды» в глазах лиц, деятельность которых расследуется; предупредить опасность для жизни или здоровья людей или избежать этой опасности <7>. ——————————— <6> Смирнов М. П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. М.: Экзамен, 2002. С. 211 — 212. <7> Там же.
С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <8> также считают, что при всей сложности законодательной реализации этого опыта в условиях современной России от его использования вряд ли стоит отказываться, поскольку закрепленный в Законе об ОРД, по образной оценке некоторых экспертов, «нулевой вариант» в значительной степени сковывает разведывательные возможности такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативное внедрение, и оперативно-розыскной деятельности в целом. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (далее — ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания. ——————————— <8> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Указ. соч. С. 3, 8.
Максимальный эффект данного оперативно-розыскного мероприятия будет достигнут при наделении его исполнителя правом на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. Подводя итог вышеизложенному, можно сделать определенный вывод. Для того чтобы возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе одной из функций уголовной юстиции — оперативно-розыскной — использовались с наибольшей эффективностью, необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в оперативно-розыскное законодательство, в Уголовно-процессуальный и Уголовный кодексы Российской Федерации, а также в ведомственные нормативные акты.
