(Бугров Л. Ю.) («Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2010)
ПОСТОЯННЫЙ ПЕРЕВОД НА РАБОТУ К ДРУГОМУ РАБОТОДАТЕЛЮ
Л. Ю. БУГРОВ
Бугров Леонид Юрьевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ, заведующий кафедрой трудового права и социального обеспечения Пермского государственного университета.
В юридическом явлении постоянного перевода на работу к другому работодателю смешиваются воедино перевод работника, обычно свидетельствующий об изменении трудового договора, и прекращение трудового договора. Сразу же нужно признать: скорее всего, в современной ситуации вне дифференциации российского трудового законодательства это рудимент советского трудового права, ныне потерявший свою общую актуальность. Исключение составляют лишь отдельные сферы деятельности, прежде всего профессиональный спорт и публичная служба. Но это не отменяет общего негативного взгляда. Поразительно, что рассматриваемое ниже увольнение остается довольно распространенным на практике. Думается, объяснить это можно только излишней приверженностью к устоявшемуся и сопряженной с ней боязнью перемен, а также несовершенством действующего трудового права России. Тем не менее подобная юридическая ситуация наблюдается в отечественном законодательстве о труде. Чтобы понять суть этого трудоправового феномена необходимо вначале обратиться к его истории. Перевод на работу к другому работодателю (если употреблять в теоретическом осмыслении исторических правил современную трудоправовую лексику) в России впервые появился в КЗоТ РСФСР 1918 г. В ст. 42 этого юридического памятника времен военного коммунизма оговаривалось: «Перевод, сопровождающийся перемещением трудящегося в другое учреждение, предприятие или хозяйство, расположенное в той же или иной местности, производится соответствующим органом управления с ведома отдела распределения рабочей силы». А в ст. 43 предусматривалось: «Для исполнения срочных общественно-необходимых работ, если не находится достаточного количества лиц, желающих добровольно эти работы выполнять, областной отдел труда по соглашению с соответствующим профессиональным объединением, с утверждения Народного Комиссариата Труда, может постановить о переводе целой группы трудящихся из организации, где они работают, в другую организацию в той же или иной местности». Таким образом, в период становления социалистического трудового права в России появились нормы об обязательных для работников индивидуальных переводах на работу к другому работодателю (по-видимому, как временных, так и постоянных, как в границах данной местности, так и за их пределами) по решению вышестоящих управленческих структур. Кроме того, регламентировались обязательные для работников временные коллективные переводы по решению вышестоящих по административной линии органов, принимаемому по соглашению с соответствующим профсоюзным органом и утверждаемому НКТ РСФСР. Подобные нормы в тот период ярко характеризовали специфику ситуации с правовым регулированием отношений по поводу труда в социалистической России, ведь один из наиболее важных идеологических лозунгов тогда звучал так: «Один за всех и все за одного». Примечательно, что увольнения «в порядке перевода» в указанное время не предусматривалось. Это доказывается исчерпывающим перечнем случаев увольнения в ст. 46 КЗоТ 1918 г. Следовательно, в период действия КЗоТ 1918 г., когда производился постоянный перевод на работу к другому работодателю, теоретически имелось как бы формальное продолжение прежних, хотя и обновленных (по меньшей мере в части места работы) отношений по поводу труда, но с другим работодателем, а не возникновение новых индивидуальных трудовых отношений. Это можно считать первым случаем регулирования в отечественном праве ситуаций, сопряженных с заменой субъекта на стороне работодателя. Поскольку трудовые договоры тогда формально не признавались, постольку подразумевалась замена этого субъекта в трудовом отношении. Есть основания для того, чтобы предполагать: в период действия КЗоТ 1918 г. при временном и постоянном переводах «в другое учреждение, предприятие, хозяйство» и на практике речь шла исключительно о переводах, а термин «увольнение» не использовался вовсе. В условиях нэпа в трудовое право России вернулись развернутые договорные характеристики. В ст. 37 КЗоТ 1922 г. подчеркивалось: «Перевод нанявшегося из одного предприятия в другое… может последовать лишь с согласия рабочего или служащего». При современном осмыслении этой статьи прежде всего возникает вопрос об основаниях для прекращения трудового договора в связи с переводом «в другое предприятие». В ст. 47 КЗоТ 1922 г. упоминалось о том, что в ст. 37 этого Закона предусмотрен один из случаев расторжения трудового договора «по требованию нанимателя». Сама же ст. 37 КЗоТ 1922 г. оговаривала, что при отсутствии согласия «рабочего или служащего» трудовой договор может быть расторгнут каждой из сторон. Из этого ясно вытекало существование в то время в качестве основания для прекращения трудового договора — либо по инициативе работника, либо по инициативе работодателя — отсутствия согласия работника на перевод на работу к другому работодателю. Интересно, что подобная регламентация напоминала свойственное ныне многим западным системам трудового права положение о том, что если стороны трудового договора не пришли к соглашению по поводу изменения содержания трудового договора, то каждая из них имеет право расторгнуть трудовой договор. Применительно к работнику это не поглощалось предусмотренным в ст. 46 КЗоТ 1922 г. расторжением трудового договора по требованию «нанявшегося». Ведь на основании ст. 89 КЗоТ 1922 г. в случае причины, предусмотренной в ст. 37 этого КЗоТ, «нанявшемуся» выдавалось выходное пособие в размере двухнедельного заработка. При увольнении по ст. 46 КЗоТ РФ подобной выплаты не существовало. Основание для расторжения трудового договора, сформулированное в ст. 37 КЗоТ 1922 г., не получило широкого применения. Сначала в ст. 2 Постановления НКТ СССР от 10 апреля 1930 г. N 149 «О переводе на другую работу» <1> оно было ограничено определенными ситуациями: частичной ликвидацией «предприятия или учреждения», сокращением работы или штатов, приостановкой работы на срок более одного месяца, непригодностью работника, медицинским заключением, неоднократной (не менее трех раз) «выработкой брака». Затем в начале 1950-х гг. такое основание, по сути, было признано недействующим в связи с Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 11 января 1952 г. N 1 «О судебной практике по гражданским трудовым делам» <2>. Пленум тогда указал, что увольнение работника вследствие его отказа от перевода (в том числе и «в другое предприятие») возможно лишь с соблюдением правил ст. 47 КЗоТ 1922 г. Тем самым судебная практика признала эту статью исчерпывающе перечислявшей основания для расторжения трудового договора по инициативе «нанимателя» <3>. В качестве примера конкретного дела можно привести следующее. Главный инженер проектов Винокуров, работавший в мастерской N 1 Института генерального плана Москвы, был уволен за отказ от перевода на должность руководителя бригады в другом подразделении этого института, передаваемом «в ведение» Управления по проектированию жилищно-гражданского и коммунального строительства г. Москвы. Перевод был мотивирован сокращением объема работы в мастерской N 1. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР пришла к выводу о том, что перевод Винокурова «нельзя признать правильным» и его увольнение должно быть произведено в соответствии с п. «а» ст. 47 КЗоТ 1922 г. <4>. ——————————— <1> Известия НКТ СССР. 1930. N 13. <2> Основные законодательные акты о труде рабочих и служащих. М., 1955. С. 123 — 131. <3> См. об этом: Александров Н. Г. Советское трудовое право. М., 1954. С. 83. <4> Сборник судебной практики Верховного Суда РСФСР по трудовым делам (1959 — 1963) / Под ред. Н. Ю. Сергеевой. М., 1964. С. 19. Точная формулировка увольнения по названному основанию была такова: «В случае полной или частичной ликвидации предприятия, учреждения или хозяйства, а равно в случае сокращения работ в них».
Что касается самого перевода на работу к другому работодателю, то, судя по тексту КЗоТ 1922 г., прекращение трудового договора здесь формально (как и в КЗоТ 1918 г.) не признавалось. Продолжала свое действие конструкция замены субъекта на стороне работодателя. Но применительно к КЗоТ 1922 г. нужно было говорить о замене стороны не только в трудовом отношении, но и в первую очередь в трудовом договоре. Данную конструкцию в 1920 — 1930-е гг. подтверждали некоторые отечественные нормы трудового права. Например, на основании ст. 3 Постановления НКТ СССР от 10 апреля 1930 г., если при переводе на работу «на другое предприятие» работнику присваивался более низкий (чем прежде) тарифный разряд (оклад), в течение первых 12 рабочих дней ему надо было установить доплату в размере разницы между прежней и новой тарифной ставкой (окладом). Тем не менее применительно к переводам на работу к другому работодателю конструкция замены субъекта на стороне работодателя абсолютно в России никогда не применялась. Нормативные правовые акты исходили из того, что многие прежние условия при переводе к другому работодателю становились недействительными. Это в известной мере указывало на факт не изменения, а прекращения трудового договора. Ситуация с позиций юридической теории была сильно противоречивой. Реализация соответствующих правил, испытывая сильнейшее влияние политических указаний и идеологических лозунгов, еще более усугубляла подобные противоречия. Думается, что именно на практике в тот период с целью преодоления возникшей юридической непонятности для работников-неюристов и родилась конструкция «увольнение в порядке перевода». Нонсенс с позиции теоретических трудоправовых устоев при реализации трудового права обернулся общеприемлемым терминологическим компромиссом, существующим в области действия отечественного законодательства о труде до сих пор. Противоречия менее чем через два десятка лет еще более усугубились из-за Указа Президиума Верховного Совета СССР от 19 октября 1940 г. «О порядке обязательного перевода инженеров, техников, мастеров, служащих и квалифицированных рабочих с одних предприятий и учреждений в другие» <5>, из-за которого в СССР (как впоследствии оказалось — до 26 апреля 1956 г.) переводы «в другие предприятия и учреждения» были разделены на обязательные и добровольные для работников. В сущности, можно говорить о введении в СССР, включая РСФСР, в тот период обязательной замены (с учетом оговоренной выше условности) субъекта на стороне работодателя. Это коснулось инженеров, конструкторов, техников, мастеров, чертежников, бухгалтеров, экономистов, «счетно-финансовых и плановых работников», а также квалифицированных рабочих шестого и более высоких разрядов. Право перевода имели лишь министры СССР. Но несмотря на эти и некоторые другие ограничения для обязательных переводов, добровольные переводы до конца Великой Отечественной войны были редкостью. ——————————— <5> Ведомости Верховного Совета СССР. 1940. N 42.
По свидетельству Н. Г. Александрова, в послевоенные годы применение Указа от 19 октября 1940 г. «почти не имело места». Еще до 1956 г. было восстановлено применение переводов к другим работодателям с формального согласия работников. По крайней мере относительно начавшейся в 1954 г. кампании по освоению целинных и залежных земель в юридической литературе тех лет говорилось, что «перераспределение кадров» проводится на основании личных заявлений трудящихся, «изъявляющих горячее желание применить свой труд там, где он в данное время наиболее нужен советскому обществу» <6>. ——————————— <6> Александров Н. Г. Советское трудовое право. С. 175.
В целях реконструкции более полной исторической картины надо заметить, что Постановлением ЦИК и СНК СССР от 23 ноября 1931 г. N 23/937 «О компенсациях и гарантиях при переводе, приеме вновь и направлении на работу в другие местности» <7> переводы на работу к другому работодателю, по сути, были подразделены на требующие и не требующие переезда в другую местность. Для работников, которые переезжают в связи с переводом в другую местность, с тех пор предусматриваются обязательные компенсации и гарантии. ——————————— <7> СЗ СССР. 1931. N 68. Ст. 453.
После принятия КЗоТ 1922 г. и до КЗоТ 1971 г. в связи с переводами на работу к другому работодателю в советском социалистическом трудовом праве были и иные обновления, оказавшие заметное воздействие на смысл соответствующего фрагмента отечественного права. В частности, исходя из п. 1 Постановления Совета Министров СССР от 27 мая 1957 г. N 581 «О порядке сохранения непрерывного трудового стажа при переводе с одного предприятия (учреждения, организации) на другое» <8> перевод на другое «предприятие (учреждение, организацию)» с согласия работника был возможен по согласованию между руководителями соответствующих предприятий, учреждений и организаций независимо от их ведомственной подчиненности. ——————————— <8> СП СССР. 1957. N 6. Ст. 70.
На основании всего имевшегося тогда нормативного материала А. И. Ставцева в преддверии принятия КЗоТ 1971 г. писала, что для перевода «на другое предприятие или в другое учреждение» необходимы: 1) согласие работника на перевод; 2) распоряжение вышестоящего органа, которому подчиняются оба предприятия (учреждения), или согласование между руководителями двух заинтересованных предприятий (учреждений); 3) приказ администрации по прежнему месту работы о переводе; 4) приказ о зачислении на работу на предприятии (в учреждении), в которое переводится работник. При отсутствии одного из этих условий, по мнению автора, рассматриваемый перевод не мог расцениваться в качестве состоявшегося. Но самое важное надо связывать с тем, что тогда А. И. Ставцева однозначно констатировала: «Перевод работника из одного предприятия (учреждения) на постоянную работу в другое предприятие (учреждение) рассматривается как прекращение прежнего трудового правоотношения и возникновение нового» <9>. Это доктринальное суждение опередило мнение советского законодателя. ——————————— <9> Ставцева А. И., Яковлев М. В. Прием и перевод на другую работу. М., 1967. С. 115 — 116.
КЗоТ 1971 г. сохранил в ст. 25 возможность перевода на работу «на другое предприятие, в учреждение, организацию». В ст. ст. 26 — 27 в порядке исключения предусматривались временные переводы без согласия переводимых лиц по производственной необходимости и в связи с простоем «на другое предприятие, в учреждение, организацию». Но притом требовалось, чтобы производственная необходимость, и тем более простой, были у данного работодателя. Самое главное — в п. 5 ст. 29 КЗоТ 1971 г. впервые в истории отечественного (а возможно, и мирового) трудового законодательства (в узком смысле) в качестве основания прекращения трудового договора прямо был предусмотрен перевод работника с его согласия «на другое предприятие, в учреждение, организацию». Конструкция замены субъекта на стороне работодателя в изложенной норме прослеживалась, но уже в виде слабеющей пунктирной линии. В любом случае при указанном переводе работник увольнялся и принимался на работу вновь. Такое увольнение допускалось при условии оговоренного приема на работу. Тогда сложилась практика: если работник поступал на работу не к тому работодателю, к которому он переведен, а к какому-то иному, запись в трудовой книжке об увольнении в порядке перевода рассматривалась как запись об увольнении по инициативе работника без наличия уважительных причин. В свою очередь, прием на работу совершался при условии обязательности после предшествующего ему увольнения. Согласно ч. 4 ст. 18 КЗоТ 1971 г. «работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другого предприятия, учреждения, организации по согласованию между руководителями предприятий, учреждений, организаций, не может быть отказано в заключении трудового договора». Пленум Верховного Суда РСФСР в п. 9 «а» Постановления от 29 декабря 1962 г. N 14/2 (с изм. от 18 июня 1975 г.) «О выполнении судами РСФСР Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 13 сентября 1957 г. «О судебной практике по гражданским трудовым делам» <10> тогда разъяснил следующее. Поскольку у работника, приглашенного на работу в порядке перевода по согласованию между руководителями, возникает право поступления на работу, он может обратиться в суд с иском. Спор подлежит судебному рассмотрению при соблюдении обязательного досудебного порядка (в то время обращение в КТС и комитеты профсоюза было обязательным) «того предприятия, учреждения, организации», куда он был приглашен. При обоснованности иска суд выносит решение, обязывающее нового работодателя заключить трудовой договор. Этот договор необходимо было заключить с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Суд вправе был решить вопрос и о взыскании оплаты времени вынужденного прогула работника применительно к ст. 214 КЗоТ 1971 г. ——————————— <10> Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1977. N 3.
Получается, что в КЗоТ 1971 г. при сохранении некоторых отголосков конструкции замены субъекта на стороне работодателя относительно переводов на работу к другому работодателю стала действовать конструкция замены одного трудового договора на другой трудовой договор при условии его обязательности. Думается, что именно эта теоретическая юридическая конструкция выступила базой относительно соответствующих регламентаций и в Трудовом кодексе РФ. Советскому трудовому праву не была свойственна однозначность понятийного ряда в связи с употреблением слов «перемещение», «перевод», «переход», «направление», «откомандирование» и даже «переброска» и некоторых иных с современных позиций неясных или неблагозвучных терминов. Например, рассматривая дело по иску Малеченко к Паланской сельскохозяйственной школе о восстановлении на работе, суды оперировали терминами «переход на работу из одного предприятия (учреждения) в другое» и «перевод из одного предприятия (учреждения) в другое» как синонимами. Только в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РСФСР было отмечено, что в данной ситуации речь идет именно о переводе <11>. ——————————— <11> Сборник судебной практики Верховного Суда РСФСР по трудовым делам (1959 — 1963). С. 24 — 27. Ныне подобная терминологическая ситуация наблюдается в связи с трансферной системой в профессиональном спорте.
Отграничение перевода на работу «на другое предприятие» от «перехода на другую работу» было в центре внимания советских авторов в 1960-е гг. В частности, Б. Базарбаев писал о том, что особенности рассматриваемых юридических явлений заключаются в правовых последствиях, при переводе сопряженных (в отличие от перехода) с безусловным сохранением непрерывного трудового стажа и с бесспорным правом работника на компенсацию при переезде в другую местность, а также позволяющих определенным образом зачесть время работы в «прежнем предприятии» в стаж, дающий право на получение ежегодного отпуска по новому месту работы <12>. Некоторые результаты такой научной дискуссии значимы и поныне. ——————————— <12> См. об этом: Базарбаев Б. Перевод на другую работу по советскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1961. С. 10.
Начиная с КЗоТ 1971 г., в сфере действия норм отечественного трудового права об увольнениях понятие «переход на другую работу» означает в основном любой вариант увольнения с работы у одного работодателя и последующего поступления на работу к другому работодателю. Это общее экономическое и социологическое значение дополняется специальным дифференцированным юридическим значением путем формального указания специфики для ряда категорий работников и работодателей. Так, по КЗоТ 1971 г. существовал переход на выборную должность. Этот переход благодаря использованию в п. 5 ст. 29 союза «или», как представляется, означал специальный случай перевода на работу «на другое предприятие, в учреждение, организацию». Нарушая последовательность изложения материала в части времени, но соблюдая содержательный критерий, полезно обратить внимание на трансферную систему в профессиональном спорте, начало которой было положено в США. С. В. Алексеев, в частности, констатирует, что там с 1880 г. закрепилась особая система заключения контрактов с игроками бейсбольных команд. В результате прекратились произвольные переезды бейсболистов из города в город в поисках более высокого заработка. Новая система позволила наладить контроль за спортсменами <13>. Более чем столетняя история трансферной системы во всем мире, несмотря на ее явную противоречивость идее свободы труда, пока подтверждает прикладную эффективность соответствующих правил. Правда, на основании судебной практики и ряда иных источников права в таких правилах в современных обстоятельствах произошли важные перемены. В частности, исходя из решения Суда ЕС по делу Union Royale de Societes de Football v. Jean-Marc Bosman от 15 декабря 1995 г. установлено: если срок контракта футболиста — гражданина одной из стран ЕС с его клубом истекает, то этот клуб не имеет права запретить футболисту подписать контракт с другим клубом (входящим в любую национальную ассоциацию на территории ЕС), требуя от него компенсации за подготовку футболиста <14>. ——————————— <13> Алексеев С. В. Международное спортивное право. М., 2008. С. 427. <14> Там же. С. 431.
Трансферная система в профессиональном спорте в настоящее время действует и на территории России <15>. При этом примечательно, что за рубежом английское слово «transfer» охватывает разделяемые в отечественном трудовом праве русские слова «перевод» и «переход», не показывая их содержательной разницы. Это обусловливает дополнительные сложности в адекватности восприятия ранее сложившихся на Западе правил. В тех случаях, когда речь идет о реализации международных норм на территории России или о трудовых договорах с российскими и иностранными элементами (как на территории нашего государства, так и за его рубежом), специалисты обычно оперируют термином «переход», например, «переход в другой клуб». Но, как представляется, в тех ситуациях, когда применяется российское трудовое право и возникает вопрос о восприятии такого решения с позиций международного и зарубежного спортивного права (в его трудоправовой части), английское «transfer», скорее всего, корреспондирует с русским «перевод на работу к другому работодателю». Следовательно, трансферная система применительно к предмету российского трудового права по части увольнений предполагает прекращение трудового договора прежде всего в связи с переводом на работу к другому работодателю. Однако абсолютно исключать возможность, например, увольнения по инициативе работника и последующее заключение трудового договора в общем порядке («переход» в российской юридической ментальности) все-таки нельзя. ——————————— <15> См., напр.: Леонов А. С. Правовое регулирование труда спортсменов и тренеров: проблемы и перспективы развития: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 99 — 106; Лопухов М. Бухаров и «Зенит»: миссия невыполнима? // Советский спорт. 2010. 24 марта.
Возвращаясь на тот этап истории, от которого выше был допущен «скачок в будущее», и подводя итоги в части развития правил о переводах на работу к другому работодателю в период советского трудового права, важно обратить внимание на значимость экономики и политики. Идея как можно более быстрого решения сложнейших проблем народного хозяйства страны в период военного коммунизма была экономической и политической доминантой для рассмотренных правил по КЗоТ 1918 г. Практически аналогичная парадигма стала руководящей и на период 1940 — 1956 гг. Начиная с КЗоТ 1922 г. и, по сути, до конца XX в. (с учетом названного перерыва) экономика страны политически воплощалась в нескольких лозунгах, одним из которых была борьба с текучестью кадров. Не случайно при зарождении норм о непрерывном трудовом стаже первым исключением из правил о том, что в такой стаж включается работа на одном и том же «предприятии (или учреждении)», был именно перевод работника «из одного предприятия или учреждения в другое на основании распоряжения администрации хозяйственного органа или учреждения» <16>. Только в канун появления ТК РФ подобный лозунг перестал быть состоятельным. ——————————— <16> См. подробнее: Социальные права и практика Конституционного Суда РФ / Сост. В. В. Коробченко. СПб., 2008. С. 178.
В первоначальной редакции ТК РФ не предусматривались временные переводы на работу к другому работодателю. Известное исключение составило направление на работу в представительство России за границей в порядке, определенном ч. 2 ст. 338 ТК РФ <17>. Как выяснилось впоследствии, решение, не предусматривавшее других случаев временного перевода на работу к другому работодателю, не было оправданным. Зато как дань советской традиции (но не более того) в п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в качестве общего основания для прекращения трудового договора указан перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю. ——————————— <17> См. подробнее: Бочарникова М. А. Особенности регулирования труда работников, направленных на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей // Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Отв. ред. Ю. П. Орловский. М., 2009. С. 1105 — 1120.
Здесь же упоминается и переход на выборную работу (должность). В настоящее время это два разных основания, указанные в одном пункте ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Если при оформлении увольнения работника ссылаться на всю формулировку п. 5, то основание для прекращения трудового договора не будет идентифицировано. Поэтому, ссылаясь на п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, оправданно показывать в зависимости от ситуации либо на перевод работника по его просьбе или с его согласия, либо на переход на выборную работу (должность). С появлением ТК РФ отпала формальная возможность считать переход на выборную работу (должность) особым вариантом перевода на работу к другому работодателю. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с иногда высказываемым мнением о том, что перевод по просьбе работника на работу к другому работодателю и перевод с согласия работника к другому работодателю — два разных основания для прекращения трудового договора <18>. В настоящее время в России нет ни одного прямо установленного централизованными нормативными правовыми актами содержательного отличия в юридическом статусе участников соответствующих правовых отношений. Имеющееся формальное различие указывает лишь на субъекта, инициирующего такие отношения: при клише «по его просьбе» — это сам работник, а при клише «с его согласия» — это работодатель в действующем трудовом договоре, либо возможный будущий работодатель, либо они вместе. Инициатива возможного работодателя вытекает из ч. 4 ст. 80 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ, где говорится о письменном приглашении будущему работнику, а в связи с таким приглашением ограничивается право работника в действующем трудовом договоре на отзыв заявления об увольнении по собственному желанию. Инициатива других лиц (например, вышестоящих структур в корпорации) также возможна, но ее последствия (до превращения в инициативу работодателя) не регламентированы нормами трудового права, ибо они ныне происходят вне предмета современного российского трудового права, зафиксированного в ч. 2 ст. 1 ТК РФ. Но как бы то ни было, отношения, порожденные любым из названных инициаторов, исходя из централизованных нормативных правовых актов (исключая лишь регламентацию, связанную с приглашением), содержательно не различаются. Следовательно, речь должна идти об одном и том же основании для прекращения трудового договора. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (под ред. К. Н. Гусова) включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2008 (7-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <18> См., напр.: Комментарий постатейный к Трудовому кодексу РФ / Отв. ред. Н. Г. Гладков, И. О. Снигирева. М., 2006. С. 197. Ср., напр.: Комментарий постатейный к Трудовому кодексу РФ / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2009. С. 219.
Правда, здесь надо обязательно отметить крайне неудачную формулировку в ч. 4 ст. 70 ТК РФ, согласно которой испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями. Она не соответствует тем перечисленным юридическим оборотам, которые российский законодатель в настоящее время использует в иных нормах о переводе к другому работодателю, и допускает разное толкование. В частности, со значительной степенью условности указанную регламентацию можно истолковать и в том смысле, что речь идет только о переводе с согласия работника, а на перевод по просьбе работника действие этой гарантии не распространяется. Однако нельзя забывать, что любой перевод к другому работодателю осуществляется исключительно с согласия работника, и при любом таком переводе в реальности воля двух работодателей всегда согласовывается. Получается, что указанный условный допуск неюридичен. Примечательно, что в настоящее время российский законодатель дважды воспроизводит, в сущности, одну и ту же регламентацию. То, что сразу же, начиная с первоначальной редакции, дано в п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, позднее воспроизведено в ч. 2 ст. 72.1, но с уточнением, свидетельствующим о том, что и просьба работника, и его согласие должны быть письменными. Представляется, что слова «по его просьбе или с его согласия» использованы в диспозиции ч. 2 ст. 72.1 и п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ со значительной юридической неточностью. Ведь применительно к переводам на другую работу (исключая лишь переводы по чрезвычайным обстоятельствам, оговоренные в ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ) в качестве принципа выступает необходимость письменного согласия работника на перевод. Между тем просьба работника о переводе такому согласию явно не равнозначна, следовательно, она не может это согласие собой заменить. Перспектива видится следующей: если уж сохранять рассматриваемое основание для прекращения трудового договора, то в п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ логично указать на письменное соглашение работника, его «актуального» работодателя и будущего работодателя; инициатива ж е заключения такого соглашения может исходить от любого его участника, а также от заинтересованных третьих лиц (ведомств, корпораций и т. п.). В период существования СССР в науке трудового права велась обширная дискуссия о том, что считать «другим предприятием, учреждением», перевод в которое допускался лишь с согласия работника. В ходе дебатов доминировала точка зрения, согласно которой здесь подразумевалось любое «другое предприятие, учреждение», имевшее право приема и увольнения работников, независимо от степени хозяйственной самостоятельности и от наличия или отсутствия прав юридического лица <19>. Но существовали и другие взгляды <20>. ——————————— <19> Комментарий к законодательству о труде / Рук. авт. колл. А. И. Ставцева. М., 1981. С. 46. <20> См. о них, напр.: Морейн И. Б. Перевод на другую работу. М., 1965. С. 43 — 47.
Возвращаясь к действующим ныне нормам, надо разобраться в содержании термина «другой работодатель». Согласно ч. 4 ст. 20 ТК РФ работодатель — это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Конструкция «другой» работодатель выступает в качестве одного из многих свидетельств несовершенства изложенного нормативного определения. Ведь «другой» работодатель на протяжении во времени основной части изучаемых взаимосвязей не является лицом, вступившим в трудовые отношения с работником, а только намеревается так поступить. Но как только это будет сделано, будет утрачен статус «другого» работодателя. Немало вопросов возникает и по поводу второй фразы в ч. 4 ст. 20: «В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры». Сейчас она допускает толкование, позволяющее выделять два недостаточно связанных между собой по содержанию условия: 1) ситуация должна предусматриваться федеральным законом; 2) она может относиться только к субъекту, наделенному правом заключать трудовые договоры. Но ведь предусмотрение федеральным законом может быть содержательно и формально различным, а право на заключение трудовых договоров можно получить не только по закону, но и при помощи разных вариантов представительства. Смысл получается весьма расплывчатый. Во избежание этого указанная фраза ч. 4 ст. 20 ТК РФ, как представляется, должна трактоваться лишь таким образом, чтобы слова «предусмотренных федеральными законами» относились не к «случаям», а прямо к праву заключать трудовые договоры. Следовательно, в современной России «другой» работодатель — это: 1) физическое лицо, в принципе способное быть работодателем, или любое юридическое лицо, пока не вступившее в трудовые отношения с конкретным работником; 2) иные субъекты, которые наделены федеральными законами правом заключать трудовые договоры, но не реализовавшие на данный момент этого права относительно конкретного работника. Вторая из двух только что названных ситуаций в настоящее время, например, возникает в связи с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» <21>. В п. 5 ч. 1 ст. 33 этого Закона предусмотрено прекращение служебного контракта ввиду перевода гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой государственный орган или на государственную службу иного вида. В силу Федерального закона от 25 апреля 2003 г. N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» <22> изменение вида государственной службы в реальности опосредуется изменением государственного органа. «Другой государственный орган» наделяется правом заключения служебных контрактов (как особых трудовых договоров) независимо от наличия статуса юридического лица. У этого случая прекращения служебного контракта есть и иные особенности по сравнению с аналогичным общим основанием для прекращения трудовых договоров. Например, согласно п. 4 ч. 3 ст. 27 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» испытание не устанавливается для государственных служащих, назначенных на должности гражданской службы в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращения должностей гражданской службы. Делая еще одно исключение из вывода об устарелости и необоснованности в современных условиях прекращения трудового договора на основании перевода работника к другому работодателю в общих нормах трудового права России, приходится констатировать, что в системе российской публичной службы подобные адаптированные правила все-таки видятся уместными, в частности, из-за специфики понимания работодателя (нанимателя), наличия реестров соответствующих должностей в российском масштабе и в масштабах субъектов Федерации, а также ряда иных особенностей, свидетельствующих о единении этих специальных работников в границах публичных образований. ——————————— <21> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215. <22> СЗ РФ. 2003. N 22. Ст. 2063.
Далее целесообразно обратить внимание на процедуру постоянных переводов на работу к другому работодателю. Надо признать, что централизованные нормы трудового права, не регулируя соответствующих процедурных отношений, дают основания для того, чтобы сконструировать такие правила, например, в локальных нормативных актах. Предпочтительными видятся нормы о приеме на работу и об увольнении в правилах внутреннего трудового (служебного) распорядка, включая определенные регламентации. Среди регламентаций, которые регулируют порядок увольнения, наиболее значимыми представляются следующие: 1) работник или работодатель (иной субъект, например, какая-то вышестоящая по отношению к любому из работодателей или обоим сразу структура) ходатайствуют перед будущим работодателем о письменном приглашении для работника поступить на работу в порядке перевода. Подобное приглашение вполне возможно по инициативе самого будущего предполагаемого работодателя. По идее оно должно содержать сведения о предлагаемой трудовой функции (выборе из определенного ряда трудовых функций), об оплате труда и о других значимых для работника условиях его будущей трудовой деятельности. В любом случае, это приглашение должен получить тот работник, о переводе которого идет речь; 2) работник (разумеется, при его свободном согласии с данным приглашением) может написать заявление на имя управомоченного лица, олицетворяющего работодателя, с просьбой об увольнении на основании п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с переводом на работу к другому работодателю (четко называя его и при этом давая четко выраженное согласие на перевод). Возможен вариант без заявления, но с составлением и подписанием работником и представителями «актуального» работодателя письменного соглашения о переводе на работу к другому работодателю с приложением к соглашению указанного приглашения. Вне сомнения, соглашение будет юридически более прочным, если в нем участвует и будущий работодатель. Вот почему практически идеальным здесь видится именно трехстороннее соглашение; 3) работодатель обязан осуществить все действия, вытекающие из ст. 84.1 ТК РФ и других правил, действующих в нашем государстве относительно порядка оформления прекращения трудового договора и последствий такого прекращения. Здесь надо обратить особое внимание на то, что в настоящее время незаконными являются ситуации, когда работник не получает при увольнении либо оплачиваемый отпуск, либо денежную компенсацию за него, если у работника есть право на определенное количество дней оплачиваемых отпусков согласно нормативным правовым актам, локальным нормативным актам, коллективным договорам и соглашениям, трудовому договору. Норма, изложенная в ч. 4 п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР от 30 апреля 1930 г. под N 169 на основании Постановления СНК СССР от 2 февраля 1930 г. (Протокол N 5/331, п. 28), <23> предусматривавшая при определенных условиях включение при переводе на работу к другому работодателю в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, времени, «проработанного у предыдущего нанимателя», и реально разрешавшая не выплачивать указанную компенсацию, как противоречащая ТК РФ, ныне не действует. ——————————— <23> Известия НКТ. 1930. N 13.
В п. 2.27 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях, утв. Постановлением Госкомтруда СССР 20 июня 1974 г. N 162 <24> (в ред. от 19 октября 1990 г.), предусматривалось, что при переводах «из одного предприятия в другое по распоряжению вышестоящих органов, по согласованию между руководителями предприятий либо по решению соответствующих партийных и советских органов, а также профсоюзных и комсомольских организаций» в трудовую книжку записывается ссылка на согласование или решение этих органов и организаций. Приводился и пример записи: «Уволен в связи с переводом на работу в такое-то предприятие по распоряжению такого-то министерства». Более того, работник, увольнявшийся по причине перевода на «заранее обусловленное предприятие», но поступивший на «иное предприятие», не считался в свете судебной практики переведенным на другую постоянную работу <25>. ——————————— <24> Бюллетень Госкомтруда СССР. 1974. N 9. <25> См., напр.: Постановление Курского областного суда по иску Томаровского // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1970. N 1. С. 12.
Действующая Инструкция по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69 <26>, подобных требований не фиксирует. Тем не менее необходимо констатировать: и ныне невозможно представить перевод на работу к другому работодателю без конкретизации этого работодателя, который обязательно должен быть назван в индивидуализированном варианте формулировки увольнения. По-прежнему работник, поступивший на работу не к этому работодателю, не может считаться переведенным. Его увольнение автоматически должно расцениваться как совершенное по инициативе работника (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). При этом заключение трудового договора не с тем работодателем, к которому работник переведен, не может влечь за собой каких-то других негативных последствий, в том числе в виде санкций. Исключение составляет ситуация, когда локальными нормативными актами (коллективными и трудовыми договорами) предусмотрены случаи выплаты выходного пособия или какие-то иные льготы для работников, увольняющихся в связи с переводом на работу к другому работодателю. При отсутствии такого реального перевода эти денежные суммы могут быть взысканы в порядке разрешения индивидуального трудового спора. Крайне желательно, чтобы в указанную Инструкцию как можно более оперативно были внесены соответствующие коррективы. ——————————— <26> Бюллетень Министерства труда и социального развития РФ. 2003. N 11.
Что касается приема на работу, то здесь важно правильно реализовать ч. 4 ст. 64 ТК РФ, в которой запрещено отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Указанный гарантийный срок в тексте приглашения может быть увеличен. Это не предусмотрено в диспозиции ст. 64 ТК РФ, но вытекает из общих устоев российского права об обязательствах, добровольно принимаемых на себя каким-либо субъектом. В ч. 4 ст. 64 ТК РФ не определено и основание увольнения. Но системный анализ российского трудового законодательства явно указывает на то, что ныне подразумевается только постоянный перевод на работу именно к этому работодателю. Тем не менее думается, что подобное уточнение было бы нежелательным в тексте рассматриваемой нормы. Более того, с учетом отрицательного отношения к недифференцированным (общим) правилам об увольнении в связи с постоянным переводом работника на работу к другому работодателю слова «в порядке перевода» в нем целесообразно исключить. Для гарантированности заключения трудового договора с переводимым работником отечественное трудовое право предусматривает еще одно правило. Как известно, свобода труда обусловливает свободу расторжения трудового договора по инициативе работника. Однако, как у любой иной свободы, у указанного ее варианта есть социально определенные и зафиксированные в праве границы. В соответствии с ч. 4 ст. 80 ТК РФ работник, имея, как правило, право на отказ от увольнения по своей инициативе до истечения установленного в ТК РФ срока предупреждения работодателя (по ч. 4 ст. 127 ТК РФ при предоставлении отпуска с последующим увольнением — до дня начала отпуска), такого права лишен, если на его место приглашен другой работник, которому согласно трудовому законодательству России (акты субъектов РФ при этом исключаются) не может быть отказано в заключении трудового договора. Приглашение о переводе к таким ситуациям явно относится, а по ч. 4 ст. 127 это вообще единственный возможный вариант. Но в ч. 4 ст. 64 ТК РФ речь идет не просто о приглашенных в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя работниках. Пусть не очень отчетливо, но все-таки указано, что подразумеваются только уволенные работники. Такой вывод во имя унификации распространяется и на ч. 4 ст. 127, где сейчас не оговаривается факт увольнения переводимого. Думается, что между ч. 4 ст. 64 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ не должно быть сущностных различий. Но в будущем, если исследуемое основание для прекращения трудового договора в отечественном трудовом праве сохранится, факту письменного приглашения надо придать более значимую юридическую силу. Раз это обязательство, добровольно принятое на себя предполагаемым работодателем, то оно, как и любое другое юридическое обязательство, должно исполняться. Следовательно, в ч. 4 ст. 64 ТК РФ целесообразен минимальный срок именно действенности такого обязательства, а невозможность отказа в заключении трудового договора должна распространяться не только на тех лиц, которые уже уволены, но и на тех, кто пока планирует свое увольнение исходя из приглашения о переводе на работу к другому работодателю. Нельзя не заметить, что подобные правила целесообразны и независимо от формального упоминания о таком переводе. Они логичны просто из факта приглашения на работу и связанных с этим обязательств предполагаемого работодателя. Представляется, что в современных условиях категория «перевод на работу» по общему правилу должна стать связанной исключительно с изменением трудового договора, а прекращение трудового договора одним из своих общих оснований должно иметь именно приглашение работника на работу к другому работодателю. Далее целесообразно обратиться к одной актуальной ситуации, обусловившей расширение случаев увольнения и приема на работу в порядке перевода в России. Многие работодатели в современных экономических обстоятельствах считают выгодным прибегать к аутсорсингу. Но согласно действующим нормам российского трудового права законные возможности для этого минимальны. В отсутствие закона о заемном труде и общих (для любых работников) норм о временных переводах на работу к другому работодателю (здесь исключение установлено пока только для спортсменов на основании ст. 348.4 ТК РФ) некоторые работодатели стали использовать схему найма персонала через переводы работников от других работодателей <27>. Однако ныне в России такие переводы правомерны только как постоянные, т. е. опосредуемые в любом случае через прекращение одного трудового договора путем перевода на работу к другому работодателю и заключение с ним трудового договора в порядке опять же перевода. ——————————— <27> К сожалению, при этом распространены случаи нарушения трудового законодательства России, «тиражируемые» средствами массовой информации. См., напр.: Бурдакова Т., Меньшиков К. Юрист напрокат // Российская газета. 2009. 30 янв.
От данной ситуации надо отличать случаи, когда «актуальный» работодатель производит по письменному соглашению с работником изменение условий, определенных трудовым договором, включая место работы. Например, стороны трудового договора вправе письменно согласиться, что работодатель поручает работнику работу по трудовой функции, выполняемой в течение некоторого времени и в интересах какого-то третьего лица, а нередко и на его территории. Но при этом заработную плату работнику всегда обязан выплачивать именно его работодатель. Подобные случаи в зависимости от конкретной ситуации надлежит рассматривать с позиций применения либо ст. 72 ТК РФ (изменение определенных сторонами условий трудового договора), либо ст. 72.1 (перевод на другую работу), либо ст. 74 (изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технических условий труда). В любом случае налицо некий «обход закона». Ведь генеральная идея любого трудового договора связывается с трудовой функцией, предоставляемой именно работодателем, выступающим стороной в данном трудовом договоре, следовательно, в его интересах. Этому положению могут быть противопоставлены следующие контраргументы. Во-первых, возможна ссылка на заемный труд, но данный вариант труда, практикуемый с конца XX в. в Соединенном Королевстве и ряде других европейских государств, расценивается как атипичная занятость <28>. Во-вторых, возможно упоминание о том, что эта идея в настоящее время не получила прямой фиксации в ТК РФ, но необходимости в данной фиксации нет. Поскольку работник вступил в трудовые отношения с данным работодателем, появление другого субъекта, предоставляющего работу, однозначно должно показывать на другой договор о труде (по трудовому праву или по иным отраслям национального права). Вместе с тем совершенно ясно, что в современной России нужны общие (не специализированные для определенных категорий работников) нормы о временных переводах работников к другому работодателю, а значит, и о приостановлении трудовых договоров на период указанных переводов. ——————————— <28> Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. С. 112 — 115. См. также: Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2008. С. 349 — 357; Постовалова Т. А. Проблемы дифференциации в правовом регулировании нетипичных трудовых отношений в трудовом праве Европейского союза // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2009. С. 326 — 328.
В завершение есть смысл еще раз обратить внимание на то, что недифференцированные нормы о постоянных переводах на работу к другому работодателю известны ныне только на постсоветском пространстве. Так, в п. 4 ст. 35 ТК Республики Беларусь предусмотрено, что одним из оснований прекращения трудового договора выступает перевод работника с его согласия к другому нанимателю. Но во многих государствах, ставших суверенными после распада СССР, подобные трудоправовые конструкции в качестве общих для всех работников исчезли. Например, их нет в ТК Республики Казахстан и ТК Республики Узбекистан. Думается, что для таких юридических решений существует весьма весомая аргументация.
