В настоящее время судебная практика по трудовым спорам о прекращении трудового договора по п. 8 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом работника от перевода на другую работу, необходимую ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и нормативными правовыми актами РФ, либо отсутствием у работодателя соответствующей работы (ч. 3, 4 ст. 73 ТК РФ) фактически отсутствует.
На первый взгляд, казалось бы, нет проще основания для прекращения трудового договора с работником, как отказ работника от перевода на другую работу либо отсутствие у работодателя соответствующей здоровью работника работы.
Но при прекращении трудового договора с работником у работодателя возникают вопросы, при неправильном решении которых допускается ряд нарушений ТК РФ.
В связи с чем предлагаю рассмотреть ситуацию прекращения трудового договора с работником по основанию, предусмотренному п. 8 ст. 77 ТК РФ, на примере работника, работающего по сменному графику.
Работник проходил обязательный периодический осмотр в медицинской организации, с которой работодатель заключил договор об оказании медицинских услуг, в результате медицинского осмотра у работника были выявлены противопоказания в работе, в частности противопоказана работа в ночное время.
Работник представил работодателю медицинское заключение из медицинской организации, выданное в соответствии со ст. 49 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1, с последующими изменениями и дополнениями, Порядком организации деятельности врачебной комиссии медицинской организации, утвержденным Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 24 сентября 2008 г. N 513н и локальными нормативными актами, действующими в медицинской организации, о том, что он нуждается по состоянию здоровья в постоянном переводе на другую работу и что ему противопоказана работа в ночное время.
Работодатель после получения медицинского заключения во избежание негативных последствий, связанных с незаконным увольнением работника, должен установить:
1. Связана ли работа данного работника с работой в ночное время.
В организации (в частности, в структурном подразделении, в котором работает работник) в соответствии со ст. 103 ТК РФ должна быть установлена сменная работа — работа в две, три или четыре смены, утвержден график сменности, например 8-часовой: с 0 час. 00 мин. до 8 час. 00 мин. (ночная смена), с 8 час. 00 мин. до 16 час. 00 мин., с 16 час. 00 мин. до 24 час. 00 мин.
Вместе с тем в должностной инструкции работника, в трудовом договоре, инструкциях по охране труда и других локальных нормативных актах организации должно быть указано условие о работе работника по сменному графику работы, в т. ч. и в ночные смены.
После чего работодатель в соответствии с ч. 1 ст. 73 ТК РФ обязан перевести работника на другую работу (при ее наличии).
2. Возможен ли перевод работника на другую работу (при ее наличии).
В ст. 73 ТК РФ не урегулирован вопрос, каким образом должен быть осуществлен перевод работника на другую работу.
Поэтому считаю, что по аналогии должна применяться ч. 3 ст. 81 ТК РФ, работника переводят с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.
Таким образом, работодатель подготавливает список вакантных должностей, которые работник может занимать согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ.
В случае отказа от перевода на другую работу (должность), а также в случае отсутствия у работодателя соответствующей работы трудовой договор с работником прекращается (ч. 3 ст. 73, п. 8 ст. 77 ТК РФ) и ему выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК РФ).
При соблюдении работодателем вышеизложенной процедуры прекращения трудового договора (увольнения работника) будут отсутствовать основания для признания судами, федеральной инспекцией труда (в случае обжалования увольнения работником) увольнения и приказа об увольнении незаконным.
