ЗАЕМНЫЙ ТРУД: ОСОБЕННОСТИ ОРГАНИЗАЦИИ И ВОЗМОЖНОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ <*>
А. НУРТДИНОВА
——————————— <*> Материал подготовлен при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».
А. Нуртдинова, доктор юридических наук, зав. отделом законодательства о труде и социальном обеспечении Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
В последние годы не без влияния зарубежной практики получило распространение использование так называемых гибких форм занятости, которые включают outsourcing, outstaffing, leasing, flexible (temporary) staff. Названия этих форм по-русски звучат как калька с соответствующих английских слов, хотя появился и русский термин «заемный труд», который, если быть точным, охватывает собственно лизинг персонала (leasing) и выведение за штат (outstaffing). Часто, говоря о заемном труде, включают в это понятие и аутсорсинг (outsourcing). Чем характеризуются указанные формы занятости? Начнем с аутсорсинга, который может рассматриваться как особая организация производственной (или иной) деятельности, основанная на специфическом разделении труда. Аутсорсинг представляет собой привлечение сторонних организаций для выполнения определенных видов работ, не являющихся профильными для данной организации. Иными словами, за пределы компании выводится выполнение некоторых «вспомогательных» трудовых функций: например, уборка помещения, проведение ремонтных работ, компьютерное обслуживание, маркетинг и т. п. Правовым оформлением такой формы использования чужого труда выступает заключение договора возмездного оказания услуг (обслуживания) между организацией-услугодателем и организацией-услугополучателем. При этом организация-услугодатель специализируется на предоставлении определенного рода услуг и имеет штат работников соответствующих профессий (специальностей), которые осуществляют уставную деятельность работодателя. Работники состоят в трудовых отношениях с организацией-услугодателем и выполняют работу по определенной профессии (специальности), обслуживая заказчиков своего работодателя. Специфика выполнения трудовой функции заключается в том, что работник выполняет обязательства своего работодателя перед организацией-услугополучателем. Такая работа, безусловно, обладает некоторыми особенностями. Так, работник фактически работает в организации-услугополучателе и должен соблюдать установленный в ней внутренний трудовой распорядок. Неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих трудовых обязанностей констатируется должностными лицами организации-услугополучателя, которые сообщают об этом работодателю. Нерешенной проблемой является обеспечение для работников организации-услугодателя безопасных условий труда. Федеральный закон от 17 июля 1999 года N 181-ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 20 мая 2002 года, от 10 января 2003 года) возлагает соответствующие обязанности только на работодателя, а в случае использования аутсорсинга работа выполняется в организации, с которой работник не связан трудовым отношением. Работодатель в такой ситуации фактически лишен возможности реально управлять охраной труда, а организация, получающая услугу, не является работодателем. Однако указанные особенности не колеблют правового положения работника: он связан правовыми отношениями только со своим работодателем — организацией, специализирующейся на предоставлении определенных услуг, по завершении работы в одной организации-услугополучателе направляется в другую, обладает всеми трудовыми правами и несет установленную законодательством ответственность перед работодателем. Лизинг (или аренда) персонала, хотя и напоминает рассмотренную форму использования труда, принципиально отличается от нее как по своей юридической природе, так и по проявлению в общественной жизни. В этом случае договор возмездного оказания услуг заключается между кадровым агентством и организацией, фактически использующей труд «арендованных» работников. Кадровое агентство никакой специализированной деятельностью по оказанию услуг не занимается. Оно набирает работников по заказу организации-пользователя исключительно для работы в данной организации на определенный срок. Работники принимаются на работу в кадровое агентство, которое формально выступает работодателем, однако фактически никакой деятельности кроме трудоустройства, лизинга персонала и т. п. не осуществляет. Таким образом, кадровое агентство выполняет роль «подставного» работодателя, в то время как существует реальный работодатель, который: а) сделал заказ кадровому агентству на подбор специалистов определенных специальностей; б) организует и использует труд работников в своих интересах; в) устанавливает внутренний трудовой распорядок, обязательный для соблюдения всеми, в том числе «арендованными», работниками; г) оплачивает труд арендованных работников. При лизинге персонала фактический работодатель получает ряд преимуществ: он не связан правовыми отношениями с работником и не несет перед ним никаких обязательств; он вправе прекратить использование «арендованного персонала» по истечении указанного в договоре возмездного оказания услуг срока без каких бы то ни было гарантий для работников; формально заключая гражданско-правовой договор, а фактически вступая в трудовые отношения, он экономит на издержках на рабочую силу (у него гораздо меньше, чем необходимо по объемам производства, численность или штат работников, соответственно меньше фонд оплаты труда и налогооблагаемая база для исчисления некоторых видов налогов и сборов). Работники, формально состоящие в трудовом отношении с кадровым агентством, лишены возможности участвовать в коллективных переговорах и в управлении организацией, в которой они фактически работают; несмотря на то, что выполняемая ими работа обычно носит постоянный характер, они заключают срочные трудовые договоры; на них не распространяются социальные гарантии, предусмотренные для трудового коллектива организации, использующей их труд; их заработная плата может быть (и, как правило, устанавливается) в меньшем размере, чем для работников, выполняющих аналогичную работу и состоящих в штате организации. Еще более циничная ситуация складывается тогда, когда мы имеем дело с аутстаффингом (outstaffing). При лизинге персонала работники подбираются с учетом требований фактического работодателя. При аутстаффинге уже работающие сотрудники выводятся за штат, то есть кадровое агентство заключает трудовые договоры с работниками, фактически продолжающими трудовую деятельность в организации, но формально уволенными из нее. В такой ситуации кадровое агентство также выполняет роль подставного работодателя. Последняя форма — flexible (temporary) staff (использование гибкого (временного) персонала) — демонстрирует лишь достаточно ярко выраженную тенденцию устанавливать с работниками срочные трудовые отношения независимо от характера трудовой деятельности, что нарушает требования действующего трудового законодательства. Рассмотренные формы занятости декларируются как вполне законные, способствующие решению проблемы безработицы, повышению эффективности экономической деятельности, выгодные как для работодателя, так и для работника. Так ли это? Сложившейся практике можно дать как минимум экономическую, нравственную и юридическую оценку. Новые формы занятости, безусловно, выгодны фактическим пользователям рабочей силы, поскольку позволяют манипулировать количеством работников, не обременяют работодателя социальной ответственностью, позволяют экономить на издержках. Для кадровых агентств лизинг персонала — это одно из направлений деятельности, приносящей доход. Они также заинтересованы в сохранении и распространении подобной практики. Однако если попытаться отвлечься от сиюминутных выгод участников делового оборота и построить экономическую оценку на иных — макроэкономических — подходах, она уже не будет выглядеть в столь обнадеживающем свете. Во-первых, так называемый заемный труд ни в коей мере не способствует решению проблемы безработицы. Новые рабочие места при этом не создаются, напротив, практика использования заемных работников направлена на сокращение постоянных («полноценных») рабочих мест и замену их местами временными («гибкими»), которые в зависимости от экономического положения работодателя то создаются, то ликвидируются. Это, безусловно, создает дополнительные удобства для предпринимателя, но на решение проблемы безработицы не оказывает ровным счетом никакого влияния. Во-вторых, экономическая эффективность, которая якобы повышается за счет распространения лизинга персонала, характеризуется, прежде всего, ростом производительности труда. Можно, конечно, принимать во внимание усердие работника, направленного на работу кадровым агентством и надеющегося добросовестным трудом «заслужить» заключение трудового договора о работе на постоянной основе, однако это далеко не самый значимый фактор, влияющий на повышение производительности труда. А такие факторы, как внедрение новой технологии, техники, изменение организации труда, моральное и материальное стимулирование работников, практически не меняются. Нельзя не отметить, что при лизинге персонала неизбежно происходит экономическая и профессиональная деградация «арендованных работников», которая никакой экономической системе не идет во благо: во-первых, потому что снижает качество рабочей силы, во-вторых, потому что способствует снижению платежеспособного спроса на товары и услуги. Экономическая деградация проявляется в том, что «арендованным работникам» недоплачивают за затраченный труд. На них, как минимум, не распространяются гарантии и льготы, установленные для постоянно занятых работников, они принимаются на работу по срочным (часто краткосрочным) договорам, что предполагает нестабильность занятости и трудового дохода. Не исключена и возможность установления меньшего размера заработной платы по сравнению с постоянными работниками. Профессиональная деградация происходит в силу самого факта временной занятости, отсутствия заинтересованности фактического работодателя, а тем более работодателя формального, в повышении квалификации работника, отсутствия стимулов у самого работника в поддержании и повышении уровня профессиональных знаний и навыков. Таким образом, экономическая целесообразность введения схем заемного труда начинается и заканчивается выгодой конкретного предпринимателя, использующего эти схемы. Следующая проблема связана с налогообложением фактических работодателей. Хотя формально они не нарушают налоговое законодательство, фактически использование заемного персонала позволяет им получать определенные выгоды. Так, субъекты малого предпринимательства при определенных условиях пользуются налоговыми льготами. Искусственное занижение численности работающих, то есть сохранение в штате минимума работников и оформление части сотрудников как заемного персонала, дает работодателю возможность претендовать на применение упрощенной системы налогообложения. Согласно ст. 346.11 Налогового кодекса РФ при численности работников не более 100 человек и размере дохода не более 11 млн. рублей работодатель вправе перейти на упрощенную систему налогообложения и уплачивать вместо налога на прибыль организаций, налога с продаж, налога на имущество организаций и единого социального налога единый налог, исчисляемый по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период, и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование. Для некоторых видов деятельности субъектами Российской Федерации могут быть установлены особые правила налогообложения — удержание единого налога на вмененный доход (глава 26.3 НК РФ). При этом налоговой базой выступает величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, который в ряде случаев выражается в количестве работников (например, при оказании бытовых и ветеринарных услуг, при ремонте, техническом обслуживании и мойке автотранспортных средств). Если при данной системе налогообложения численность работников организации искусственно занижается за счет использования заемного труда, то налоговая база снижается. Соответственно снижается и сумма налога. В то же время реальный доход организации может быть гораздо выше, чем указанный в налоговых документах, поскольку количество работников, фактически работающих у данного работодателя, превышает штатную численность (иногда весьма существенно). В зависимости от численности персонала рассчитывается размер ряда местных налогов и сборов, устанавливаемых законодательством субъектов Российской Федерации: например, на содержание милиции, на уборку мусора, дорожный сбор и т. п. Очень часто такие налоги и сборы исчисляются из расчета минимального размера оплаты труда, умноженного на численность работников и на ставку налога (сбора) <*>. Поэтому при занижении численности персонала за счет использования заемного труда занижается и размер налога (сбора). ——————————— <*> Например, решение Городищенской районной думы Волгоградской области от 6 декабря 2002 года N 259 «Об установлении местных налогов, сборов и других платежей на территории Городищенского района на 2003 год» устанавливает целевой сбор с предприятий, организаций (в том числе бюджетных и общественных, осуществляющих коммерческую деятельность) и предпринимателей без образования юридического лица на содержание милиции, благоустройство территории, нужды образования и иные цели. Ставка сбора для юридических лиц устанавливается в размере 3-х процентов от годового фонда заработной платы, рассчитанной исходя из установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда.
Использование заемного персонала позволяет экономить и на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Кадровое агентство, выступая фактически подставным работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но, будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска <*>. Это означает, что его страховой взнос в фонд социального страхования составляет 0,2 процента фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых «сдают в аренду», могут работать в самых различных организациях, в том числе на производстве с вредными условиями труда, на подземных работах и т. п. Для сравнения приведем размер страхового взноса работодателя 22-го (самого высокого) класса риска — 8,5 процента фонда оплаты труда. ——————————— <*> См.: Постановление Правительства РФ от 31 августа 1999 года N 975 «Об утверждении Правил отнесения отраслей (подотраслей) экономики к классу профессионального риска» (с изм. и доп. от 27 мая, 21 декабря 2000 года, 26 декабря 2001 года, 8 августа 2003 года).
В результате Фонд социального страхования несет дополнительные расходы на возмещение вреда, причиненного здоровью заемных работников, не получая исчисленных должным образом поступлений от работодателей. Таким образом, работодатели, использующие заемный труд, получают преимущество перед своими конкурентами, не прибегающими к подобной практике, чем нарушаются правила добросовестной конкуренции. Лизинг и аутстаффинг персонала в целом для экономической системы и для государства как получателя налогов не представляют никакой привлекательности, хотя эти формы использования рабочей силы, безусловно, выгодны для отдельных участников рынка труда. Нравственная оценка ситуации основана главным образом на провозглашении Российской Федерации социальным государством, приверженном принципам социальной справедливости, обеспечения базовых прав человека, среди которых право на свободное распоряжение своими способностями к труду, справедливые условия труда, равную оплату за труд равной ценности. Однако можно вспомнить и Филадельфийскую декларацию 1946 года, запретившую относиться к труду как к товару, то есть решать вопрос об использовании труда безотносительно носителя способности к труду — трудящегося. С позиций морали сдача в аренду работника, передача его в пользование, иными словами, низведение человека до положения вещи, имущества, абсолютно безнравственна. Безнравственно само отношение к личности как к средству производства. Если современная демократия не в состоянии преодолеть отношение к члену общества как к винтику экономического механизма, то ее преимущество перед тоталитарными режимами становится весьма призрачным. Наконец, юридическая оценка лизинга и аутстаффинга персонала связана прежде всего с определением природы возникающих в этом случае общественных отношений. По сложившейся практике в этих случаях между кадровым агентством и «потребителем рабочей силы» заключается договор возмездного оказания услуг. Однако фактически предмет возникающих при лизинге персонала правоотношений делится на два. Один из них действительно является услугой — это поиск (подбор) работников необходимой специальности и квалификации. Второй представляет собой передачу работников кадрового агентства работодателю-пользователю. Можно ли отнести отношения по поводу передачи работников к возмездному оказанию услуг? Думается, с позиций действующего гражданского законодательства ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Согласно ст. 779 ГК РФ оказание услуги предполагает совершение определенных действий, осуществление определенной деятельности. Цивилистические исследования последних лет предлагают следующее определение услуги: операция (ряд последовательно совершаемых действий, объединенных единой целью) или деятельность, характеризующиеся признаками неосязаемости, трудности обособления (во времени и пространстве) и неотделимости от источника, синхронности оказания и получения, несохраняемости, неформализованности качества. В отличие от иных действий, входящих в объект любого обязательства, услуги с точки зрения поведенческой составляющей покрывают собой весь объект соответствующего обязательства либо его значительную часть, но не являются исключительно его функциональной частью (как, например, действия, входящие в объект обязательства, направленного на передачу имущества) <*>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Степанова Д. И. «Услуги как объект гражданских прав» включена в информационный банк согласно публикации — «Российская юстиция», N 2, 2000. —————————————————————— <*> Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав / Автореф. дис. на соискание учен. степ. канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7.
Из этой характеристики ясно, что услуга должна представлять собой какую-либо целенаправленную операцию либо деятельность, не сводимую к передаче какого-либо объекта. При лизинге же персонала никаких операций или деятельности не производится. Кадровое агентство не принимает на себя обязательство выполнить определенную работу. Работу по определенной специальности или должности выполняет работник, а так называемая «услуга» сводится именно к функциональному обязательству — заключить с работниками трудовой договор без намерения вступить с ними в трудовые отношения и передать их в организацию-пользователь. Еще более ярко отличие от договора возмездного оказания услуг проявляется при аутстаффинге. Содержание договора в этом случае фактически сводится к обязательству кадрового агентства выступить в качестве формального работодателя, то есть заключить трудовые договоры с работниками, якобы уволенными из организации, а на деле продолжающими трудовую деятельность на прежнем месте работы. Вторая характерная черта услуги как объекта гражданских прав — неотделимость ее от источника. Субъект, осуществляющий обусловленную в договоре деятельность, выступает своеобразным носителем услуги. Предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услуги <*>. При лизинге персонала кадровое агентство, которое якобы оказывает услуги, отделено от осуществления деятельности: работу фактически выполняет работник, который «отчуждается», передается организации-пользователю. ——————————— <*> Луць В. В. Зобов’язальне право. Киiв, 1998. С. 572.
Третья черта услуги — синхронность оказания и получения. Услугу получают в тот момент, когда ее оказывают. Это качество также несвойственно рассматриваемым отношениям. При лизинге персонала деятельность работника осуществляется после передачи его фактическому работодателю. По своей юридической природе договор о лизинге персонала гораздо ближе к договору аренды, который характеризуется передачей в пользование какого-либо имущества. Однако в отличие от аренды при лизинге персонала в пользование передаются работники. Таким образом, предметом договора фактически выступает трудовая деятельность работников, которая не может быть опосредована договором возмездного оказания услуг между юридическими лицами. Далее рассмотрим отношения, возникающие с участием работника. Фактически трудовые отношения складываются у работника и реального потребителя его рабочей силы. Фактический работодатель предоставляет работу, организует труд, пользуется его результатом. Именно он и нуждается в рабочей силе для выполнения своих уставных задач. Однако трудовой договор заключается с кадровым агентством, которое никакой производственной деятельности не осуществляет и никакой реальной заинтересованности в труде работника не имеет. Получается, что трудовой договор отрывается от трудовых отношений, а субъекты права на стороне работодателя удваиваются: фактическим работодателем является субъект, который не заключал трудовой договор, а трудовой договор заключает субъект, не использующий рабочую силу. То есть реально существующее трудовое отношение искусственно делится на два (фактическое и юридическое) исключительно с целью создать удобства для работодателя. В такой ситуации ущемляются трудовые права работника: он не получает оплату, адекватную трудовому вкладу, на него не распространяются гарантии, предусмотренные коллективным договором и локальными нормативными актами организации-пользователя, он практически лишен возможности прибегнуть к судебной защите, даже вопрос о создании безопасных условий труда и о возмещении вреда, причиненного здоровью, не может быть решен однозначно. Таким образом, использование заемного труда нельзя признать способствующим экономическому развитию, нравственным и законным. Тем не менее соответствующая практика существует. Очевидно, что такое положение не может устраивать ни работников, ни государство. Да и сами работодатели и кадровые агентства хотели бы действовать легально и пользоваться защитой закона. Существует предложение легализовать систему лизинга персонала, то есть принять специальный нормативный правовой акт или внести соответствующие изменения в действующее законодательство. При этом одни предлагают найти правовую форму для той модели, которая существует в настоящее время, другие — предусмотреть гарантии для заемных работников и разделить ответственность за соблюдение трудовых прав работников между реальным и формальным работодателем. Второй вариант создает определенную систему защиты работников, их трудовых прав. Действительно, если ставить задачу сугубо прагматически, она так или иначе может быть решена, хотя надо отметить, что легализация заемного труда в том виде, в котором он используется в настоящее время, противоречит как трудовому, так и гражданскому законодательству. А предоставление работникам гарантий защиты их трудовых прав лишит заемный труд привлекательности, поскольку идея его использования базируется на стремлении работодателя минимизировать свои обязательства перед работниками. Однако возможна ли в данном случае исключительно прагматическая постановка вопроса? Допустимо ли вообще отношение к праву, к закону как к средству, обслуживающему потребности определенной общественной группы? По моему убеждению, ответ на эти вопросы должен быть отрицательным. Право представляет собой весьма деликатный инструмент согласования интересов различных классов и слоев общества — инструмент, устанавливающий разумную меру свободы для всех членов общества. На современном этапе развития общества интерпретация права как возведенной в закон воли господствующего класса видится как серьезное упрощение его социальной роли. Использование юридических механизмов в качестве кувалды, обеспечивающей неограниченную свободу субъекту, обладающему экономическими и организационными преимуществами, просто недопустимо. Это противоречит и концепции правового государства, и социальному назначению права как мерила справедливости. В силу этих соображений нельзя позволить праву опуститься до создания теоретически не оправданных моделей. А легализация заемного труда именно такой моделью и является. В обоих предлагаемых вариантах (с закреплением особых трудовых прав работников или без такового) сама регулирующая функция права подвергается девальвации, ибо оба они основаны на разделении фактических отношений и их юридической формы. Именно профанация правового регулирования, создание моделей, которые существуют сами по себе, в отрыве от реально складывающихся общественных отношений, представляется совершенно неприемлемой. Такой подход изменяет назначение права, низводя его до уровня инструмента, обслуживающего сиюминутные интересы отдельных участников рынка труда, — инструмента, применяемого бессистемно и цинично, вне связи с устоявшимися теоретическими представлениями. Поэтому даже установление гарантийных норм для заемных работников, если сохраняется практика подмены реального работодателя подставным, не решает проблему, а лишь усугубляет ее, подчеркивая искусственность избранной модели. Идея легализации заемного труда в России, как видим, ставит важные теоретические вопросы, без решения которых невозможно перейти к частным задачам развития отраслевого законодательства. Попытка обойти теоретические проблемы и сосредоточиться на частностях — историческое легкомыслие. Еще более легкомысленной видится надежда на решение сложной социально-экономической проблемы исключительно правовыми средствами — путем легализации сложившейся практики. Во-первых, далеко не всякая общественная практика, тем более в переходный период, заслуживает легализации. Во-вторых, право — орудие мощное, но не всемогущее. Непродуманное правовое решение может только затруднить выход из сложившейся ситуации в будущем. Проблема заемного труда в основе своей является не юридической, а социально-экономической. Сущность ее сводится к тому, что предприниматели (как социальная группа), не добившись серьезного сокращения трудовых прав и гарантий работников в ходе реформы трудового законодательства, пытаются уйти от социальной ответственности и сократить свои обязательства перед работниками другим путем. Поэтому первый шаг в решении этой проблемы должен быть политическим. Необходимо определить позицию государства в отношениях труда и капитала: если оно готово отказаться от гарантий трудовых прав работников или снизить установленные гарантии, то нет необходимости изобретать надуманные правовые конструкции. Либерализация действующего трудового законодательства, а именно: снятие ограничений по заключению срочного трудового договора, предоставление работодателю свободы расторжения трудового договора и т. п. — вполне устроит работодателей и лишит заемный труд его нынешней привлекательности. Это, по мнению некоторых специалистов, поможет вернуть ситуацию в традиционное русло заключения трудового договора с работником без посредников. Если же государство стремится к сохранению статуса социального и не ставит своей задачей создание преференций капиталу за счет ухудшения положения трудящихся, то надо решительно поддержать сложившуюся судебную практику, признающую конструкцию заемного труда незаконной.
