АКТУАЛЬНЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЕМНОГО ТРУДА
Е. А. ЕРШОВА
Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
В последнее время «заемный труд» стал одной из наиболее дискутируемых проблем в трудовом праве. Объективно это связано с несколькими факторами. Во-первых, с активным применением заемного труда в странах — участниках Европейского Союза — 1,4 млн. человек (1,4%). Многие специалисты прогнозируют увеличение количества заемного труда в Европе. Заемный труд широко применяется и в США. Например, только в 2002 г. частные агентства занятости наняли на работу около 10 млн. человек. По 10 новым странам — членам ЕС пока еще нет необходимой достоверной информации. Заемный труд наиболее активно применяется в Голландии — 4%. В Германии доля заемного труда составляет лишь 0,7%. Вместе с тем во всех странах ЕС наблюдается общая устойчивая тенденция стремления работодателей привлекать работников через агентства по лизингу персонала. В Великобритании и Голландии заемные работники трудятся также и в государственном секторе. Практически все эксперты прогнозируют увеличение числа заемных работников. Вместе с тем многие зарубежные специалисты справедливо подчеркивают: в результате применения заемного труда в условиях его недостаточного правового регулирования уровень защиты трудовых прав работников заметно снижается. Так, во многих странах ЕС (например, в Великобритании, Ирландии, Дании, Финляндии) не дано точного понятия заемного труда, не установлены достаточные гарантии прав работников. Более подробно регламентированы вопросы заемного труда в Германии. В процессе возникших общественных дискуссий по проблемам заемного труда в результате естественных разногласий между представителями работников и работодателей Еврокомиссия приняла решение о необходимости разработки рамочного закона, гарантирующего соблюдение минимальных трудовых прав. В частности, в проекте должны содержаться нормы, предотвращающие дискриминацию рабочего времени, заработной платы и отдыха. Показательно, что данные предложения не поддержаны некоторыми странами, например Великобританией и Голландией. Международная ассоциация компаний по лизингу персонала (CIETT) поставила перед собой цель — к 2010 г. привлечь 4 млн. новых заемных работников. В России, несмотря на отсутствие необходимого правового регулирования, заемный труд достаточно широко применяется многими филиалами и представительствами иностранных юридических лиц, а также крупнейшими российскими организациями. Генеральное соглашение между общероссийскими объединениями профсоюзов, работодателей и Правительством Российской Федерации на 2002 — 2004 годы предполагало возможность ратификации Конвенции МОТ N 181 «О частных агентствах занятости» (п. 7.7). 17 мая 2004 г. Комитетом Государственной Думы по труду и социальной политике были проведены парламентские слушания на тему «Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 и проблемы правового регулирования «заемного труда». Важно подчеркнуть динамику отношения МОТ к проблеме заемного труда и частным агентствам (бюро) занятости. Так, Конвенция МОТ N 2 о безработице 1919 г. предусматривала необходимость создания государственных бесплатных бюро занятости и государственного контроля за негосударственными бюро занятости. В Рекомендации МОТ N 1 о безработице (1919 г.) запрещалось создание бюро занятости, «которые взимают плату или осуществляют свою деятельность с целью получения прибыли». В 1949 г. МОТ приняла Конвенцию N 96 о платных бюро по найму, предоставившую государствам на выбор право запрещения платных бюро или осуществления контроля за их деятельностью. В 1997 г. в результате фактического значительного роста частных агентств МОТ были приняты Конвенция N 181 и Рекомендация N 188 о частных агентствах занятости. Как представляется, п. 2 ст. 5 Конвенции устанавливает действительную цель деятельности частных агентств — «оказание содействия находящимся в наиболее неблагоприятном положении трудящимся в их целях по поиску рабочего места». Характерно, что в материалах, направленных участникам слушаний в Государственной Думе РФ, отмечалась тенденция повышения уровня зарегистрированной безработицы с 2,1 до 2,3%, наметившаяся на российском рынке труда в течение 2003 г. и в начале 2004 г. Увеличился и уровень общей безработицы, рассчитанный по методологии МОТ как соотношение численности безработных и численности экономически активного населения (превысил 8%). В этой связи многие специалисты предлагают создавать необходимые условия для развития негосударственных служб занятости (кадровых агентств), их активного сотрудничества с государственными службами занятости населения; внести соответствующие изменения в нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, и ускорить ратификацию Конвенции МОТ N 181 «О частных агентствах занятости». Кроме того, разработан проект Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам». В процессе подготовки данного законопроекта коллективом авторов была выработана концепция «заемного труда», опубликованная в N 2 и 3 журнала «Хозяйство и право» за 2004 г. Разработчики концепции представляют сущность «заемного труда» следующим образом: «Специализированная коммерческая фирма (зачастую это частное агентство занятости) нанимает в свой штат работников, временных или постоянных, исключительно для выполнения заказов на услуги этих работников, поступающих от фирм-заказчиков и иногда физических лиц. Агентство по лизингу рабочей силы (в некоторых странах их называют агентствами временного труда) передают своих работников предприятиям-пользователям как бы взаймы, в аренду, напрокат на определенное время. Для лизингового агентства оказание услуг по сдаче персонала в аренду — это своего рода подряд на представление персонала и вид предпринимательской деятельности, приносящий доход» <*>. ——————————— <*> Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 1.
В теории и на практике широко дискутируется проблема: какие отношения в этих случаях складываются между частными агентствами занятости, работником и предприятием-пользователем? Разработчики концепции считают: «Возникающее при этом комплексное отношение включает трех участников: агентство по лизингу рабочей силы, работника и предприятие-пользователя… Важнейшим и даже необходимым элементом отношения по предоставлению заемной рабочей силы является договор возмездного оказания услуг лизингового агентства фирмой-заказчиком. Заемный работник становится «слугой двух господ»: фирмы, которая нанимает этого работника, и фирмы, которая в действительности временно пользуется его трудом. Работодатель заемного работника как бы «расщепляется»; складывается впечатление, что со стороны работодателя одновременно выступают как лизинговая фирма-наниматель, так и предприятие-пользователь, предоставляющее конкретную работу и использующее труд заемного работника в своих интересах… Возникающие между предприятием-пользователем и работником отношения не могут быть отнесены к классическим трудовым отношениям без существенных оговорок. Скорее всего, эти отношения имеют не самостоятельную природу и являются производными от основных трудовых отношений работника с лизинговым агентством (им сопутствующими) <*>. ——————————— <*> Там же. С. 1 — 2.
На мой взгляд, с учетом реальных фактических отношений и действующего ГК РФ между агентством по лизингу персонала и предприятием-пользователем, как правило, складываются отношения, регулируемые договорами подряда, а не возмездного оказания услуг. Действующий ГК РФ, во-первых, содержит исчерпывающий перечень услуг (п. 2 ст. 779), в котором нет услуги по лизингу персонала. Во-вторых, ГК РФ с 1 марта 1996 г. разграничивает понятия «работа» и «услуги». В случае выполнения «работ» заказчика интересует результат работы, которую он обязан принять (п. 1 ст. 702 ГК РФ), а при оказании возмездных услуг — процесс оказания услуги, не имеющий конкретного результата. Следовательно, заказчик обязан не принять услугу, а только ее оплатить (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Между работником и частным агентством занятости фактически возникают трудовые отношения, которые должны быть урегулированы трудовым договором. При таком подходе, думаю, между работником и предприятием-пользователем не складываются какие-либо правовые отношения, так как по договору подряда между частным агентством занятости и предприятием-пользователем подрядчиком является частное агентство занятости, а не работник последнего. Такой вывод, по-моему, может быть сделан и в результате буквального толкования п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ «О частных агентствах занятости», в соответствии с которым предприятие-пользователь лишь устанавливает для работника задания и контролирует их выполнение. Как правило, называются две «схемы» лизинга персонала. Одна из них — выведение персонала за штат (outstaffing). «В случаях необходимости, — утверждают авторы концепции, — фирма может вывести часть своих работников за рамки штата и передать их лизинговому агентству, которое берет на себя функции работодателя и поставляет таких работников фирме, на которую они ранее работали. Это явление… характерно, в частности, для многих филиалов и представительств иностранных компаний и ТНК, чья кадровая политика не является самостоятельной и определяется головной организацией… стремящейся свести к минимуму свои риски и расходы» <*>. Однако выведение персонала за штат (outstaffing), думаю, очевидно, не соответствует не только действующему ТК РФ, но и декларируемой авторами концепции цели введения «заемного труда» — борьбы с безработицей, а также собственно и Конвенции МОТ N 181 «О частных агентствах занятости». ——————————— <*> Там же.
Другая «схема» заемного труда — аутсорсинг (outsourcing). Суть ее, по мнению авторов концепции, состоит в следующем: «Заемный персонал используется… при передаче предприятием-пользователем внешней компании (в ряде случаев частному агентству занятости) функций, не являющихся для данного предприятия профильными. В этом случае предприятие-пользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников. Главное отличие аутсорсинга от приобретения разовой услуги во внешней компании заключается в долгосрочном и устойчивом характере отношений предприятия-пользователя и внешней компании (агентства). Заемный работник при этом состоит в относительно стабильных трудовых отношениях с частным агентством занятости, но трудится на территории предприятия-пользователя с использованием его оборудования и в его интересах» <*>. ——————————— <*> Там же. С. 3.
Как представляется, использование заемного труда по «схеме» аутсорсинга в действительности подтверждает сделанный выше вывод: между частным агентством занятости и предприятием-пользователем фактически складываются отношения, регулируемые, как правило, гражданским договором подряда, подрядчиком является частное агентство занятости, а работник последнего трудится для третьего лица — предприятия-пользователя на его территории. Специалисты активно обсуждают также проблему возможности использования «заемного труда» в России до ратификации нашей страной Конвенции МОТ N 181 «О частных агентствах занятости». Статья 67 ТК РФ устанавливает: «Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе». Отсюда, по-моему, фактический работник, ссылаясь на ст. 12 и 67 ТК РФ имеет право обращаться в суд с иском о заключении трудового договора с момента начала исполнения трудовых обязанностей. Данные споры уже возникают в судах. Так, моряки, фактически работающие на российских рыболовных судах, де-юре обычно заключают трудовые договоры с иностранными частными агентствами занятости. В конце сезона, в частности, возникает закономерный вопрос: кто будет выплачивать морякам заработную плату? Думаю, ответ должен быть очевидным. Подобный подход, полагаю, основан и на ст. 11, 12 Конвенции МОТ N 181 «О частных агентствах занятости», а также Рекомендации МОТ от 19 июня 1997 г. N 188 «О частных агентствах занятости», подчеркивающих: государства обязаны предусматривать все необходимые меры, обеспечивающие надлежащую защиту трудовых прав работников. Существующие в мире частные агентства занятости, исходя из выполняемых ими функций, обычно подразделяются на три группы: посредников, поставщиков рабочей силы и поставщиков прямых услуг. В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 181 «О частных агентствах занятости» термин «частное агентство занятости» означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое представляет одну или более услуг на рынке труда: а) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать; б) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым «предприятие-пользователь»), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение; с) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие, как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них». В то же время с целью защиты трудовых прав работников п. 4 ст. 2 данной Конвенции позволяет государствам: а) запрещать при конкретных обстоятельствах предоставление частными агентствами занятости определенным категориям трудящихся или отраслям экономической деятельности одной или более услуг, указанных в п. 1 ст. 1; б) исключать при конкретных обстоятельствах трудящихся, работающих в определенных отраслях экономической деятельности, или часть таких трудящихся из сферы применения настоящей конвенции или определенных ее положений при условии, что такие трудящиеся обеспечены адекватной защитой иным образом». Таким образом, с учетом изложенных выше аргументов международного и российского трудового, а также гражданского права представляется возможным в нашей стране создавать только частные агентства — посредники и поставщики прямых услуг. В соответствии со ст. 25 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», принятого 16 июня 1995 г., «при подписании, ратификации, утверждении, принятии международных договоров Российской Федерации или присоединении к договорам могут быть сделаны оговорки при соблюдении условий договора и соответствующих норм международного права». В случае ратификации Россией Конвенции МОТ N 181 «О частных агентствах занятости» в полном объеме и правовой легализации фактического на сегодня положения вещей может возникнуть другой сложнейший правовой вопрос об иерархии источников международного трудового права — общепризнанных принципов и норм международного трудового права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих трудовые отношения (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). К сожалению, ответ на этот важнейший теоретический и практический вопрос отсутствует как в ст. 10 ТК РФ, так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» <*>. Достаточно противоречивые нормы содержатся и в Конституции РФ. Например, с одной стороны, исходя из концепции ограниченного суверенитета, в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ называются 3 источника международного права: общепризнанные принципы, общепризнанные нормы и международные договоры. Одновременно устанавливается приоритет только международных договоров и лишь над федеральными законами. С другой стороны, с позиции абсолютного суверенитета в ч. 2 ст. 4 Конституции РФ подчеркивается верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории России. ——————————— <*> Российская газета. 2003. 2 декабря.
Вместе с тем, на мой взгляд, систематическое толкование Конституции РФ, других нормативных правовых актов и международного права позволяет предложить аргументированный ответ на названный выше вопрос. Так, «перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина» (ч. 1 ст. 55 Конституции РФ). «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18 Конституции РФ). «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права…» (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ). «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты» (ч. 3 ст. 46 Конституции РФ). Как представляется, изложенные нормы Конституции РФ позволяют сделать целый ряд выводов. Во-первых, о несводимости права, действующего в России, только к «позитивному» праву, нормативным правовым актам, принятым российскими правотворческими органами. Во-вторых, о приоритете международного (наднационального) права над правом национальным. С позиции теории права, международного права и Конституции РФ, как представляется, можно выделить как минимум следующие источники международного трудового права: общепризнанные принципы, общепризнанные нормы и международные договоры. Общепризнанные принципы международного трудового права — основные, исходные, основополагающие начала трудового права. В их числе, в частности, можно назвать принципы всеобщего уважения и соблюдения трудовых прав человека и гражданина, добросовестного выполнения международных обязательств, равного права на защиту трудовых прав граждан. Общепризнанная норма международного трудового права — общеобязательное правило, принимаемое и признаваемое субъектами международного права, основанное на общепризнанных принципах международного трудового права. В соответствии со ст. 53 Венской конвенции «О праве международных договоров», принятой 23 мая 1969 г. (для России действует с 29 апреля 1986 г.), «договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права… императивной нормой общего международного права является норма, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер» <*>. Согласно ст. 67 данной Конвенции «если возникает новая императивная норма общего международного права, то любой существующий договор, который оказывается в противоречии с этой нормой, становится недействительным и прекращается». Наконец, в ст. 71 Конвенции содержится важнейшая норма: «Когда договор является недействительным в соответствии со статьей 53, участники: а) устраняют… последствия…; б) приводят свои взаимоотношения в соответствие с императивной нормой общего международного права… Прекращение договора освобождает участников от всякого обязательства выполнять договор в дальнейшем» <**>. ——————————— <*> Международное публичное право: Сборник документов в 2 т. М.: БЕК, 1996. <**> Там же.
Как представляется, систематическое толкование ст. 53, 64 и 71 Венской конвенции «О праве международных договоров» и ст. 103 Устава ООН позволяет сделать следующий вывод: общепризнанные принципы и нормы международного права имеют преимущественную силу (jus cogens — императивная норма) над международными договорами, отклонение от общепризнанных принципов и норм международного права недопустимо, любой международный договор в этих случаях рассматривается как недействительный и не подлежит применению. Отсюда, полагаю, возможно установить иерархию как минимум 3 источников международного права: 1) общепризнанные принципы международного права, 2) общепризнанные нормы международного права, 3) международные договоры. При таком подходе в случае несоответствия каких-либо международных договоров Российской Федерации общепризнанным принципам и нормам международного права в соответствии со ст. 35 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» суды общей юрисдикции могут обращаться в Верховный Суд РФ, который, в свою очередь, вправе представлять рекомендацию о прекращении или приостановлении действия международных договоров Российской Федерации в соответствующие органы государственной власти.
