РОЛЬ И МЕСТО АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ НА ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ <1>
Е. МАРТЫНЧИК
——————————— <1> В издательстве ИГ «Юрист» в 2009 г. вышла в свет книга Е. Г. Мартынчика «Адвокатское расследование в уголовном процессе». Наш журнал приступает к публикации избранных глав.
Мартынчик Е., адвокат, профессор, доктор юридических наук.
Ранее были рассмотрены и раскрыты различные стороны адвокатского расследования как одного из важнейших видов уголовно-процессуальной деятельности на досудебном производстве, и особенно в плане охраны и защиты жизненных ценностей и благ субъектов стороны защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя), которые имеют частный интерес в уголовном деле и в целях защиты его наделены широкими процессуальными правами. В настоящем разделе работы речь пойдет об одном, но исключительно емком и содержательном аспекте адвокатского расследования: его роли и месте в процессе доказывания на досудебной фазе уголовного судопроизводства. Перечисленные качества — роль и место адвокатского расследования, в столь сложной, трудоемкой и решающей сфере уголовно-процессуальной деятельности, какой является доказывание по каждому уголовному делу, и тем более по делам о преступлениях тяжких и особо тяжких, предопределяют многие факторы. Прежде всего, это построение уголовного судопроизводства на принципе состязательности сторон (ч. 1 ст. 15 УПК), который позволяет им в соответствии с выполняемой процессуальной функцией участвовать в едином процессе доказывания, но с учетом публично-правовых, личных защищаемых или представляемых интересов в соответствующем уголовном деле. Именно принадлежность к стороне обвинения или защиты играет решающую роль в определении выбора направления и средств доказывания в рамках, установленных законом. В настоящее время, после принятия нового УПК РФ, выкристаллизовываются два взгляда на роль и значение адвокатской деятельности в доказывании на досудебном производстве по уголовным делам. В соответствии с первой концепцией наконец-то защитник-адвокат получил право самостоятельно собирать доказательства по делу, благодаря чему проявляется состязательность на досудебном производстве <2>. Вторая концепция состоит в том, что УПК РФ не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и не превратил его в сторону состязательного процесса на досудебном производстве, а потому он может собирать доказательства только через следственные и прокурорские органы <3>. ——————————— <2> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32; Панько Н. К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовным делам // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 14. <3> Давлетов А. Д. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 50 — 51; Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 90 — 91.
В отличие от первой концепции, опирающейся на новый федеральный уголовно-процессуальный закон, вторая точка зрения прямо-таки не выдерживает соприкосновения с ним, ибо криво толкует его ясные и понятные регламентации по дискуссионной проблеме. Во-первых, новый УПК РФ регламентирует полномочия по собиранию доказательств стороной защиты, а не единственным ее субъектом — защитником. Согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик, потерпевший, гражданский истец, их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Во-вторых, закон в отдельной норме закрепляет положение о том, что и защитник вправе собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) <4>. Однако тогда и появляются неразумные изыски вроде тех, что собранные защитником доказательства — это не те и не такие доказательства по уголовному делу. Более призрачного аргумента и быть не может, если иметь в виду единое положение доказательств, сформулированное в ст. 74 УПК РФ, независимо от того, кто собрал доказательства: сторона обвинения, сторона защиты или суд. ——————————— <4> Обоснованность критикуемой мною точки зрения становится еще более очевидной, если принять во внимание, что не только теоретически, но и практически эксперт вправе собирать доказательства в обоснование своего заключения (Егоров Н. Н. О собирании вещественных доказательств экспертом // Российский следователь. 2003. N 11. С. 31, 32). В самом деле, если эксперт вправе собирать доказательства в обоснование даваемого им заключения, то тем более защитник, как субъект стороны защиты, обладает полномочием собирать доказательства в обоснование своей позиции по уголовному делу.
Между тем именно здесь начинается наибольшая разноголосица, касающаяся как путей собирания доказательств, так и средств фиксации полученной информации защитником. Что касается путей собирания доказательств, то никаких недоразумений не должно возникать, ибо УПК РФ четко и последовательно указывает, как защитник осуществляет данную деятельность: путем получения предметов, документов, сведений; путем опроса лиц с их согласия; путем истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Иное дело, что закон не определил процессуальных актов, в которых защитнику надлежит фиксировать информацию, полученную по уголовному делу. Однако защитник неповинен в том, что законодатель поставил его в столь трудное положение. Тем не менее процессуалисты теоретически и практически не желают проявлять дифференцированного подхода в анализе существующих регламентаций, их явных и очевидных преимуществ по сравнению с существовавшими в советском уголовно-процессуальном праве. В данном отношении парадокс видится в том, что и новые регламентации полномочий защитника собирать доказательства, и практическая реализация их трактуются с позиций науки советского уголовного процесса, согласно которым только прокурор, следователь или орган дознания собирали и исследовали так называемые полноценные доказательства и превращали в таковые информацию, сведения, собранные защитником. Если же субъект не имеет полномочий производить те или иные процессуальные действия по обнаружению и собиранию информации, УПК не признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу, а он вынужден обращаться к более полномочному лицу с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценное доказательство, то такой субъект не собирает доказательства, но содействует их собиранию <5>. Приведенная догма игнорирует новые регламентации, относящиеся и к понятию доказательств, и к собиранию их защитником, а потому никакого отношения не имеет к его деятельности. ——————————— <5> Давлетов А. Право защитника собирать доказательства. С. 50.
В первую очередь потому, что российское законодательство подразделяет доказательства на допустимые и недопустимые (ст. 75, ч. 1 ст. 88 УПК РФ), а такое понятие, как «полноценное доказательство», ему неизвестно. Потому и неудивительно, что закон не возлагает на суд, прокурора, следователя, дознавателя такую роль, как превращение простой информации, сведений в полноценное доказательство. Вот такими и подобными аргументами пытаются опровергнуть право защитника собирать доказательства, участвовать в доказывании в предусмотренном законом порядке, в том числе на досудебном производстве. Да, собирать именно доказательства, а не какие-то суррогаты. Ведь ст. 86 УПК РФ так и названа «Собирание доказательств», а в ее структуре и содержании выделены различные субъекты, обладающие данным полномочием, в том числе и защитник. Тем не менее некоторые авторы вопреки регламентациям закона по старинке считают, что, с одной стороны, для субъектов стороны защиты основной формой участия в доказывании является заявление ходатайств <6>, а с другой — признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, включить в систему доказательств — это исключительно прерогатива субъекта доказывания, ведущего процесс, т. е. органа расследования, прокурора и суда <7>. Это устаревшие суждения, истоки которых находятся в советском несостязательном уголовном процессе, в нормах УПК РСФСР 1960 г., но никак не в УПК РФ 2001 г. ——————————— <6> Громов Н. А., Ивенский А. И., Тихонов А. К. Участие сторон в собирании доказательств // Следователь. 2003. N 8. С. 17 — 18. <7> Громов Н. А., Ивенский А. И., Тихонов А. К. Участие сторон в собирании доказательств. С. 19.
Приведенные путаные и неверные суждения противоречат ст. ст. 46, 47, 53 УПК, которые среди множества процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, защитника называют и такие, как право представлять доказательства; давать показания; знакомиться с протоколами следственных действий, подавать на них замечания; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в производимых ими следственных действиях; обжаловать действия, бездействие и решения дознавателя, следователя, прокурора. А некоторые предают забвению эти регламентации, выдают желаемое за действительность и признают основной формой деятельности стороны защиты такой анахронизм, как заявление ходатайств. Нельзя забывать и такое важное обстоятельство, что отечественное уголовно-процессуальное законодательство 1960 и 2001 гг. не наделяло и не наделяет дознавателя, следователя, прокурора и суд правом признавать объект доказательством. Этот вопрос регламентирует только УПК, содержащий понятие доказательства и источников его получения. Суд и прокурор, следователь и дознаватель наделены всего лишь правом оперировать в своей деятельности доказательствами и источниками доказательств, собирать и исследовать их, решать вопросы относимости и допустимости доказательств по конкретному уголовному делу, находящемуся у них в производстве. Следовательно, от авторов, отрицающих право защитника собирать доказательства, требующих незамедлительного изменения данного предписания ч. 3 ст. 86 УПК, было бы наивно ожидать каких-либо суждений о роли и месте адвокатского расследования в механизме доказывания на досудебном производстве по уголовным делам, хотя в действительности такого рода исследования важны для теории и адвокатской практики. Вот почему на них следует остановиться и в плане имеющихся особенностей, и в плане перспектив их развития. В связи с этим следует подчеркнуть, что некоторые процессуалисты, стоящие у истоков первой концепции об участии защитника в уголовно-процессуальном доказывании, давно обосновали необходимость предоставить адвокатам не только возможность представлять доказательства, но и в определенных случаях собирать их, в том числе путем производства частных следственных действий <8>. ——————————— <8> Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1995. С. 235.
В новом УПК данная идея в определенной мере материализована, хотя и не до конца последовательно, ибо, включив в понятие «процессуальное действие» следственное, судебное и иное предусмотренное законом действие (п. 32 ст. 5 УПК), закон все-таки ограничился указанием на то, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Здесь уже нет «иных действий», предусмотренных УПК, посредством которых закон разрешает защитнику собирать доказательства. Для устранения существующей неполноты регламентаций всех составляющих понятия «процессуальное действие» в УПК целесообразно, с одной стороны, указать, какие действия являются таковыми, а с другой — показать, кто, когда и при каких условиях вправе производить действия по уголовному делу. В первую очередь предлагаемое дополнение должно относиться к таким субъектам стороны защиты, как подозреваемый, обвиняемый, их защитники, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, наделенные полномочием собирать доказательства (ч. ч. 1, 2 ст. 86 УПК). Естественно, речь идет об особенностях их деятельности по собиранию доказательств, и прежде всего о роли и месте в этом сложном, многогранном и продолжительном процессе защитника-адвоката, который непременно будет наделен комплексом прав на производство адвокатского расследования на досудебном производстве. Этой содержательной адвокатской уголовно-процессуальной деятельности присущи соответствующие особенности. Остановлюсь только на наиболее существенных и значимых из них, касающихся роли и места адвокатского расследования в доказывании. Первоначально следует обратить внимание на то, что адвокатское расследование — это вспомогательный, дополнительный вид уголовно-процессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию. Ввиду этого оно необязательно производится по всем уголовным делам, по которым участвует адвокат, а лишь тогда, когда производство его признают необходимым подозреваемый, потерпевший, их законные представители, частный обвинитель либо защитник-адвокат или представитель-адвокат в целях выявления и установления обстоятельств или собирания доказательств, имеющих значение для защиты подзащитного либо представительства интересов доверителя. Поэтому адвокатское расследование и осуществляемое в ходе его доказывание представляют собой еще и факультативный вид уголовно-процессуальной деятельности по некоторым уголовным делам. По объему выясняемых обстоятельств, собираемой доказательственной информации и целеполаганию адвокатское расследование является сугубо односторонней деятельностью. В процессе его производства односторонне выясняется набор обстоятельств, доказательств, иной информации, которая составляет предмет доказывания по уголовному делу, но выяснена с явно недостаточной полнотой, препятствующей адвокату профессионально, квалифицированно, со знанием дела осуществлять защиту или представительство в уголовном процессе. В силу этого и приходится производить адвокатское расследование, призванное устранить существенные пробелы в доказательственной информации, допущенные прокурором, следователем или дознавателем. Тем самым адвокатское расследование исправляет ошибки предварительного расследования, противостоит обвинительному уклону на досудебном производстве по уголовным делам, т. е. играет роль гаранта прав и законных интересов личности. Материалы и предметы, выявленные и собранные в ходе адвокатского расследования, становятся составной частью всего массива доказательственной информации в результате включения их в систему доказательств по уголовному делу. Собранные и представленные адвокатом доказательства составляют основания для выдвижения и проверки имеющихся и новых версий по делу, производства различных процессуальных действий (например, осмотра, обыска, выемки, очной ставки, следственного эксперимента). В таких случаях в механизме доказывания материалы адвокатского расследования выполняют уравновешивающую роль по отношению к доказательствам, собранным следователем или дознавателем, дополняя их информацией, имеющей существенное значение для защиты подозреваемого и обвиняемого, а также для представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или частного обвинителя. Все изложенное позволяет прийти к следующим выводам. В первую очередь о том, что в процессе доказывания на досудебном производстве по уголовным делам адвокатское расследование становится важным видом уголовно-процессуальной деятельности по собиранию доказательств. Данная деятельность по своему значению является вспомогательной, но весьма существенной с точки зрения защиты прав и интересов субъектов стороны защиты, а также представительства интересов некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя). И особенно тогда, когда по уголовному делу требуется выявить и собрать дополнительную или новую информацию в целях эффективного осуществления адвокатом его профессиональных публично-правовых ролей на досудебной фазе уголовного судопроизводства.
