(Чеботарева И. Н.) («Уголовное судопроизводство», 2010, N 1)
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗНАЧЕНИЕ СВЕДЕНИЙ, СОБРАННЫХ АДВОКАТОМ-ЗАЩИТНИКОМ В РЕЗУЛЬТАТЕ ОПРОСА ЛИЦА С ЕГО СОГЛАСИЯ
И. Н. ЧЕБОТАРЕВА
Чеботарева И. Н., доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Курского государственного технического университета, кандидат юридических наук.
Нормативное закрепление права защитника опрашивать лиц с их согласия положительно, поскольку адвокаты давно практикуют встречи и беседы с гражданами, которым что-либо известно по делу, и теми, кто может охарактеризовать обвиняемого или потерпевшего. Но как указывают исследователи, раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытка их фиксации воспринимались органом предварительного расследования как незаконное противодействие, это было чревато неприятностями для адвоката-защитника <1>. Теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже определенным образом закреплять ее. Законодатель устранил какие-либо сомнения в законности и этичности такого рода действий. ——————————— <1> Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 51; Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 47.
Право адвоката опрашивать лиц с их согласия было закреплено законодательно Уголовно-процессуальным кодексом РФ 2001 г. и имеет уже почти восьмилетнюю историю. Однако дискуссионные вопросы, порожденные данным законодательным установлением, не нашли своих ответов, а проблемы практического применения — своего адекватного решения. Анализируя полемику по поводу предоставленной защитнику возможности опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по уголовному делу, можно выделить вопрос о процессуальном значении сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия. Исходя из буквального толкования п. 2 ч. 1 ст. 53 и п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в которых говорится о праве адвоката собирать именно доказательства, ряд исследователей полагают, что в результате опроса лица с его согласия адвокат получает не что иное, как доказательство <2>. В частности, профессор Е. Г. Мартынчик указывает, что формула «защитник собирает доказательства» означает, что определенные ч. 3 ст. 86 УПК его познавательные действия следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты — как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим он предлагал лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т. п. <3>. Данную позицию поддерживают и другие исследователи <4>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского «Уголовный процесс» (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации — КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <2> Смирнов А. В. Уголовный процесс: Учебник / А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский; Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб., 2006. С. 190; Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 23 — 27. <3> Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 4 — 11. <4> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.
Тем не менее системное толкование норм УПК РФ, регулирующих институт доказывания в уголовном судопроизводстве, не позволяет нам быть столь однозначными в решении данного вопроса. Несмотря на значительное расширение состязательных начал уголовного судопроизводства (освобождение суда от обвинительной функции, расширение пределов судебного контроля в досудебном производстве, допуск защитника с начала осуществления уголовного преследования и др.), законодатель не изменил, по сути, порядок доказывания по уголовному делу. По действующему УПК РФ лишь властно-распорядительная деятельность должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, влечет обретение информацией статуса доказательства по уголовному делу. Доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, прежде всего потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания — преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т. е. формирование доказательств. Будучи лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств — следственных действий, защитник не в состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор, суд <5>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография С. А. Шейфер «Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования» включена в информационный банк согласно публикации — НОРМА, 2009. —————————————————————— <5> Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2008. С. 141 — 156.
Е. Доля считает, что сведения, представленные защитником, не приобретают необходимой процессуальной формы и не становятся доказательством и после того, как, в частности, лицо, опрошенное защитником, будет допрошено следователем по правилам допроса свидетеля. В рамках допроса происходит не приобретение сведений, ранее собранных защитником путем опроса, необходимой процессуальной формы, а формирование новых (других по своей природе и предназначенности) сведений — доказательств <6>. ——————————— <6> Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовное право. 2007. N 4. С. 81.
Однако точка зрения, согласно которой защитник собирает сведения, которые могут быть признаны доказательствами решением должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, остается доминирующей <7>. ——————————— <7> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юрист, 2003. С. 147; Башкатов Л. Н. и др. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. И. Л. Петрухин. М.: ТК «Велби», 2008. С. 215; Александров А. С. и др. Уголовный процесс России: Учебник. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 195 — 196.
Сторонники данной позиции полагают, что защитник может лишь представлять полученные им материалы дознавателю, следователю или в суд с ходатайством о производстве соответствующих следственных или судебных действий для приобщения их к уголовному делу и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу <8>. Среди ученых, поддерживающих указанную точку зрения, выделяются те, которые полагают, что для приобретения результатами опроса статуса доказательства необходимо только облечение их в надлежащую процессуальную форму <9>. ——————————— <8> Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 47; Быков В. М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. N 9. <9> Семенцов В., Скребец Г. Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовное право. 2007. N 4. С. 93 — 97.
Законодатель, определив способы собирания доказательств защитником (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), не установил процессуальные формы данных способов собирания доказательств, так как все они имеют место вне производства по уголовному делу. Следовательно, полученная в результате защитником информация является непроцессуальной, а потому не может быть признана доказательством. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами <10>. ——————————— <10> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. N 5) // URL: http://www. supcourt. ru [Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации].
Тем не менее, согласно позиции Конституционного Суда РФ, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела <11>. ——————————— <11> Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А. А. Бугрова на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.
Таким образом, собирание доказательств (информации, имеющей значение для дела) осуществляется стороной защиты вне рамок уголовно-процессуальных отношений, а придание ей свойства допустимости происходит в результате удовлетворения лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело, заявленного защитой соответствующего ходатайства. Поэтому сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму. Соответственно, лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено в качестве свидетеля. Поэтому отсутствуют результаты опроса адвокатом лица с его согласия и в перечне доказательств в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Тем не менее ряд авторов предлагают в результате опроса лица с его согласия составлять протокол опроса лиц, считать его источником доказательств и рассматривать как иной документ <12>. ——————————— <12> Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Материалы научно-практической конференции адвокатов, проведенной Адвокатской палатой г. Москвы при содействии Коллегии адвокатов «Львова и Партнеры». М., 2004. С. 62 — 67; Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 52 — 54; Горбачев А. В. Новое право защитника по уголовному делу // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 94; Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10.
Представляется, в данном случае происходит смешение понятий «вид» и «источник» доказательства. Результат опроса лица с его согласия — это сведения, указывающие на источник получения доказательства. Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото — и киносъемки, аудио — и видеозаписи и иные носители информации, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ, т. е. документы, к которым протоколы опросов отнесены быть не могут. Более того, если признать за протоколом опроса статус доказательства — иного документа, произойдет уравнивание результатов опроса с другими доказательствами по уголовному делу (например, показаниями этого лица), так как в соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Это недопустимо из-за отсутствия законодательного закрепления порядка проведения и фиксации результатов опроса, а также гарантий соблюдения процессуальной формы получения этих сведений. Как верно указывает Е. Доля, это подрывает единство понятия доказательства, разрушает всю систему правовых гарантий его доброкачественности, ведет к нарушению принципа состязательности и равноправия сторон, существенно ослабляет сторону обвинения и неоправданно усиливает сторону защиты <13>. ——————————— <13> Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовное право. 2007. N 4. С. 81.
Мы солидарны с теми авторами, которые обращают внимание на то, что допрос, в отличие от опроса, — следственное действие, которое обеспечивается государственным принуждением, гарантирующим достоверность получаемых показаний <14>. Процедура получения показаний в результате опроса существенно отличается от допроса и в части процессуальных гарантий допрашиваемого лица <15>. ——————————— <14> Быков В., Громов Н. Право защитника собирать доказательства // Законность. 2003. N 10. С. 12. <15> Кириллова Н. П. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания // Юридический мир. 2008. N 6.
Следует заметить, что отсутствие при опросе таких гарантий, как предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, разъяснения права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, было предметом рассмотрения Конституционным Судом в части соответствия ст. 19 и 48 Конституции РФ <16>. Конституционный Суд указал, что наделение защитника таким правом означало бы придание — вопреки требованиям Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства — несвойственной ему процессуальной функции. ——————————— <16> Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А. А. Бугрова на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.
Последовательна позиция и Верховного Суда по данному вопросу. Примером этому может служить следующее уголовное дело. Органами предварительного следствия адвокат С. обвинялся в фальсификации доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении, а также в подстрекательстве путем уговоров к заведомо ложным показаниям свидетеля в суде и при производстве предварительного следствия. При этом, по мнению стороны обвинения, фальсификация доказательств состояла в том, что адвокат С. с целью освободить от уголовной ответственности своего подзащитного, обвиняемого в убийстве и изнасиловании, умышленно внес в составленные им протоколы опросов ложные сведения, подтверждающие алиби своего подзащитного, и представил эти протоколы опросов следователю с ходатайством о приобщении их к уголовному делу. Это ходатайство следователем было удовлетворено, а протоколы опроса свидетелей приобщены к уголовному делу в качестве документов и отнесены в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ к числу доказательств. Однако суд первой инстанции адвоката С. по предъявленному обвинению оправдал <17>, указав, что имеющиеся в деле протоколы опросов, в фальсификации которых обвиняется С., доказательствами по делу признаны быть не могут, так как они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и могут рассматриваться только в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу. Более того, ч. 2 ст. 74 УПК РФ, устанавливающая исчерпывающий перечень видов доказательств по уголовному делу, не относит к доказательствам протоколы опроса. Отнесение же протокола опроса к такому виду доказательств, как «иные документы», невозможно, поскольку документы могут содержать сведения, зафиксированные, полученные, истребованные или представленные в предусмотренном законом порядке. Кассационная инстанция приговор суда первой инстанции в отношении С. оставила без изменения <18>, указав, что сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом. Протокол опроса является лишь формой фиксации хода и результатов опроса. ——————————— <17> Приговор Курского областного суда от 04.05.2006 по уголовному делу N 2-4-06 // Архив Курского областного суда. 2006. <18> Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.08.2006 по уголовному делу N 39-006-9 по кассационному представлению государственного обвинителя на оправдательный приговор Курского областного суда от 04.05.2006 // Архив Курского областного суда. 2006.
Таким образом, право адвоката на собирание доказательств хотя и закреплено в УПК РФ, но реализация его на досудебных стадиях опосредована через соответствующих субъектов уголовного судопроизводства — дознавателя, следователя, прокурора, — поскольку именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Право защитника на опрос лица с его согласия используется им в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Для защитника такой предварительный опрос имеет важное значение, поскольку позволяет до того, как заявить ходатайство о допросе того или иного лица в качестве свидетеля, убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения подзащитного.
