ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ДАЛЬНЕЙШЕГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ДОГОВОРНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ
З. Ш. ШУГАИБОВ
Шугаибов З. Ш., заместитель декана юридического факультета Моздокского филиала Московской академии экономики и права.
В 80-х гг. XX в. Россия избрала рыночный путь своего дальнейшего развития, что повлекло за собой кардинальные изменения в экономическом укладе общества. Особую роль в переходе от плановой экономики к рыночной сыграла реклама <*>. При этом развитие рынка рекламы намного опережало развитие в иных сферах хозяйственной деятельности. К 90-м гг. отечественный рынок рекламы практически сложился <**>. В 1995 г. был принят Федеральный закон «О рекламе» <***>, который просуществовал до настоящего времени с незначительными изменениями, чего нельзя сказать о самом рынке рекламы, претерпевшем существенную трансформацию. ——————————— <*> Феофанов О. А. Материалы международного конгресса по рекламе. М., 1994. <**> Черячукин Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Лекция. М., 1999. <***> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
Благодаря понятию рекламы, приведенному в ст. 2 указанного нормативного акта, где она трактуется как распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний, в юриспруденции укоренилось мнение, согласно которому рекламная деятельность является деятельностью по оказанию услуг <1>. В результате в теории и практике юриспруденции получил свое развитие договор на оказание рекламных услуг <2>. Это, вне всякого сомнения, способствовало развитию оказания услуг в сфере рекламы, однако тормозило иные отношения в данной сфере деятельности <3>. Особо следует отметить, что на современном этапе развития рынка рекламы возникла чрезвычайная ситуация, связанная с невозможностью оформления в рамках договора по оказанию услуг реальных отношений, складывающихся между субъектами <4>. Такое положение обусловлено привлечением в сферу рекламной индустрии огромного количества не только и даже не столько технических специалистов, сколько психологов, маркетологов, и особо следует выделить творческих работников (поэтов, композиторов, художников и т. п.) <5>. ——————————— <1> См., напр.: Алексеев С. В. Современные требования российского законодательства, предъявляемые к рекламе. М., 2001; Белоусова Е. Г., Василенкова И. И., Давыдова С. А. и др. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии законодательства. М., 2001; Всеволжский К., Мединский В. Правовые аспекты коммерческой рекламы: Книга для тех, кто пробует свои силы в рекламе и хотел бы быть в них уверен. М., 1998; Дейян А. Реклама. М., 1993; Егоров К. Ф. Торговая реклама и вопросы права. Гражданское право. Часть первая / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996 и др. <2> См.: Романец Ю. В. Договор возмездного оказания услуг // Закон. 1999. N 10. С. 10. <3> См.: Проблемы рекламных правоотношений: Учебное пособие / Под ред. Г. А. Свердлыка. М., 2002. <4> Панкратов Ф. Г., Баженов Ю. К., Серегин Т. К., Шахурин В. Г. Рекламная деятельность: Учебник для студентов высших учебных заведений. М., 2002. С. 20. <5> Феофанов О. А. Реклама: новые технологии в России. СПб., 2001. С. 34.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что законодатель в ст. 2 рассматриваемого Закона приводит перечень субъектов договорных правоотношений в сфере рекламы, коими являются: рекламодатель (лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы); рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме); рекламораспространитель (лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени, и иными способами). В результате мы имеем дело с двумя группами правоотношений: 1) правоотношениями между рекламодателем и рекламопроизводителем, 2) правоотношениями между рекламодателем и рекламораспространителем. Первая группа правоотношений возникает по поводу создания рекламы в виде рекламного произведения — рекламной продукции, являющейся товаром. При этом товаром особым, защищенным законодательством об авторских правах. В данном случае предметом договора является не только выполнение работы как таковой, но и ее результат, который должен быть выражен в виде создания рекламного произведения, отвечающего следующим требованиям: 1) новизна; 2) облечение в определенную объективную форму — письменную (рукопись, машинопись, нотная запись и т. д.), устную (публичное произнесение, публичное исполнение и т. д.), звуко — или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т. д.), изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео — или фотокадр и т. д.), объемно-пространственную (скульптура, модель, макет, сооружение и т. д.), а также в иные формы; 3) содержать информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламную информацию); 4) способность оказать психологическое воздействие на личность, вызывая у нее стойкое убеждение в необходимости приобретения рекламируемого товара (работы, услуги); 5) соответствовать общим и специальным требованиям, предъявляемым к рекламе законодательством. Следовательно, на производство рекламы должен заключаться не договор оказания услуг, а договор подряда, предметом которого будет являться создание нового уникального рекламного произведения. То есть данный договор должен сочетать в себе общие требования к договору подряда, договору по НИОКР и авторскому договору <*>, с учетом предоставления необходимой рекламопроизводителю для производства рекламы информации рекламодателем, а также особенностей распределения между рекламопроизводителем и рекламодателем ответственности за: недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную рекламу и иные возможные нарушения законодательства о рекламе. Подобной конструкции договора отечественное законодательство не содержит, что влечет за собой серьезные проблемы в правоприменительной практике. Поэтому считаем необходимым разработку и включение в законодательство специальной конструкции договора подряда на производство рекламной продукции. ——————————— <*> О необходимости учета защиты авторских прав в договоре на оказание рекламных услуг см.: Усиков В. Авторское право в рекламе // Маркетинг и маркетинговые исследования в России. 1996. N 4; Кейзеров Н. М. Реклама и защита интеллектуальной собственности // Реклама. 1994. N 5-6.
Кроме того, производство рекламной продукции в виде рекламного произведения — товара — может осуществляться и без договора между рекламопроизводителем и рекламодателем. Рекламопроизводитель, имея необходимую ему информацию (полученную из открытых источников) для производства рекламной продукции, в целях добросовестной конкуренции может создать рекламное произведение самостоятельно, без заключения договора с рекламодателем. После этого может предложить рекламодателю приобрести готовое рекламное произведение <*>. В данном случае возможно заключение договора купли-продажи. Предметом данного договора будет являться готовое рекламное произведение, отвечающее указанным выше требованиям. Поскольку в данном случае отсутствуют правоотношения по созданию произведения между рекламодателем и рекламопроизводителем, то правовое регулирование должно осуществляться на основе норм законодательства о купле-продаже с учетом норм об авторских правах. При этом соблюдение рекламопроизводителем общих и специальных требований законодательства к рекламе должно охватываться нормами законодательства, устанавливающими требования к качеству товара. Разумеется, что ответственность за несоблюдение требований законодательства о рекламе в подобных случаях должен нести рекламопроизводитель, как перед государством, так и перед рекламодателем. В последнем случае в виде возмещения убытков (реального ущерба, упущенной выгоды, утери доброго имени). ——————————— <*> Подобные правоотношения в сфере сбыта рекламной продукции широко распространены в развитых странах. См.: Уткин Э. А., Кочеткова А. И. Рекламное дело. М., 1999.
Вторая группа правоотношений — между рекламодателем и рекламораспространителем возникает по поводу доведения рекламной продукции до потребителя <1>. То есть рекламораспространитель доступным ему образом размещает рекламное произведение для всеобщего к нему доступа. Поскольку правами на обнародование рекламного произведения обладает только рекламодатель, без его на то согласия размещение рекламного произведения для всеобщего доступа невозможно <2>. По данной причине подобные правоотношения могут возникать лишь на основе договора оказания услуг <3>. Предметом подобного договора будет являться оказание услуг по размещению рекламного произведения определенным способом, образом, в определенных средствах массовой информации, в определенном месте, с соблюдением требований, предъявляемых законодательством к размещению рекламы <4>. ——————————— <1> Кузнецова О. Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. <2> Головин А. Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. <3> Нечуй-Ветер В. Л. Обязательства по оказанию рекламных услуг: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. <4> Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей / Под ред. Б. И. Пугинского. М., 2002.
Таким образом, в сфере рекламной деятельности теоретически возможно заключение разнообразных договоров оказания услуг, подряда, купли-продажи. Это, в свою очередь, требует переосмысления существующих концепций и глубоких теоретических исследований, что в конечном итоге должно повлечь за собой изменения в текущем нормативном регулировании. И в первую очередь необходимо совершенствование ключевых понятий, сформулированных в Законе «О рекламе», особо следует выделить само понятие рекламы и отграничить его от понятий: «деятельность» («рекламная деятельность», «деятельность по созданию рекламы», «деятельность по распространению рекламы»), а также «информация» («рекламная информация»). Если этого удастся достичь, то рынок рекламы получит возможность дальнейшего развития.
