Не прошло и двух месяцев со дня вступления в силу нового Закона «О рекламе», как уже стала складываться порочная практика применения некоторых его положений, в частности норм, содержащихся в ст. 5. Причина тому — пробелы в данном нормативном акте. Омрачает ситуацию и тот факт, что широко известная Аналитическая записка, подготовленная специалистами ФАС России по отдельным вопросам применения этого Закона, также содержит ошибочную информацию.
С 1 июля 2006 г. вступил в силу ФЗ «О рекламе» N 38-ФЗ (далее — Закон), установивший ряд новых требований к рекламе (ст. 5).
Контроль за соблюдением законодательства о рекламе продолжает осуществлять антимонопольный орган в пределах своих полномочий. Согласно ст. 23.48 КоАП РФ антимонопольный орган рассматривает дела об административных правонарушениях и вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях (подп. 7 ч. 2 ст. 33 Закона).
В свою очередь ст. 14.3 КоАП РФ указывает, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа, в частности на юридических лиц в размере от 400 до 500 МРОТ.
Необходимо отметить, что некорректные формулировки нового Закона, в частности ст. 5, порождают его неправильное толкование сотрудниками антимонопольных органов, неправильное применение к определенным ситуациям и могут повлечь необоснованное наложение штрафов на организации в немалых размерах.
Искажение смысла или отсутствие перевода?
Так, неким обществом с ограниченной ответственностью (далее — ООО) из Управления по г. Москве и Московской области (отдел контроля за рекламной деятельностью и пресечения недобросовестной конкуренции) было получено Определение о возбуждении дела N 8-8-96/06А об административном правонарушении и проведении административного расследования (далее — Определение), в котором указывалось: «Возбудить дело… о нарушении ООО ст. 14.3 КоАП, п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона…, выразившемся в использовании в рекламе… терминов на иностранном языке…». Реклама была размещена ООО в журнале и содержала помимо русского текста слова на английском языке.
Обратившись к Закону, непосредственно к п. 1 ч. 5. ст. 5 Закона, руководство ООО пришло в недоумение, так как указанная норма устанавливала, что «в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации».
Стало очевидно, что формулировка, использованная сотрудником УФАС в Определении, не соответствует Закону, да и вообще говорит о том, что в рекламе запрещено использовать иностранные слова, что также противоречит п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона (стоит отметить, что такое требование содержалось в «старом» Законе о рекламе).
Если следовать п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона, ООО в рекламе должно было исказить смысл информации (смутно представляется, что включал законодатель в это понятие) и только тогда его могли привлечь к административной ответственности за нарушение указанной нормы.
В то же время из представленных ООО документов и объяснений было видно, что иностранные слова отражают деятельность ООО и соответствуют действительности.
В свою очередь, в Протоколе N А-111 УФАС указало, что «в соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования законодательства о государственном языке РФ…». То же самое было указано УФАС в постановлении по делу, только со ссылкой на п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона.
Далее, в обоих документах УФАС отмечало, что «в соответствии с подп. 2, 10 ч. 1 ст. 3 ФЗ от 01.06.2005 N 53-ФЗ «О государственном языке РФ» государственный язык РФ подлежит обязательному использованию в рекламе. Согласно ч. 2 ст. 3 «О государственном языке РФ» в случае использования иностранного языка в данной сфере тексты на иностранном языке должны быть идентично представлены и на русском языке, за исключением фирменных наименований и товарных знаков. Таким образом, установлено нарушение… п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона».
Анализируя вышеизложенное, необходимо прежде всего отметить, что требование о соблюдении законодательства о государственном языке содержится в п. 11 ст. 5 Закона о рекламе, а не в ч. 5 ст. 5 или п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона, как указывало УФАС.
Представляется, что в отношении ООО если и следовало возбудить дело об административном правонарушении, то никак не за нарушение п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона, а п. 11 ст. 5 Закона (некоторые иностранные слова в рекламе действительно не были переведены на русский язык). Однако УФАС совершенно необоснованно ставит знак равенства между отсутствием дублирования иностранных слов в рекламе русским текстом (переводом) и искажением смысла информации.
Самое печальное, что такое толкование п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона содержится в Аналитической записке, подготовленной специалистами ФАС России по отдельным вопросам применения Закона для использования ее в работе территориальных органов ФАС России (п. 4.2.). В частности, в УФАС эта Аналитическая записка (на 15 л.) поступила 3 июля 2006 г. и, как мы видим, стала активно применяться.
Необходимость изменений
В то же время автор считает, что недостаточно в таких случаях возбуждать дела и привлекать организации к ответственности за нарушение п. 11 ст. 5 Закона. Сам Закон (рассматриваемая ст. 5) требует внесения изменений относительно требований к «иностранной» рекламе.
Прежде всего в Законе необходимо четко установить, что, например, допускается использование иностранных слов в рекламе при обязательном дублировании каждого иностранного слова его переводом — словом на русском языке (в частности, при «печатной» рекламе). То есть, по сути, требования законодательства о государственном языке РФ изложить в Законе. Кроме того, необходимо убрать из ст. 5 Закона фразу «искажение смысла информации», так как не только ее значение, но и доказывание данного факта представляется затруднительным. В свою очередь, это повлечет для судов увеличение количества споров при размещении рекламы на иностранном языке. Данные изменения не являются новационными, но представляются важными, так как, со слов сотрудника УФАС, средний штраф за нарушение п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона составляет 100000 руб.
В завершение хотелось сказать, что ООО было освобождено от административной ответственности («в соответствии со ст. 2.9 КоАП»). Однако производство по делу было прекращено все же не по вышеуказанным доводам, а в связи с тем, что по получении Определения размещение рекламы с «ненадлежащим» макетом было прекращено, «действия ООО не носили умышленный характер, не имели целью причинение ущерба и вреда третьим лицам, не причинили имущественного и морального вреда и ущерба третьим лицам» (на что помимо прочего ООО обратило внимание УФАС в ходатайстве об освобождении от административной ответственности).
