(Буркова А.) («Международное публичное и частное право», 2007, N 3)
КОМФОРТНОЕ ПИСЬМО: ЕГО СТАТУС И ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА В ИНОСТРАННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ <1>
А. БУРКОВА
——————————— <1> Подготовка настоящей статьи осуществлялась при поддержке Central European University (CEU) Special and Extension Programs. Мнение автора, изложенное в настоящей статье, не обязательно должно отражать позицию CEU.
Буркова А., кандидат юридических наук.
Иногда в международной практике встречается такой документ, который называется комфортным письмом (на английском языке — «comfort letter»). Что это такое? Каков его статус по иностранному праву? Комфортное письмо — это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу. В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем: — предоставление комфортных писем головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование; — предоставление комфортного письма аудиторскими фирмами для целей размещения акций/облигаций их клиентами. В таких письмах аудиторские фирмы подтверждают финансовые показатели компаний с момента предоставления последней аудированной отчетности, а также подтверждают, что не произошло каких-либо существенных финансовых изменений в деятельности компании по сравнению с тем, как такая деятельность описана в проспекте эмиссии; — предоставление комфортных писем правительствами, например, подтверждающих согласие правительства, чтобы определенные денежные средства были предоставлены публичным/государственным компаниям или что правительство предоставит все необходимые лицензии какому-либо лицу под определенный проект. Комфортные письма от правительства часто используют при проектном финансировании. Это связано с тем, что в отличие от обычного кредитования, где все риски, связанные с кредитованием, как правило, полностью берет на себя заемщик, при организации проектного финансирования риски распределяются между несколькими лицами, в том числе между заемщиком, кредитором и иными участниками проекта. Так, управление политическим риском при реализации проектного финансирования, размер которого обычно существен и которое может затрагивать стратегические интересы государства, наиболее целесообразно возложить на государственные органы или правительство, вовлекая их в проект. В этом случае государство берет на себя определенные гарантии о создании на определенный срок специальных условий, способствующих реализации проекта. В качестве еще одного примера использования комфортного письма за рубежом можно привести комфортные письма надзорным органам. Например, в некоторых странах (Великобритания, Франция и т. д.) стандартной практикой является предоставление комфортных писем надзорным органам соответствующих стран при смене основного акционера банка с иностранным капиталом. Какую юридическую силу имеют комфортные письма? На самом деле юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано или спор по которому рассматривается. Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются в случаях, когда гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию/поручительство. Например, в связи с тем что гарантия нарушит нормативы гаранта или внутренние положения или договора, либо гарант не хочет, чтобы соответствующие обязательства были поставлены на его баланс, либо потому, что гарант считает, что такого обеспечения достаточно в данном конкретном случае. В этих случаях, по существу, комфортные письма используются там, где подобие гарантии рассматривается лучше, чем просто ничего. Они не подходят для кредиторов, которые могут в будущем судиться с гарантами. Интересно, что подход, при котором комфортное письмо не всегда является обязательством, превалирует в англосаксонском праве (Великобритания и США). Однако во Франции и Германии комфортные письма очень часто признают как действительные обязательства. Также есть такое мнение, что если, в комфортном письме указано право и выбор суда, это означает, что намерение сторон заключалось в создании юридически защищаемого документа, и в этом случае комфортное письмо может приравниваться к поручительству или гарантии. Условия комфортного письма в коммерческой практике обычно покрывают следующие основные моменты: — подтверждение, что лицо, предоставляющее комфортное письмо, знает о финансировании. Головная компания говорит, что ей известно о предполагаемом кредите, и она одобряет его. Такое подтверждение направлено на то, чтобы исключить последующие возражения головной компании, что дочерняя компания действовала самостоятельно и поэтому несет всю ответственность самостоятельно; — обязательство не уменьшать свою долю в организации. Головная компания соглашается, что до погашения кредита она не будет уменьшать свою долю в акционерном капитале дочернего предприятия. Иногда также указывается, что, если головная компания перестанет владеть дочерним предприятием-заемщиком или уменьшит свою долю в нем, головная компания предоставит гарантию кредитору по обязательствам дочернего предприятия; — степень поддержки, которая требуется кредиторам. Может сильно разниться от случая к случаю. Например, головная компания в соответствии с комфортным письмом подтверждает, что не будет получать деньги от дочернего предприятия, если в результате этого дочернее предприятие не сможет выполнить свои обязательства перед кредитором. Однако при такой форме поддержки следует иметь в виду, что головная компания соглашается не выводить деньги из дочернего предприятия, однако она не дает свое согласие предоставлять деньги и оплачивать за свое дочернее предприятие кредитору, если дочернее предприятие не выполнит свои обязательства. Поддержка может выражаться и в субсидировании: головная компания соглашается предоставить дочерней компании все необходимые средства, чтобы дочерняя компания выполнила свои финансовые обязательства перед кредиторами. Степень поддержки обычно выражается через намерение — «в наших намерениях» или «по нашей политике». Выражение такого намерения в англосаксонском праве не дает никаких гарантий на будущее, так как считается, что намерения могут измениться. Показателен в этом смысле спор по делу «Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corpn.» В соответствии с обстоятельствами дела истец согласился предоставить денежные средства дочернему предприятию ответчика. Ответчика попросили предоставить гарантию обеспечения обязательств дочернего предприятия по кредиту, но он отказался сделать это. Взамен ответчик предоставил заявителю комфортное письмо, которое говорило о следующем: «В нашей политике — обеспечивать, чтобы бизнес дочернего предприятия велся таким образом, чтобы оно могло исполнить свои обязательства перед Вами». Затем случился обвал на рынке, и дочернее предприятие было признано банкротом. Заявитель пытался получить денежные средства от ответчика, полагаясь на комфортное письмо головной организации. Заявитель считал, что, так как письмо является коммерческим документом, презюмируется, такой документ был предоставлен, чтобы создать юридически действительные обязательства. Суд отказал в удовлетворении иска, отметив, что формулировки комфортного письма по существу своему представляют просто выдержку из внутренних документов (политики) ответчика, поэтому комфортное письмо не может рассматриваться как обещание не изменять такие внутренние правила в будущем, поэтому не может рассматриваться как юридически действительное обязательство. Суд подчеркнул, что вопрос о том, создает ли договор юридически обязательные обязательства, зависит от обстоятельств каждого конкретного случая. По делу «Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corpn» было важно, что стороны были равноправны, что ответчик прямо отказался предоставлять юридически действительную гарантию и что заявитель вместо этого согласился принять комфортное письмо на основании того, что проценты по кредиту будут выше, чем они были бы, если бы ответчик предоставил гарантию.
