Автор более 200 публикаций на русском и иностранном языках на темы банковского, гражданского и предпринимательского права.
В статье дана характеристика определенных правовых концепций, которые используются за границей, а в России они либо пока отсутствуют, либо не развиты.
Ключевые слова: эскроу, договор, директор, независимый директор, субординирование, письмо о намерениях, гарантия, обязательство возмещения, венчурное финансирование, скрытый директор, комфортное письмо, заверения и гарантии, оговорка о неконкуренции, пари пассу, номинальный директор.
Certain legal concepts unknown to Russian legal system
A. Yu. Burkova
Article touches upon certain legal concepts which are used abroad but are either absent or undeveloped in Russia.
Key words: escrow, agreement, director, independent director, subordination, letter of intent, guarantee, indemnity, venture financing, shadow directors, comfort letter, representations and warranties, non-competition, pari passu, nominal director.
Российское законодательство все еще находится в состоянии своего развития. С каждым годом оно обогащается все новыми институтами и концепциями. Однако некоторые из этих концепций еще не пришли в Россию или являются недостаточно разработанными. Эти концепции существуют как в корпоративном праве, так и в гражданском, финансовом или банковском праве иных государств.
Эскроу-счета
Эскроу-счет — это счет, перевод денег (имущества) с которого осуществляется при наступлении определенных обстоятельств или выполнении определенных обязательств. Эскроу-счета иногда называют счетами условного депонирования, залогового депозита (также можно встретить и другие определения).
Схема работает следующим образом. Одна сторона вносит деньги (имущество) эскроу-агенту. Эскроу-агент держит депозит эскроу до наступления определенного события или исполнения обязательств. Бенефициар имеет возможность получить денежные средства (имущество) только при соблюдении заранее оговоренных условий. Все эти условия обговариваются при передаче денег или иного имущества эскроу-агенту. В случае неисполнения условий договора бенефициаром эскроу-агент при наступлении оговоренного срока возвращает сумму вклада лицу, которое перевело денежные средства (имущество).
Лицо, которое действует в качестве эскроу-агента, выступает как доверительное лицо с равными обязанностями по отношению ко всем сторонам, которые имеют интерес в имуществе, переданным в эскроу. Поэтому в качестве эскроу-агентов выступают независимые организации, которые не имеют интереса в сделке. В связи с этим, например, эскроу-агент не может поддерживать только одну какую-либо из сторон, или оказывать (предлагать) помощь одной из сторон. Вместо этого эскроу-агент, если в его качестве действует юрист, должен посоветовать сторонам другого юриста, который мог бы помочь им в разрешении спора.
Услуги эскроу-агента часто оказывают финансовые организации, юристы, нотариусы. В некоторых государствах деятельность эскроу-агентов подлежит обязательному лицензированию. Интересно, что на западе в связи с распространенностью института эскроу-агента существует их специализация. Часто специализированные эскроу-агенты готовятся в таких областях, как недвижимость, страхование, налоги, наследство. Необходимость такой специализации обусловлена тем, что функции эскроу-агентов очень тесно связаны с исследованием прав и обстоятельств, наступление которых обязывает эскроу-агентов переводить денежные средства (имущество) бенефициарам.
Основная обязанность эскроу-агента — обеспечить безопасность переданного имущества в эскроу. Если это деньги, они должны быть положены на депозиты на специальный банковский счет, который отделен от счетов агентов.
Письмо о намерениях
Иногда в коммерческих отношениях до заключения основного договора стороны подписывают протокол о намерениях. Этот документ также может называться меморандумом о намерениях, письмом о намерениях и другим образом.
Протокол о намерениях обычно служит для того, чтобы очертить общие условия, на которых стороны будут готовы заключить определенную сделку.
Хотя в некоторых случаях протокол о намерениях может быть обязующим для сторон, чаще стороны используют протокол о намерениях как документ, закрепляющий итоги переговоров сторон о будущих условиях сделки.
Действительно, удобно иметь краткий документ, который очерчивает основные параметры будущей сделки, и уже на основании него готовить детализированный контракт. В то же время стороны знают, что если что-то пойдет не так, сторона всегда может выйти из этой сделки до подписания основного договора.
Протокол о намерениях иногда используется в качестве доказательства для потенциальных инвесторов о том, что переговоры между сторонами действительно имели место и что стороны достигли определенного понимания условий, на которых они готовы сотрудничать, и эти условия указаны в протоколе о намерениях.
Комфортное письмо
Комфортное письмо — это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу.
В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем:
предоставление комфортных писем головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование;
представление комфортного письма аудиторскими фирмами для целей размещения акций (облигаций) их клиентами. В таких письмах аудиторские фирмы подтверждают финансовые показатели компаний с момента предоставления последней аудированной отчетности, а также подтверждают то, что не произошло каких-либо существенных финансовых изменений в деятельности компании по сравнению с тем, как такая деятельность описана в проспекте эмиссии;
представление комфортных писем правительствами, например подтверждающими согласие правительства, чтобы определенные денежные средства были предоставлены публичным (государственным) компаниям, или что правительство предоставит все необходимые лицензии какому-либо лицу под определенный проект.
Комфортные письма от правительства часто используют при проектном финансировании. Это связано с тем, что в отличие от обычного кредитования, где все риски, связанные с кредитованием, как правило, полностью берет на себя заемщик, при организации проектного финансирования риски распределяются между несколькими лицами, в том числе между заемщиком, кредитором и иными участниками проекта. Так, управление политическим риском при реализации проектного финансирования, размер которого обычно существенен и которое может затрагивать стратегические интересы государства, наиболее целесообразно возложить на государственные органы или правительство, вовлекая их в проект. В этом случае государство берет на себя гарантии о создании на определенный срок специальных условий, способствующих реализации проекта.
В качестве еще одного примера использования комфортного письма за рубежом можно привести комфортные письма надзорным органам. Например, в некоторых странах (Великобритания, Франция и т. д.) стандартной практикой является представление комфортных писем надзорным органам соответствующих стран при смене основного акционера банка с иностранным капиталом.
Юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано, или спор по которому рассматривается.
Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются в случаях, если гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию (поручительство), например, в связи с тем, что гарантия нарушит нормативы гаранта, или внутренние положения или договора, или гарант не хочет, чтобы соответствующие обязательства были поставлены на его баланс, или потому что гарант считает, что такого обеспечения достаточно в данном случае.
В этих случаях комфортные письма используются там, где подобие гарантии рассматривается лучше, чем просто ничего. Они не подходят для кредиторов, которые могут в будущем судиться с гарантами.
Гарантии и обязательства возмещения
Часто при заключении финансовой или коммерческой сделки кредитор (банк, продавец и т. д.) хочет получить обеспечение исполнения обязательств должника (заемщик, покупатель и т. д.) перед ним.
Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является получение гарантии от третьего лица. Согласно условиям этой гарантии третье лицо — гарант — обязуется отвечать перед кредитором в случае дефолта должника.
Например, по английскому праву существует несколько видов обеспечивающих обязательств от третьих лиц, в том числе посредством:
гарантии, в которой третье лицо гарантирует исполнение обязательства должника перед кредитором;
обязательства возмещения (indemnity), в котором третье лицо соглашается возместить кредитору его убытки вследствие заключения сделки с должником.
Основное различие между гарантией и обязательством возмещения заключается в том, что обязательство возмещения является основным первичным обязательством, а гарантия — вторичным обязательством, в определенной степени напоминающим акцессорное обязательство по российскому праву.
Венчурное финансирование
В нынешней глобальной экономике доступ небольших и средних предприятий к финансированию является важной предпосылкой для усиления конкурентоспособности европейского рынка.
Преимущества малых предприятий состоят в том, что они имеют потенциал создания новых рабочих мест и технологий.
Привлечение капитала — одно из условий для успешного развития бизнеса. Собственные средства и привлечение денежных средств посредством выпуска ценных бумаг не всегда являются достаточными и возможными для малых предприятий, особенно на ранних стадиях их развития.
Однако многие инвесторы не предоставляют финансирование малым компаниям из-за того, что усилия и расходы, которые будут необходимы, чтобы организовать финансирование малого предприятия, будут такими же, как и для обыкновенных предприятий, а ожидаемая прибыль от такого финансирования может по расчетам финансистов не покрывать их риски.
В этих случаях такие малые компании обычно ищут венчурного финансиста, который может предоставить достаточные денежные средства для того, чтобы малые предприятия могли выйти и развиваться на соответствующих рынках.
Оговорки о неконкуренции
Оговорка о неконкуренции означает, что одна из сторон договорной документации соглашается не вести схожую деятельность со второй стороной. Такая оговорка действует на протяжении действительности контракта между сторонами и в определенных случаях может существовать после прекращения отношений сторон.
Цель оговорки о неконкуренции — предотвратить возможность, чтобы контрагент вел конкурирующую деятельность, начинал собственный бизнес или получал преимущества в результате доступа к конфиденциальной информации об операциях данного лица и его коммерческих секретах.
Иногда оговорки о неконкуренции структурируются как положения об эксклюзивности, например, эксклюзивное право работать именно с этим поставщиком или эксклюзивное право быть дистрибьютором определенной продукции.
Оговорки о неконкуренции имеют как преимущества, так и недостатки.
Среди преимуществ, как было отмечено выше, можно отметить ограничение возможностей для контрагентов злоупотреблять полученной им информацией или доступом на рынок.
Среди недостатков следует отметить возможность посредством оговорок о неконкуренции ограничить возможности развития и деятельности соответствующего лица, например, ограничение возможностей для бывшего сотрудника вести деятельность в соответствии с его способностями или ограничение возможностей для агента представлять несколько принципалов на одной территории.
Оговорки о неконкуренции могут также негативно повлиять на статус конкуренции на данном рынке. Поэтому во многих странах законодательство устанавливает, что если оговорки о неконкуренции прямо нарушают положения о конкуренции, соответствующие оговорки автоматически признаются недействительными.
Субординирование
Положения о субординировании — положения, по которым кредитор (субординированный или младший кредитор) соглашается, что оплата его обязательств происходит только после удовлетворения требований обычного (старшего) кредитора.
Стороны, заключая соглашения, в которых есть положения о субординированности, преследуют несколько целей:
старший кредитор, например банк, предоставляя финансирование, может поставить условие, что требования инсайдеров должника, таких как головной компании или крупного акционера, должны быть субординированы требованиям банка;
субординированный долг может быть создан для увеличения капитала для регулятивных целей. Центральные банки в некоторых странах позволяют коммерческим банкам включать субординированные кредиты в капитал для расчета выполнения банковских нормативов банков;
субординированный долг позволяет увеличить финансирование должника. Некоторые кредиторы готовы субординировать свои требования, чтобы должник получил больше кредитов и иного финансирования для развития бизнеса должника;
субординированный заем в некоторых случаях помогает заемщику выжить, не проходя через процедуры банкротства, финансового оздоровления или ликвидации. Иногда акционеры компании или наиболее крупные поставщики могут субординировать свои требования к должнику, чтобы побудить иных кредиторов не требовать от должника выполнения его обязательств перед ними или отложить обязательства, чтобы заемщик смог восстановить свою платежеспособность.
Заверения и гарантии
Заверения, гарантии и обязательства являются обычным элементом многих договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на определенные факты на момент подписания договора (representations and warranties), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings).
Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, которые являются существенными для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.
Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций:
косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования, когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор вставляет в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору соответствующую информацию о своей деятельности;
заверения и гарантии служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что если гарантии или заверения не являются достоверными, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. Недостоверность заверений и гарантий может влечь возникновение случая неисполнения обязательства, если в договоре будет прямо предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий является недостоверным.
Необходимо отметить, что заверения и гарантии могут защищать права кредитора только, если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии не являются достоверными, эти положения, скорее, не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.
Заверения и гарантии могут касаться существования юридического лица, его правоспособности, наличия необходимых разрешений, действительности и возможности принудительного исполнения, отсутствия судебных разбирательств, отсутствия нарушений закона, обременений и т. д.
Пари пассу
Положения «pari passu» можно встретить в большинстве международных договоров по предоставлению финансирования.
Обычно текст «pari passu» выглядит следующим образом:
Обязательства должника по настоящему договору являются, по крайней мере, «pari passu» (имеют такую же очередность, что и другие необеспеченные обязательства должника).
В международных сделках такие положения вставляются для того, чтобы защитить кредитора от рисков того, что его обязательство будет иметь меньшую очередность, чем обязательство другого кредитора, что появится какой-то иной кредитор, который будет иметь преимущество в удовлетворении своих требований.
Практическое значение принципа «pari passu» не подвергается сомнению, особенно в случае несостоятельности должника, когда в зависимости от приоритетности требований кредитора такие требования могут быть удовлетворены полностью или полностью не удовлетворены.
«Скрытый директор» (Shadows director)
«Скрытый директор» означает лицо, которое имеет право давать инструкции обычным директорам компании, а обычные директора подчиняются этим инструкциям.
В качестве «скрытого директора» может действовать любое лицо: физическое лицо или организация. Однако чаще всего в качестве «скрытого директора» выступают акционеры компании, которые могут на постоянной основе давать обязательные инструкции обычным директорам. Если директора не выполняют эти инструкции, акционеры могут их заменить на других лиц.
Таким образом, «скрытый директор» — это лицо, которое может оказывать реальное влияние на деятельность компании. Поэтому его деятельность регулируется и контролируется. К нему предъявляются определенные стандарты.
Номинальный директор
Под номинальным директором понимается физическое или юридическое лицо, назначаемое в качестве директора в компании, которое, однако, выполняет свои функции формально. Реально управление компанией находится в руках лица, назначившего номинального директора. Это лицо дает инструкции номинальному директору: что делать, какие сделки совершать, какие документы подписывать.
Обычно лицом, которое назначает номинального директора в компании и контролирует его, является один из акционеров (учредителей) компании.
Такие акционеры (учредители) или их представители могут в принципе и сами выступать в качестве директора компании.
Однако они не хотят действовать в этом качестве по нескольким причинам, например, потому, что:
они хотят анонимности;
или потому что иначе они будут признаны налоговыми резидентами в данной стране и будут вынуждены платить налоги;
или потому что акционеры (учредители) или их представители не хотят готовить и оформлять все необходимые корпоративные документы и т. п. и доверяют эту работу профессионалу, который как раз и действует в качестве номинального директора. Номинальные директора заполняют и готовят все документы на профессиональной основе и более оперативно могут решать формальные процедуры в компании.
Номинальный директор также проводит годовые корпоративные собрания, что опять же освобождает акционеров (учредителей) и их представителей от выполнения этих формальностей.
Вследствие указанных причин акционеры (учредители) компаний иногда делают выбор в пользу номинальных директоров.
В этих случаях распространена практика, когда местные лица назначаются директорами.
Заметим, что если несколько лет назад номинальные директора в определенных юрисдикциях могли действовать исключительно по инструкциям лиц, назначивших их, то в настоящее время ситуация резко изменилась в связи с проводимыми международными мерами борьбы с незаконным отмыванием денежных средств.
Все больше государств принимают следующую концепцию: даже если номинальные директора и назначаются, они должны действовать в интересах компании (best interests of company). Иными словами, статус номинальных директоров приравнивается к статусу обыкновенных корпоративных директоров.
Независимый директор
Хотя словосочетание «независимые директора» уже появилось в законодательстве об акционерных обществах в России, их деятельность и случаи использования недостаточно регламентированы.
В международной практике цели использования независимых директоров могут быть различными:
обеспечить, чтобы советы директоров включали директоров, которые могут действовать независимо вне конфликтов интересов;
привлечь к работе компании специалистов высокого уровня, которые могут давать ценные советы для развития компаний;
обеспечить разумный баланс интересов компании, ее акционеров и иных лиц;
внедрить передовую практику корпоративного управления в работу советов директоров.
Обычно к независимым директорам в международной практике относят лиц, которые соответствуют следующим параметрам:
не являются сотрудниками компании на протяжении последних нескольких лет или сотрудниками аффилированных лиц;
не аффилированы с крупнейшими поставщиками, клиентами компании, ее консультантами или аудиторами и т. п.;
не владеют какой-либо долей или пакетами акций компании, где они являются независимыми директорами.
Ожидается, что независимый директор должен повысить эффективность управления, что благоприятно сказывается на имидже компаний и вносит ощутимый вклад в увеличение акционерной стоимости.
Независимый директор обеспечивает равенство подходов к интересам всех акционеров компании. Он готов отстаивать независимые решения и выступать против решений руководства и совета директоров, которые могут отрицательно повлиять на работу компании и ее финансовое положение. Для этих целей независимый директор должен быть в курсе деятельности компании и ее специфики.
В рамках своих полномочий независимый директор может содействовать защите законных интересов общества и его акционеров от противоправных действий третьих лиц.
Независимый директор может быть необходим для налаживания международных контактов и повышения доверия к компании или для того, чтобы улучшить систему корпоративного управления.
Независимый директор, который работал на схожих предприятиях до своего назначения в компании, может помочь компании сформулировать стратегию ее развития и подсказать ценные советы для ее развития.
* * *
Некоторые из указанных концепций могут быть интересны и для российского рынка. Поэтому они могут появиться в будущем в России.
Список литературы
1. Richard Calnan. Taking Security: Law and Practice. Bristol: Jordans Publishing Limited, 2006.
2. Philip R. Wood. Project Finance, Securitisations, Subordinated Debt. 2-nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2007.
