(Шабанова И. И.) («Предпринимательское право», 2010, N 3)
КОНКУРЕНЦИЯ, АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ВТО
И. И. ШАБАНОВА
Шабанова Инара Ибрагимовна, соискатель кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА им. О. Е. Кутафина.
Статья посвящена возрастающей роли конкуренции между хозяйствующими субъектами на мировых рынках товаров и услуг. Автор обосновывает неэффективность исключительно внутреннего антимонопольного регулирования и влияния на транснациональную конкуренцию, раскрывает развитие идеи о необходимости выработки универсального механизма регулирования данной области отношений, подкрепляя выводы различными подходами теоретиков и практиков, примерами воздействия на эту сферу в рамках ВТО, а также собственным видением проблемы.
Competition, anti-monopoly regulation and the WTO I. I. Shabanova
The article deals with the increasing role of competition between undertakings on international markets of trade and services. The author substantiates inefficiency of domestic antitrust regulation and influence on transnational competition only, outlines the development of the idea of necessity of universal regulation mechanism in this area, proving it with different academical and practical views, with the examples of governance within the frame of the WTO and personal vision of the issue.
Наличие здоровой конкурентной среды является необходимым условием эффективного осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующими субъектами и инвестиционной привлекательности государства в целом. Осознавая, что результаты реализации основных направлений социально-экономического развития страны, установленные в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации до 2020 г. <1>, во многом зависят от состояния конкуренции, Правительство РФ определило ряд мер по расширению возможностей и стимулированию предпринимательской деятельности, получивших свое юридическое закрепление в Программе развития конкуренции в Российской Федерации и Плане мероприятий по реализации программы развития конкуренции в Российской Федерации на 2009 — 2012 гг. <2>. В Программе справедливо подчеркивается, что «неразвитое состояние конкурентной среды отражается на конкурентоспособности российских компаний на внутреннем и внешнем рынках. Иностранные игроки, имеющие доступ к более развитой среде и инфраструктуре своих стран, в том числе финансовой, обладают конкурентными преимуществами по сравнению с российскими компаниями на отдельных рынках», а неразвитая конкурентная среда, в свою очередь, предоставляет возможность субъектам, имеющим большую долю концентрации на рынке, ограничивать производство и торговлю. ——————————— <1> Утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. N 1662-р // СЗ РФ. 24.11.2008. N 47. Ст. 5489. <2> Утверждены распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 691-р // СЗ РФ. 01.06.2009. N 22. Ст. 2736.
В условиях глобализации, роста транснациональных слияний, расширения трансграничной торговой деятельности и с возрастанием интеграции Российской Федерации в мировую экономику значимость вопросов конкурентного и антимонопольного права существенно повышается. На ситуацию также влияет и то, что законодательство отдельно взятой страны не способно эффективно воздействовать на транснациональную конкуренцию. Как справедливо отмечает Ллойд, это происходит по двум основным причинам <3>: ——————————— <3> Lloyd P. J. Multilateral Rules for International Competition Law // The World Economy, 1998. N 8. P. 1129 — 1149 (1132f.).
1) правовая система одного государства не в состоянии предотвратить происходящие на чужой территории случаи недобросовестной конкуренции, негативно влияющие на ее национальную экономику; 2) законы одного государства не ставят задачей защиту экономической системы другого государства от негативных последствий недобросовестной конкуренции. Стоит отметить, что идея о необходимости выработки механизма воздействия на условия конкуренции на мировых рынках зародилась еще в первой трети XX в.: так, в ходе Мировой экономической конференции Лиги Наций в 1927 г. были оговорены некоторые вопросы регулирования конкуренции, а в 1948 г. была подписана Гаванская хартия, содержавшая в ст. ст. 46 — 52 некоторые положения относительно международной конкуренции. Но поскольку она так и не была ратифицирована, основные ее идеи перекочевали в ГАТТ 47, а в последующем — в ГАТТ 94, ставший частью так называемого пакета ВТО. Осознавая взаимосвязь между торговлей и конкуренцией, государства — члены ВТО на Сингапурской конференции 1996 г. приняли решение о создании рабочей группы по исследованию влияния конкуренции на международную торговлю (Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy (WGTCP)). Перед рабочей группой была поставлена задача изучить и проанализировать связь между торговлей и конкуренцией, но без выработки конкретных предложений по ограничению антиконкурентных действий в целях содействия предпринимательской деятельности. Стоит отметить, что большинство членов ВТО имеют свое национальное антимонопольное и конкурентное законодательство, в то время как в остальных странах данные вопросы остаются за рамками регулирования. Будучи комплексной, подобная ситуация имеет далеко идущие последствия, поскольку в эпоху глобализации и сближения правового регулирования предпринимательской деятельности отсутствие норм антимонопольного регулирования и конкурентной политики может негативно сказаться не только на национальной, но и на бизнес-активности в иностранном государстве. В настоящее время как теоретики, так и практики активно обсуждают возможные и наиболее приемлемые механизмы регулирования международной конкуренции, предлагая различные варианты, которые в целом сводятся к сотрудничеству на основе заключения двусторонних или многосторонних договоров. Двустороннее регулирование, безусловно, привносит определенный вклад в эволюцию мер воздействия в рассматриваемой сфере отношений. Однако при более пристальном рассмотрении данного подхода обращает на себя внимание то, что в результате может появиться довольно большое количество двусторонних договоров, по сути, дублирующих нормоположения друг друга. Кроме того, очевидно, что процесс согласования позиций и заключения в итоге договора будет отставать от нуждающихся в регулировании отношений, интенсивно развивающихся между хозяйствующими субъектами на мировых рынках товаров и услуг. Поэтому в рамках данной статьи представляется целесообразным остановиться на следующих трех вариантах, в той или иной мере предполагающих взаимодействие с Всемирной торговой организацией. I. Принятие плюрилатерального соглашения в рамках ВТО. Речь идет о разработанном экспертами Проекте международного антимонопольного кодекса (Draft International Antitrust Code — DIAC), основа которого — Международный антимонопольный кодекс как плюрилатеральное (многостороннее, но факультативное, с ограниченным числом участников) соглашение в рамках Всемирной торговой организации. По замыслу авторов проекта Кодекс создает обязательства только для тех членов, которые его подписали, и не является императивным условием присоединения к ВТО. Однако он должен быть открыт к подписанию и ратификации всеми странами — членами ВТО и применяться только в отношении ограничений конкурентной борьбы, охватывающей область международной конкуренции, и не затрагивать регулирование конкуренции на национальных и локальных рынках, остающееся предметом исключительной компетенции государств, что соответствует принципу суверенитета. DIAC содержит также значительное количество норм материального права, представляющих собой минимальные стандарты регулирования: так, соглашение запрещает горизонтальные и вертикальные ограничения конкурентной борьбы, содержит нормы по контролю за концентрацией и реструктуризацией. II. Создание самостоятельной организации по выработке международной политики в области конкуренции. Рядом ученых выдвигаются предложения по созданию самостоятельной организации по вопросам конкуренции. Предполагается, что она должна действовать в сотрудничестве с ВТО, поскольку теснейшая связь между политикой в области конкуренции и торговлей очевидна. Так, например, Jacquemin, Lloyd, Thakaran и Waelbroeck предлагают создать Службу по международной политике в области конкуренции (International Competition Policy Office). Предполагается, что она будет действовать во взаимосвязи с ВТО, но автономно, поскольку регулируемые вопросы распространяются на субъектов частноправового характера, в то время как торговая политика ВТО распространяется на отношения между государствами <4>. Проект по созданию автономной организации, на практике сотрудничающей с ВТО, также предлагается Шерером <5>. ——————————— <4> Jacqemin A., Lloyd P. J., Thakaran P. K.M., Waelbroeck J. Competition Policy in an International Setting: The Way Ahead // The World Economy 1998. N 8. P. 1179 — 1183 (1180). <5> Scherer F. M., Competition Policy and International Relations. Brussels, 1992.
III. Принятие мультилатерального соглашения в рамках ВТО. На повестке обсуждения ВТО находится значительное количество вопросов, связанных с политикой в области конкуренции, однако основа переговоров сводится к тому, целесообразно ли принимать специальные международные нормы в отношении национального конкурентного права и обеспечить их принудительное исполнение <6>. ——————————— <6> Somesh K. Mathur Agenda For Future Multilateral Trade Negotiations: Traditional and New Issues. Westview Press. 2001. P. 11.
Идея заключается в том, что мультилатеральным соглашением закрепляются универсальные нормы-стандарты, направленные на поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности, отвечающие основным закономерностям экономического развития государств — членов ВТО. Кроме того, наличие таких базовых принципов должно положительно отразиться и на регулировании предпринимательской деятельности в наименее развитых государствах — членах ВТО, в которых подобное законодательство отсутствует или находится на начальной стадии развития. Важнейшим фактором эффективности применения того или иного подхода к регулированию международной конкуренции, обозначенных выше, является гарантия практического воплощения предписаний соответствующих норм. DIAC в этой связи содержит определенный набор санкций, которые вправе налагать арбитражная коллегия ВТО по антимонопольным вопросам. К числу санкций относятся принуждение к совершению определенных действий, денежные штрафы и возмещение ущерба. Однако не все ученые оптимистично смотрят на подобный выход из ситуации. Так, Винокуров сомневается в способности ВТО в ее сегодняшнем виде к эффективному проведению арбитража по антимонопольным вопросам и решению частноправовых жалоб. Для этого потребуются значительные изменения в системе разрешения споров в рамках Всемирной торговой организации <7>. ——————————— <7> Винокуров А. Перспективы развития международного антимонопольного права и ВТО // Международная экономика и международные отношения. 2000. N 10. С. 40 — 47.
Матту и Сабраманиан видят ВТО в качестве органа по рассмотрению и разрешению споров и предлагают заключить мультилатеральное соглашение, обязывающее членов ВТО исполнять предписания национального законодательства <8>. ——————————— <8> Mattoo A., Subramanian A. Multilateral Rules on Competition Policy // Journal of World Trade. 1997. Vol. 31. P. 95 — 115.
Как верно отмечает Винокуров, «развитие мировой экономики сопровождается ростом глобальной конкуренции. С открытием рынков и значительным уменьшением таможенных тарифов даже ранее чисто национальные рынки подвергаются натиску со стороны больших транснациональных экономических субъектов. Это принципиально позитивное развитие мировой экономики сопровождается, однако, и противоположными тенденциями. Глобальной конкуренции угрожает возможность образования мировых монополий. Процесс укрупнения долей ускоряется в ходе транснациональных корпоративных слияний» <9>. А поскольку тенденцией современного развития является выход антимонопольного права за национальные границы в условиях нарастающего сближения регулирования в данной области, существуют объективные предпосылки международного сотрудничества. ——————————— <9> Винокуров А. Перспективы развития международного антимонопольного права и ВТО // Международная экономика и международные отношения. 2000. N 10. С. 40 — 47.
Представляется, что наиболее эффективным средством может стать заключение мультилатерального соглашения в рамках ВТО, содержащего основные стандарты по поддержке конкуренции и ограничению монополистической деятельности на мировых рынках. Теснейшая связь между торговлей и конкуренцией очевидна, а распространение норм о конкуренции на ограниченное количество государств-членов в случае принятия плюрилатерального соглашения не приведет в конечном счете к достижению первоначально поставленной цели. Поскольку нормы соглашения распространяются на государства с разным уровнем экономического развития и вследствие этого могут привести к неординарным последствиям, представляется, что содержание мультилатерального соглашения должно представлять собой комплекс базовых норм, своего рода принципы защиты конкуренции в рамках ведения международной предпринимательской деятельности и ограничения монополистической деятельности, а специальные нормы, регулирующие специфику вопроса, должны приниматься на национальном уровне. Расширение внешнеторговых связей, либерализация экономических режимов приводят к тому, что национальные рынки перестают быть замкнутыми и обособленными и превращаются в региональные, а затем и в мировые с последующим усилением международной конкуренции на них. Осознавая это, а также то, что важнейшей задачей для развития предпринимательства в Российской Федерации является создание равных условий доступа российских компаний на международные рынки, правительство в лице ФАС в качестве одного из приоритетных направлений своей деятельности видит совершенствование российского антимонопольного законодательства с учетом международных норм, сближение его с законодательством развитых стран, обеспечение механизма взаимодействия конкурентных ведомств при рассмотрении случаев нарушения антимонопольного законодательства и контроля экономической концентрации, имеющих трансграничный эффект. Исходя из этого, формулируются основные цели международной деятельности антимонопольного ведомства, которые включают в себя: — реализацию международных обязательств Российской Федерации по вопросам, относящимся к компетенции ФАС; — представление Российской Федерации по вопросам конкурентной политики в международных организациях и интеграционных группировках (ЕС, АТЭС, ЮНКТАД, МКС) и содействие вступлению России в качестве полноправного члена в ряд других организаций (ВТО, ОЭСР), участие в обсуждении многосторонних правил регулирования конкуренции и путей решения по конкретным актуальным вопросам развития конкурентной политики; — создание условий для расследования случаев недобросовестной деловой практики, имеющих транснациональный характер; — изучение и внедрение в российскую практику передового зарубежного опыта в области развития конкурентной среды на товарных и финансовых рынках, борьбы с недобросовестной конкуренцией, контроля за рекламной деятельностью и государственными закупками; — адвокатирование конкуренции на международном уровне и др. <10>. ——————————— <10> URL: http:// www. fas. gov. ru/ international/ 17796.shtml
Как уже упоминалось выше, впервые изучение взаимосвязи конкуренции и торговли в качестве самостоятельного вопроса в рамках ВТО было вынесено на обсуждение в 1996 г. на Сингапурской министерской конференции. Вплоть до 2003 г. деятельность рабочей группы была сосредоточена на прояснении сущности определенных вопросов и последующем формулировании таких понятий, как основополагающие принципы конкуренции, включая транспарентность антимонопольной политики, недопущение дискриминации при осуществлении хозяйственной деятельности, равный доступ к урегулированию споров как для национальных, так и иностранных операторов; определение правил, регулирующих положение «устойчивых» картелей (таких, которые уже формально существуют и действуют на определенном рынке товаров или услуг). Кроме того, обсуждалось, какими способами можно обеспечить и поддерживать добровольное сотрудничество государств-членов в сфере конкурентной политики. Предполагалось, что результаты должны в первую очередь позитивно сказаться на развивающихся и наименее развитых странах — членах ВТО, поскольку одной из приоритетных задач рабочей группы явилось поддержание прогрессивного развития институтов конкуренции в этих странах путем повышения и укрепления их компетентности в данной сфере <11>. ——————————— <11> Round texts and related documents. World Trade Organization. Geneva, 2009. P. 28.
При открытии нового раунда многосторонних торговых переговоров в 2001 г. (Доха-раунд) была сделана попытка включить данную проблематику в программу многосторонних переговоров. Однако развитым и развивающимся государствам — членам ВТО так и не удалось прийти к «позитивному» консенсусу, достижение которого является непременным условием, поэтому эти вопросы были впоследствии исключены из рассмотрения и будут обсуждаться только в перспективе. Однако нельзя не отметить, что право ВТО и на сегодняшний день не оставляет без внимания наиболее актуальные проблемы взаимодействия конкуренции, антимонопольного регулирования и осуществления предпринимательской деятельности. Косвенно это нашло свое отражение в Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ). Предположим, одна сторона поставляет на рынок другой продукцию по цене ниже, чем у местных производителей. Является ли подобная ситуация недобросовестной конкуренцией? Существуют разные мнения на этот счет, однако большинство государств в данном случае принимают контрмеры с целью защиты национального производителя. Право ВТО не ставит своей задачей установить, имела ли место недобросовестная конкуренция, но закрепляет юридические основания для возможности принятия членами защитных мер против нечестной практики стран-экспортеров с тем, чтобы исключить произвольное применение и злоупотребления при использовании антидемпинговых мер страной-импортером. Основанием применения антидемпинговых мер в соответствии со ст. VI ГАТТ является факт наличия демпинга — т. е. поступления товара одной страны на рынок другой по цене ниже нормальной цены товаров <12>. Стоит обратить внимание, однако, на особенности юридической техники п. 1 ст. VI ГАТТ. В нем определяется, что демпинг подлежит «осуждению» Договаривающимися Сторонами, однако ничего не говорится о его запрете. Это, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что сама по себе поставка по цене ниже, чем у национальных производителей, не является основанием для применения антидемпинговой или компенсационной пошлины. Необходимым условием является причинение или угроза причинения материального ущерба промышленности, созданной на территории Договаривающейся Стороны, или существенная задержка создания отечественной промышленности. Этот тезис также подкрепляется п. 6 ст. VI ГАТТ: «Никакая из Договаривающихся Сторон не должна взимать антидемпинговую или компенсационную пошлину на ввоз какого-либо товара, происходящего с территории другой Договаривающейся Стороны, если только она не установит, что действие демпинга или субсидирования, соответственно, является таковым, что оно причиняет или угрожает причинить материальный ущерб существующей отечественной промышленности или может существенно задержать создание отечественной промышленности». ——————————— <12> The results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. Geneva, 1994. P. 485.
В целях применения ст. VI ГАТТ представляется важным уяснить, что демпинг имеет место, если цена товара, экспортируемого из одной страны в другую: a) ниже сравнимой цены, при обычном течении торговли, на аналогичный товар, когда последний предназначается для потребления в экспортирующей стране, или, b) при отсутствии такой внутренней цены, ниже, чем: i) наивысшая сравнимая цена на аналогичный товар, предназначенный для экспорта в какую-нибудь третью страну, при нормальном ведении торговли; либо ii) стоимость производства товара в стране происхождения с добавлением в умеренных размерах расходов по продаже и прибыли. Это общее определение демпинга, однако в исключительных случаях под демпингом может пониматься поставка товара: 1) по цене ниже цены на аналогичный товар, когда он экспортируется в третью страну; или 2) по цене ниже издержек производства в стране происхождения, к которым добавляется разумная сумма административных, торговых и общих издержек, а также прибыли. Стоит также отметить, что нельзя наложить антидемпинговую или компенсационную пошлину произвольно только на основании п. 1 ст. VI ГАТТ. Необходимым условием является подача жалобы и проведение расследования, а также установление в ходе расследования причинной связи между демпингом и причинением/угрозой причинения материального ущерба отечественной промышленности или замедлением создания отечественной промышленности. Именно таким образом ГАТТ подходит к регулированию демпинга, который, по сути, принимает форму международной ценовой дискриминации национальных производителей, направленной на получение преимуществ одними хозяйствующими субъектами вопреки требованиям добросовестной конкуренции. Другое Соглашение из «пакета» ВТО — Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) — регламентирует вопросы, связанные с конкуренцией, более обстоятельно. Оно распространяется на все виды услуг, кроме тех, которые поставляются при исполнении функции государственной власти. Данные услуги в соответствии с п. 3 ст. I ГАТС понимаются как поставляемые на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг <13>. ГАТС не распространяется на услуги, которые государство предоставляет через специально уполномоченные организации, а происходит это достаточно часто даже на коммерческой основе (например, услуги по поставке электроэнергии, перевозке, услуги оператора телекоммуникационных сетей). Однако если государство, оказывая услуги на коммерческой основе, находится в положении монополиста, то оно должно обеспечить, чтобы монопольный поставщик не злоупотреблял своим положением и не осуществлял политику дискриминации. ——————————— <13> International Investment Instruments: A Compendium. Volume I. New York and Geneva: United Nations, 1996. P. 285.
Статья VIII посвящена установлению правового режима в отношении монополий и исключительных поставщиков услуг. Соглашение не дает определение понятию «исключительный поставщик услуг», но закрепляет в ст. XXVIII понятие «монопольный поставщик услуг». Оно подразумевает любое лицо, государственное или частное, которое на соответствующем рынке территории члена уполномочено либо официально или фактически создано таким членом в качестве единственного поставщика такой услуги. Представляется, что «исключительный поставщик услуг» (exclusive service supplier в терминологии ГАТС) обозначает такое физическое или юридическое лицо, которое в силу наличия у него законного исключительного, эксклюзивного права является не только единственным лицом, имеющим право на законных основаниях поставлять конкретную услугу, но и единственным лицом, имеющим право решить, передать ли это право другим лицам. Так, эксклюзивность может вытекать из факта обладания исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Именно в силу обладания субъектом предпринимательской деятельности такими объектами, владение, пользование и распоряжение которыми целиком зависит от его воли и усмотрения, лицо занимает особое положение на рынке услуг, которое может негативно сказаться на состоянии конкуренции. ГАТС не содержит норм, запрещающих данное положение лица как таковое, поскольку сами государства-члены, юридически признавая за хозяйствующим субъектом статус обладателя исключительных прав, тем самым сознательно допускают возможное монопольное положение такого субъекта на рынке. В данном случае конкуренция ограничивается, не допускается, но на законных основаниях. Обязательства же государств-членов в соответствии со ст. VIII ГАТС сводятся к обеспечению совместимости действий хозяйствующего субъекта с предоставлением режима наибольшего благоприятствования при осуществлении поставки услуг, а также принятыми членом ВТО специфическими обязательствами. То есть монопольная поставка услуг допускается только в том случае, если это совместимо с режимом наибольшего благоприятствования и национальным списком обязательств и изъятий. Если монопольный поставщик конкурирует прямо или через дочернюю компанию при поставке услуги вне сферы своих монопольных прав и если эта услуга является предметом специфических обязательств, то государство должно обеспечить, чтобы такой поставщик не злоупотреблял своим монопольным положением и его действия были несовместимы с такими обязательствами. Если же впоследствии в перечень специфических обязательств будет включено предоставление национальным хозяйствующим субъектам монопольных прав в отношении поставки услуги, то не позже чем за три месяца до планируемой реализации необходимо уведомить Совет по торговле услугами ВТО. В отношении исключительного поставщика услуг данные нормы, регулирующие монополии, применяются при наличии совокупности следующих условий: такое лицо уполномочивает или учреждает малое число поставщиков услуг, а также значительно ограничивает конкуренцию среди таких поставщиков на своей территории. ГАТС также допускает, что сдерживание конкуренции и ограничение торговли услугами может иметь место и при осуществлении определенных видов деловой практики поставщиками услуг (ст. IX). В этом случае каждый член обязуется по запросу другого члена вступить в консультации и ограничить торговлю услугами. Вопросы ограничительной конкурентной практики также рассматриваются в рамках Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Статья 40 рассматривает использование в лицензионных договорах положений, ограничивающих конкуренцию <14>. Так, в п. 1 ст. 40 ТРИПС члены соглашаются, что некоторые виды лицензионной практики, ограничивающие конкуренцию, могут неблагоприятно сказаться на торговле. ——————————— <14> Необходимо подчеркнуть, что проблематика лицензионных договоров в рамках ТРИПС как таковая не рассматривается, а относится к прерогативе национального законодательства государств-членов.
Каждый член может предпринять соответствующие меры для предотвращения антиконкурентной практики в виде запрета на своей территории тех видов лицензионной практики, которые могут рассматриваться как злоупотребление правом интеллектуальной собственности. К ней, в частности, может быть отнесено включение в договор условий об обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии, принудительный пакет лицензионных условий, предоставление особых коммерческих условий в виде скидок, скрытых уступок и т. д. Подводя итог, можно отметить, что глобальный характер конкуренции и ее непосредственное влияние на деятельность хозяйствующих субъектов очевидны. Подобное воздействие может быть положительным при наличии общих принципов здоровой конкурентной среды, добросовестной конкуренции. Все международные договоренности, достигнутые в рамках ЮНКТАД, ОСЭЗ по вопросам этой области, имеют рекомендательный характер, в связи с чем не могут служить правовой базой регулирования. Представляется, что дальнейшее развитие должно пойти по пути развития этого института в рамках ВТО, право которого еще с середины прошлого века содержит нормы, относящиеся к конкуренции и антимонопольному регулированию.
