Индивидуальная и коллективная монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов по конкурентному (антимонопольному) праву России и зарубежных стран

(Шайхеев Т. И.) («Международное публичное и частное право», 2012, N 4)

ИНДИВИДУАЛЬНАЯ И КОЛЛЕКТИВНАЯ МОНОПОЛИСТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ ПО КОНКУРЕНТНОМУ (АНТИМОНОПОЛЬНОМУ) ПРАВУ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН <*>

Т. И. ШАЙХЕЕВ

——————————— <*> Shajkheev T. I. Individual and collective monopolist activity of economic subjects in accordance of competition (antimonopoly) law of Russia and foreign countries.

Шайхеев Тимур Ильгизярович, юрист.

Статья посвящена рассмотрению действий (бездействия) субъектов предпринимательства, которые ограничивают конкуренцию и в силу этого именуются монополистическими. Сопоставляется понимание монополистической деятельности в России и за рубежом. Монополистическая деятельность разграничивается на индивидуальную и коллективную.

Ключевые слова: ограничение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением, индивидуальная и коллективная монополистическая деятельность, картели, ограничивающие соглашения.

The article considers action (or inaction) of business entities, which restrict competition and therefore are referred to as monopolistic. Matches understanding of monopolistic activity in Russia and abroad. Monopolistic activity differentiated to individual and collective.

Key words: a restraint of competition, abuse of a dominant position, individual and collective dominance, cartels, restrictive agreements.

Монополистическая деятельность, т. е. деятельность, направленная на ограничение конкуренции, признается правонарушением во всех развитых государствах. При этом в зарубежных и международных нормативных правовых актах используются понятия ограничительной деловой практики, частной монополии, которые по своей природе идентичны понятию монополистической деятельности, применяемому в российском праве. Согласно Комплексу согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за «ограничительной деловой практикой», принятому в 1980 г. в рамках ООН, «выражение «ограничительная деловая практика» означает действия или поведение предприятий, которые путем злоупотребления господствующим положением на рынке или приобретения этого положения и злоупотребления им ограничивают доступ к рынкам или иным образом неоправданно сдерживают конкуренцию, что оказывает или может оказать отрицательное влияние на международную торговлю… или которые посредством официальных, неофициальных, письменных или устных соглашений или договоренностей между предприятиями оказывают аналогичное воздействие» <1>. ——————————— <1> Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: Международный опыт правового регулирования // Российская юстиция. 2000. N 6. С. 42.

Законом Японии о запрещении частной монополии и обеспечении свободной торговли от 1947 г. запрещено создание так называемой частной монополии, при которой исключается возможность конкуренции предпринимателей в любой сфере коммерческой деятельности путем установления дискриминационных цен, контроля необходимых источников производства и продажи или же деловая активность предпринимателей по принятию деловых решений ограничивается при помощи исключающих деловых контрактов, объединений директоров, слияний, поддержки перепродажных цен или взаимосвязывающих контрактов <2>. ——————————— <2> См.: Бушев А. Ю., Макарова О. А., Попондопуло В. Ф. Коммерческое право зарубежных стран: Учеб. пособие. СПб.: Питер, 2003. С. 283 — 284.

Использование в японском законодательстве термина «частная монополия» подразумевает наличие публичной (государственной) монополии. Вместе с тем полагаем, что создание публично-правовым образованием преимуществ конкретному хозяйствующему субъекту не изменяет частного характера монополии последнего. Публичной (государственной) монополией, на примере РФ, может быть клеймение драгоценных металлов. Также частную монополию следует отличать от естественной монополии. Последняя необходима в силу технологических особенностей производимого товара (добыча и транспортировка газа, нефти), тогда как частная монополия существует в условиях обычного товарного рынка, на котором возможна и необходима конкуренция. На обособление частной и государственной монополий указывает ст. 1 Закона Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» <3>, согласно которой государственная монополия отнесена к правомерной монополии и выведена из-под правового регулирования данного нормативного акта. ——————————— <3> Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. N 8. Рег. 2/139; 2002. N 38. Рег. 2 — 903.

Подобное ограничение в российском Законе о защите конкуренции не усматривается. Однако, поскольку государственные монополии в РФ регулируются на основании федеральных законов, такая монополия с точки зрения антимонопольного законодательства рассматривается в качестве законной. Различаются две системы регулирования монополистической деятельности: американская и европейская. Американская базируется на принципе запрета монополии как таковой. Европейская система не рассматривает монополистическую практику как неправомерную и борется лишь со злоупотреблениями в этой области <4>. ——————————— <4> См.: Российское предпринимательское право: Учеб. / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 49.

Основная особенность антитрестовского законодательства США заключается в принципе запрета монополий per se, т. е. признании их незаконными изначально, в то время как западно-европейское антимонопольное законодательство строится на принципе регулирования монополистической практики путем устранения ее отрицательных последствий <5>. ——————————— <5> Еременко В. И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран // Государство и право. 1995. N 9. С. 102.

Как отмечает И. В. Князева, европейская система нацелена на мониторинг и регулирование поведения доминирующего субъекта, а не тех средств, при помощи которых он достигает господствующего положения. Антимонопольное регулирование ЕС сосредотачивает внимание преимущественно на рыночном поведении фирм <6>. ——————————— <6> Князева И. В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 233.

Общими для антимонопольных законодательств развитых стран являются открытость перечня антиконкурентных действий и соглашений, а также деление действий на представляющие особую угрозу конкуренции (к ним можно отнести действия, соглашения об установлении фиксированных цен, действия по экономической концентрации, требующие предварительного одобрения антимонопольного органа) и представляющие собой менее серьезную угрозу для конкуренции. Согласно законодательной классификации США выделяют два типа антиконкурентных действий, соглашений фирм: — незаконные как таковые (per se, по сути, на основании буквы закона); считается, что эти действия не обладают какими-либо достоинствами, позволяющими компенсировать их антиконкурентное влияние; — незаконные на основании правила разумности (rule of reason); решения суда по данным действиям принимаются на основании сравнения и сопоставления положительных и отрицательных последствий антиконкурентных действий. Деление антиконкурентных соглашений на незаконные как таковые и незаконные на основании правила разумности, применяемого в антитрестовском праве США, во многом созвучно с делением сделок на ничтожные и оспоримые, имеющим место в гражданском праве России. Действия незаконные per se представляются в таком случае ничтожными сделками, а действия, признаваемые незаконными на основании правила разумности, являются по своей природе оспоримыми. В США монополистическая деятельность именуется монополией. Однако в ряде случаев под монополией понимается и состояние рынка. В свою очередь, полагаем необходимым обособить термин «монополия» от юридического термина «монополистическая деятельность» и экономических терминов «монополизм» и «монополизация». В теории «монополия» — это прежде всего ситуация на рынке, а не правонарушение. Правонарушением являются действия монополиста, ограничивающие конкуренцию. В литературе также отмечается, что «монополия» и «монополистическая деятельность», «монополизация» — различные понятия. Если первое — это состояние рынка, то второе — недобросовестная деятельность предпринимателей <7>. ——————————— <7> См.: Государственная экономическая политика и экономическая доктрина России. К умной и нравственной экономике: В 5 т. М.: Научный эксперт, 2008. Т. 2. С. 1811.

Согласно позиции Верховного Суда США монополия запрещается только в случае злоупотребления монопольной властью, т. е. ее неразумного использования. Для фиксации злоупотребления необходимо наличие двух условий. Первое: поведение, составляющее нарушение антитрестовского законодательства. Второе: намерение монополизировать при условии отсутствия разумного обоснования и экономической эффективности деятельность хозяйствующего субъекта. Таким образом, по мнению Верховного суда США, в антиконкурентных действиях хозяйствующего субъекта должно прослеживаться намерение монополизировать рынок <8>. ——————————— <8> См.: материалы дела US v. United States Steel Corp. // 251 U. S. 417 (1920).

По мнению И. Г. Гельфенбуйм, в России практика борьбы с монополистической деятельностью идет по пути установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, а затем отслеживания его действий на рынке. В США антитрестовские органы предъявляют обвинения компаниям, подозреваемым в осуществлении монополистической деятельности. Предметом судебного разбирательства являются два вопроса: обладает ли исследуемая компания действительной монопольной властью на рынке и использует ли она свои возможности в целях монополизации рынка <9>. ——————————— <9> См.: Гельфенбуйм И. Г. Проблемы компаративистского исследования антимонопольного законодательства России и антитрестовского права США: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 13 — 14.

Считается, что предприятие злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке, если оно пытается сохранить свое место на рынке, препятствуя деятельности других конкурентов или контролируя соседний рынок <10>. ——————————— <10> См.: Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы TACIS. М., 1998.

В германском законе злоупотребление рыночной властью подразделяется на злоупотребления посредством ограничения (предприятие без надлежащего оправдания существенным образом ограничивает конкурентные возможности других предприятий) и злоупотребления посредством эксплуатации (навязывание контрагенту невыгодных условий договора) <11>. ——————————— <11> См.: Базелер Х., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. Основы экономической теории: принципы, проблемы, политика. Германский опыт и российский путь. СПб.: Питер, 2000. С. 217 — 218.

В антимонопольном праве ЕС используется термин «ограничение условиями, обязывание» — соглашения, в которых поставщик ставит покупку одного товара в зависимость от покупки другого означенного им товара. В случае, когда такие продажи товара не могут быть оправданы объективными свойствами товаров или торговыми обычаями, они могут квалифицироваться как злоупотребление доминирующим положением <12>. ——————————— <12> См.: Беликова К. М. Правоприменительная практика Европейского Союза и стран Южноамериканского общего рынка — Аргентины, Бразилии и Перу о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю, на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг и установления цен перепродажи // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 6 (Третий выпуск). С. 79.

Закон КНР о защите от недобросовестной конкуренции от 1993 г. также запрещает «связывающие продажи», т. е. коммерческим предприятиям запрещено во время продажи товаров навязывать покупателю против его воли другую продажу или продажу на иных злонамеренных условиях <13>. ——————————— <13> См.: Бушев А. Ю., Макарова О. А., Попондопуло В. Ф. Указ. соч. С. 273.

Например, часто хозяйствующие субъекты привязывают продажи расходных материалов и запчастей друг к другу, а также к продажам основного оборудования. Как отмечает Л. М. Энтин, если фирма занимает доминирующее положение, привязывание одних товаров к другим всегда вызывает вопросы с точки зрения соблюдения правил конкуренции <14>. ——————————— <14> См.: Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / Отв. ред. Л. М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 895.

В Бразилии по одному из дел предприятие сдавало в аренду копировальную технику лишь при условии покупки у него расходных материалов и запасных частей к данной технике. Суд установил доминирующее положение предприятия на рынках копировальной техники, технического обслуживания, расходных материалов и запасных частей. Предприятие не представило достаточных доказательств, что к копировальной технике подходят лишь расходные материалы и запасные части, производимые данным хозяйствующим субъектом. Суд признал указанные действия предприятия ограничивающими конкуренцию и незаконными <15>. ——————————— <15> См.: Беликова К. М. Указ. соч. С. 86.

Практика сдачи в аренду оборудования с условием о последующем приобретении у арендодателя расходных материалов к нему признана незаконной и в США в деле International Salt Co. v. United States (1947). Суд потребовал только представления свидетельства того, что обвиняемая сторона обладала «достаточной экономической мощью на рынке для серьезного ограничения на рынке товаров, аналогичных сопутствующему» <16>. ——————————— <16> Гелхорн Э., Ковачич В. Е. Антитрестовское законодательство и экономика. Вашингтон, 1994. С. 235.

Любопытно, что подобная практика содержит в себе элементы нарушений двух видов: индивидуального (навязывание контрагенту вместе с основным дополнительного товара) и коллективного (вертикальное соглашение — поскольку дополнительный товар приобретается лишь у участника соглашения, ущемляются права конкурентов — поставщиков данного товара). Кроме продажи дополнительных товаров, предприятие в целях монополизации рынка может устанавливать для своих контрагентов ограничительные условия деятельности, например не продавать товары на той территории, где действует сам производитель, или запрещать распространять продукцию своих конкурентов, или заключать с ними какие-либо договоры. По делам La Technique Miniere v. Mashinebau 1966 г., Commercial Solvents v. Comission 1974 г. суд Европейских сообществ указал, что отказ в продаже товаров или предоставлении услуг нарушает антимонопольное законодательство только тогда, когда он исходит от предприятия, занимающего доминирующее положение. В случае когда на рынке действуют альтернативные поставщики того же товара, отказ в продаже товаров на нарушает конкуренцию. То есть для признания отказа в продаже товаров незаконным всегда необходимо доказывать наличие у рассматриваемого предприятия экономической власти, злоупотребление ею и отсутствие альтернативных источников снабжения <17>. Аналогичного мнения придерживается и Высший Арбитражный Суд России <18>. ——————————— <17> См.: Беликова К. М. Указ. соч. С. 84. <18> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. N 10660/07 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 199 — 202.

Полагаю, что данное правило применимо и к другим видам индивидуальных антиконкурентных действий. Согласно материалам дела United Brands 1978 г. «предприятие, занимающее доминирующее положение… не может прекратить поставки его давнему клиенту, соблюдающему правила торговли» <19>. Следует отметить, что данное положение не может являться общим, т. е. применимым ко всем случаям. По каждому делу необходимо учитывать совокупность обстоятельств. ——————————— <19> Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. проф. В. В. Безбаха, доц. А. Я. Капустина, проф. В. К. Пучинского. М.: Зерцало, 2000. С. 124.

На практике встречается и навязывание невыгодных условий договора в части установления цены перепродажи товара. По одному из дел, рассмотренных Комиссией ЕС, крупный европейский автомобильный концерн на протяжении определенного времени требовал от своих дилеров не предоставлять покупателям скидок при продаже автомобилей определенной марки. В случае несоблюдения требований концерн угрожал дилерам расторжением контрактов. Комиссия ЕС расценила данные действия как фиксацию розничных цен и ограничение конкуренции. При этом концерн нарушил права дилеров на самостоятельное установление цен и права потребителей на определение цены в результате переговоров с дилером. Доводы концерна о желании подобными требованиями поддержать прибыльность компании и имидж товарного знака были отклонены. Дилеры, принявшие участие в антиконкурентных действиях, избежали ответственности, поскольку действовали под принуждением <20>. ——————————— <20> См.: Беликова К. М. Указ. соч. С. 82.

Из данного практического примера полагаем необходимым сделать вывод, что хозяйствующий субъект, нарушающий антимонопольное законодательство, в частности, посредством навязывания цен, должен не просто требовать установления указанных им цен, но и совершать действия, направленные на реализацию данного требования, например ограничивать контрагентов в поставках товара, создавать для них барьеры к доступу на рынок либо угрожать совершением данных действий. При этом положение нарушителя на рынке должно свидетельствовать о том, что угроза совершения перечисленных и подобных действий является реальной и осуществимой. Дискриминация, сопутствующая злоупотреблению доминирующим положением, может проявляться как в отношении контрагента по сделке, так и в отношении потребителей. В США Законом Клейтона 1914 г. запрещена продажа товаров и предоставление услуг потребителям на различных условиях, за исключением случаев, когда такие различия объясняются разницей в издержках. Дискриминация потребителей была выявлена в действиях Комитета Франции по организации первенства мира по футболу. Комитет, являясь монополистом в области организации и проведения соревнования, продавал билеты на финальные матчи преимущественно гражданам, проживавшим во Франции. Данные действия носили дискриминационный характер по отношению к гражданам других государств, желавших присутствовать на финальных матчах. Данный пример показателен и тем, что Комитет по организации первенства мира по футболу, основной целью деятельности которого не являлось извлечение прибыли, был рассмотрен Европейской комиссией в качестве предприятия (по российскому праву — хозяйствующего субъекта) <21>. ——————————— <21> См.: Князева И. В. Указ. соч. С. 227.

Особую разновидность индивидуальной монополистической практики представляют действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по установлению монопольно высоких и монопольно низких цен. Завышенное ценообразование определяется Европейским судом как «не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары» <22>. ——————————— <22> Там же. С. 236.

В странах англосаксонской системы права установление монопольно низких цен именуется хищнической монополизацией. Под хищнической монополизацией в США понимаются систематическое назначение цен ниже стоимости продукции с целью устранения конкурентов и тому подобные действия <23>. ——————————— <23> См.: Кузнецов А. П., Гаврилова А. В. Правовая регламентация конкуренции и монополистической деятельности в Великобритании и США // Налоги (газета). 2006. N 17.

Следует обратить внимание, что в соответствии с мировой практикой поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего наступает вытеснение конкурентов с рынка, т. е. происходит ограничение конкуренции <24>. Так, в Канаде действия фармацевтической компании, бесплатно поставлявшей в течение года лекарство больницам, были признаны нарушением антимонопольного законодательства. Данные действия были направлены на устранение конкуренции, поскольку лишили возможности других продавцов реализовывать лекарство <25>. ——————————— <24> См.: Еременко В. И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М.: ВНИИПИ, 1997. С. 86 — 89. <25> См.: Бокарева М. А., Бондарь Л. А., Васильева В. Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 20.

Полагаю, что действия компании-нарушителя по бесплатной поставке лекарства больницам и отказ от прибыли являются неразумными с точки зрения торгового оборота. В связи с этим возникло подозрение, что данные действия направлены на ограничение конкуренции. Для признания ценообразования хищническим (установлением монопольно низкой цены) необходимо выполнить три условия: 1) доказать хищническое намерение (в последнее время рациональность хищнического намерения); 2) доказать факт установления цены ниже уровня средних показателей издержек и факт убытка; 3) доказать высокую вероятность последующего возмещения убытков (т. е. показать рациональность хищнического ценообразования). Наименьшая граница рыночной доли, достаточная, по мнению аналитиков, для осуществления успешного хищничества, составляет как минимум 60% <26>. ——————————— <26> См.: Авдашева С. Б. Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: Учеб. пособие. М.: Новый учебник, 2004. С. 63 — 64.

Согласно судебной практике США невозможно установить факт хищнического ценообразования только из-за того, что цены назначаются ниже определенного уровня издержек, так как узнать этот уровень в каждом отдельном случае весьма трудно <27>. Следовательно, важно выяснить намерение хозяйствующего субъекта, устанавливающего данную цену. Истец, доказывающий вред конкуренции, причиняемый установлением низких цен его конкурентом, должен доказать, что цены, которые он оспаривает, ниже издержек его конкурента. Истец должен продемонстрировать, что у конкурента была разумная перспектива или, согласно Закону Шермана, опасная возможность невозмещения вложений при цене ниже издержек производства <28>. ——————————— <27> См.: Там же. С. 48. <28> См.: Беликова К. М., Безбах В. В. Конкурентная политика США на примере запрета ценовой дискриминации: основные положения и практика применения Закона Робинсона — Петмана // Юридический мир. 2006. N 7, 8.

Таким образом, продажа товара без получения прибыли является правом хозяйствующего субъекта, и лишь по данному основанию установленная им цена не может быть признана хищнической. В российской судебной практике и практике антимонопольного органа при доказывании монополистической деятельности хозяйствующего субъекта намерению монополизировать рынок не уделяется должного внимания. Главным образом оцениваются фактические последствия действий (бездействия) хозяйствующего субъекта. Осуществлять монополистическую деятельность могут как один хозяйствующий субъект, так и несколько совместно. Запрет злоупотребления доминирующим положением нескольких хозяйствующих субъектов существует в законодательстве ЕС и ряда европейских стран. Так, законодательство ЕС запрещает злоупотребление доминирующим положением несколькими хозяйствующими субъектами, которые необязательно должны входить в одну группу лиц. Совместное доминирование в ЕС предусматривает такую ситуацию, когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями <29>. ——————————— <29> См.: ст. 86 Римского договора 1957 г. о создании ЕЭС.

Полагаю, что если индивидуальное доминирующее положение само по себе не может рассматриваться как правонарушение, то коллективное таковым является. Коллективное доминирование предполагает систему связей между хозяйствующими субъектами, которая наносит вред конкуренции. По моему мнению, термины «совместное доминирование» и «коллективное доминирование» идентичны. Данного мнения придерживается также И. В. Князева, используя оба термина в одном и том же содержательном смысле <30>. ——————————— <30> См.: Князева И. В. Указ. соч. С. 232.

Французское законодательство и судебная практика склонны считать, что только экономически связанные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное доминирующее положение и соответственно злоупотреблять им <31>. Характерно, что и Европейский суд говорит о необходимости установления определенных «экономических связей» между коллективно доминирующими организациями, которые, например, могут состоять в одной ассоциации или иметь между собой некое соглашение, позволяющее им соотносить свои действия. ——————————— <31> См.: Decocq А., Decocq G. Droit de la concurrence interne et communautaire, 2002. L. G.D. J. P. 138.

Таким образом, в целях установления коллективной монополистической деятельности у антимонопольных органов отсутствует необходимость доказывать участие хозяйствующих субъектов в уставных капиталах, органах управления друг друга, важно доказать наличие между ними соглашения или совершения согласованных действий. Подобной позиции придерживается и российский антимонопольный орган. Европейский суд считает возможной ситуацию, в которой лишь один из участников коллективного доминирования злоупотребляет своим положением на рынке <32>. ——————————— <32> См.: Case T-228/97 Irish Sugar v. Comission (1999) ECR II-2969 (1999) 5 CMLR 1300, para. 66; Сушкевич А. Коллективное доминирование: становление института // Хозяйство и право. 2009. N 7. С. 93.

Во всех развитых странах коллективная монополистическая деятельность может осуществляться путем как заключения соглашения, так и совершения согласованных действий. Римский договор 1957 г. о создании ЕЭС и сложившаяся судебная практика в ЕС, Закон ФРГ против ограничения конкуренции (абз. 1 § 25 указанного Закона) рассматривают согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного правонарушения, отличного от ограничивающих конкуренцию соглашений (по немецкой терминологии — картельных договоров). При этом под соглашением понимается достижение хозяйствующими субъектами договоренности, направленной на ограничение конкуренции. При совершении согласованных действий данная договоренность отсутствует, однако действия также носят антиконкурентный характер. Понятие согласованных действий определено в решении Европейского суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как «координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции». Осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия «прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается либо во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, либо в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке». Аналогичное определение содержится в решении Суда правосудия ЕС по делу Dyetuffs (1969 г.). В антимонопольном праве ЕС используется также термин «картельная практика». Картельная практика представляет собой параллельное рыночное поведение юридически не связанных между собой предприятий. Согласно определению Суда ЕС картельная практика представляет собой форму сотрудничества, при которой в отсутствие собственно соглашения предприятия намеренно подменяют риски конкурентной борьбы практической кооперацией <33>. ——————————— <33> См.: Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 536.

Таким образом, по праву ЕС содержание терминов «согласованные действия» и «картельная практика» идентично. В странах Северной Америки используется термин «сговор», который включает в себя как соглашения, так и согласованные действия хозяйствующих субъектов. В зарубежном праве одним из наиболее опасных видов коллективной монополистической деятельности признается картель (картелирование). По действующим законам в ФРГ под картелем понимается договор между юридически, а часто и экономически независимыми предприятиями одной и той же отрасли (т. е. одного и того же рынка), заключаемый с целью ограничения конкуренции между сторонами этого договора. Как отмечается в литературе, картель представляет собой горизонтальное ограничение конкуренции <34>. ——————————— <34> См.: Базелер Х., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. Основы экономической теории: принципы, проблемы, политика. Германский опыт и российский путь. СПб.: Питер, 2000. С. 213.

Е. А. Пигулевский отмечает, что в практике регулирующих органов Японии картели юридически квалифицируются как «коллективные действия» предприятий, направленные на регулирование рынка, и рассматриваются как одно из главных средств ограничения внутриотраслевой конкуренции. Однако картели отнюдь не устраняют полностью конкуренцию между предприятиями, они лишь ограничивают ее по статьям, предусмотренным соглашением, лишь согласовывают определенные аспекты рыночной политики, в остальном же продолжается острейшая монополистическая конкуренция <35>. ——————————— <35> См.: Государственно-монополистическое регулирование в Японии / Отв. ред. Я. А. Певзнер. С. 125.

В § 1 Закона ФРГ против ограничения конкуренции от 1 января 1958 г. содержится принципиальный запрет картельных договоров. Указано, что договоры, заключаемые предприятиями или объединениями предприятий для преследования общей цели, являются недействительными, если они могут оказать влияние на производство или на рыночные условия оборота товаров и услуг путем ограничения конкуренции <36>. ——————————— <36> См.: Биндельс А. Основные черты германского и европейского антимонопольного права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М.: БЕК, 1995. С. 64. Положение Закона содержится также в книге: Базелер Х., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. Указ. соч. С. 214.

Сле дует отметить, что в российском законе о защите конкуренции подобный общий запрет соглашений отсутствует. В Мексике коллективные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, именуются абсолютной и относительной монополистической практикой. Согласно Закону Мексики о конкуренции в экономике от 1992 г. абсолютная монополистическая практика — это договоры, соглашения, договоренности или объединения конкурирующих между собой экономических агентов, имеющие целью или следствием: установление единых цен, ограничение количества товаров, раздел рынков и клиентов. Абсолютная монополистическая практика по мексиканскому законодательству незаконна per se, т. е. сама по себе, изначально. Все иные горизонтальные ограничения торговли могут быть признаны с учетом правила разумности относительной монополистической практикой и запрещены, исходя из положений ст. 8 Закона, если снижают, наносят ущерб или предотвращают конкуренцию в процессе производства, изготовления, распространения и коммерциализации товаров или услуг <37>. ——————————— <37> См.: Беликова К. М. Сговор как разновидность монополистической практики, ограничивающей конкуренцию, в странах НАФТА // Журнал российского права. 2008. N 1.

Особенностью монополистической практики по мексиканскому законодательству является ее коллективный характер в отличие от законодательства РФ, согласно которому возможны и индивидуальные антиконкурентные действия. Высший Арбитражный Суд РФ рассматривает в качестве соглашений, подпадающих под нормы антимонопольного закона, и договоренности между основным и зависимым хозяйствующими субъектами. В данном случае арбитражный суд отвергает доводы о том, что договоренности между такими хозяйствующими субъектами не могут являться соглашениями по смыслу антимонопольного законодательства, поскольку заключаются не между самостоятельными хозяйствующими субъектами, а внутри одного субъекта права — группы лиц <38>. ——————————— <38> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. по делу N 16678/09 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 10; Определение ВАС РФ от 31 марта 2010 г. N ВАС-16678/09 // Документ не опубликован. См.: СПС «КонсультантПлюс».

Так же как в Европейском союзе и ФРГ, в США наиболее серьезными ограничениями торговли однозначно признаются сговоры о ценах или фиксировании цен (price collusion или price fixing), поскольку их целью является предотвращение конкуренции на рынке в виде такой координации действий конкурентов, когда они становятся единым монополистом, повышающим цены, уменьшающим объемы производства и получающим монополистическую прибыль. В США применяется несложная юридическая конструкция «совместное установление цен само по себе незаконно». Любые манипуляции, следствием которых становится изменение структуры цен, незаконны сами по себе <39>. Данное положение предусмотрено и в российском антимонопольном законодательстве (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции). ——————————— <39> См.: материалы дела United States v. Socony Vacuum Oil Co. (1940).

Если соглашение нарушает правила конкуренции ЕС, то оно не имеет законной силы с самого начала, может быть признано недействительным национальным судом. Комиссия ЕС может также обязать стороны расторгнуть такое соглашение. Данное полномочие имеется и у российского антимонопольного органа. Однако на практике оно применяется со множеством оговорок. Комиссия ЕС вправе наложить штраф на стороны, заключившие антиконкурентное соглашение. Штраф в данном случае выплачивается Комиссии ЕС, а не сторонам, которым нанесен ущерб в результате действий, нарушающих правила конкуренции. Они могут, впрочем, добиваться возмещения убытков в национальных судах <40>. ——————————— <40> См.: Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / Отв. ред. Ю. А. Борко. М.: Право, 1995. С. 23 — 24.

Комиссия ЕС периодически выпускает разъяснения, касающиеся того, что можно считать соглашением, не оказывающим влияния на конкуренцию и потому не преследуемым как нарушение конкурентного законодательства. Согласно разъяснениям о незначительных соглашениях от 2001 г. <41> не могут ограничивать конкуренцию горизонтальные соглашения между лицами, чья доля в совокупности не превышает 10%, а также вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, чья совокупная доля на рынках не превышает 15%. Также установлен лимит в 5% для соглашений на рынках, где доля подобных соглашений уже высока и заключение еще одного может привести к получению негативного эффекта для рынка. Изложенное выше Комиссия ЕС в равной степени относит и к согласованным действиям. ——————————— <41> См.: [2001] OJ C 368/13, [2002] 4 CMLR 699.

По праву ЕС соглашение может быть признано допустимым, если оно предоставляет потребителям «справедливую долю получаемых от этого выгод» <42>. Вместе с тем антитрестовское законодательство США (Закон Клейтона) запрещает устанавливать специальные тарифы для отдельных потребителей, если это «уменьшает конкуренцию и ведет к созданию монополии». ——————————— <42> Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / Отв. ред. Л. М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 889 — 890.

В зарубежном законодательстве (в Законе ФРГ против ограничения конкуренции) так же, как и в российском антимонопольном законе, предусматривается возможность признания соглашения между хозяйствующими субъектами допустимым на основании решения федерального органа исполнительной власти (федерального министра экономики) <43>. ——————————— <43> Подробнее о Законе ФРГ см.: Базелер Х., Сабов З., Хайнрих Й., Кох В. Указ. соч. С. 216.

В заключение следует отметить, что не все действия хозяйствующих субъектов, пусть даже ограничивающие конкуренцию, являются противоправными. В каждом конкретном случае требуется выяснение всех значимых обстоятельств. Практика борьбы с монополистической деятельностью не должна наносить неоправданный вред предпринимательской инициативе и рыночному хозяйствованию. Важно понимать, что конкурентоспособность отечественной продукции, удовлетворение возрастающего спроса потребителей могут обеспечить главным образом крупные производители товаров, соглашения между которыми зачастую диктуются объективными условиями рынка.

——————————————————————