On invalidity of transactions violating anti-trust legislation E. Yu. Borzilo
Borzilo Eugenia Yuryevna, Candidate of Laws, Professor of the Russian School of Private Law.
The article is concerned with the issues of nullity and voidability of transactions violating anti-trust prohibitions.
Key words: anti-trust violations of the law; economic concentration; anti-trust control; jurisprudence; nullity and voidability of transactions.
Есть несколько очевидных последствий антимонопольного нарушения, если оно установлено антимонопольным органом, — это выдача обязательного для исполнения предписания, а также штраф — оборотный либо фиксированный. Однако не секрет, что предметом разбирательства в антимонопольном органе, а впоследствии и в суде становятся не только действия хозяйствующих субъектов, но и их сделки. Кроме того, ст. 10, 11, 11.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <1> (далее — Закон о защите конкуренции) по факту запрещают действия, совершение которых не может не сказаться на правовом статусе сделок, совершаемых с нарушением норм антимонопольного законодательства. Бесспорной можно считать недействительность таких сделок, однако вопрос о том, оспоримы они или ничтожны, остается дискуссионным. ——————————— <1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
В зарубежном антимонопольном законодательстве данный вопрос частично решается в зависимости от типа запрета. Ничтожность ряда соглашений, не соответствующих антимонопольному законодательству, прямо предусмотрена в законе. Так, согласно ст. 2 английского Закона о конкуренции (в ред. 2010 г.) запрещены соглашения между предприятиями, которые могут повлиять на торговлю в Великобритании или результатом которых является ограничение конкуренции на территории Великобритании. В частности, запрещены: a) прямое или косвенное фиксирование цен или условий торговли; b) ограничение или контроль над объемом производства, рынком, техническим прогрессом или инвестициями; c) раздел рынка или источников ресурсов; d) применение неравных условий к схожим сделкам с третьими лицами, если это ставит их в невыгодное положение; e) навязывание дополнительных товаров, не имеющих отношения к предмету договора. Соглашения, содержащие подобные условия, ничтожны. Аналогичная норма есть также, например, в ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза <2>. ——————————— <2> Consolidated version of the treaty on the functioning of the European Union, 9.5.2008 OJ C 115/49.
Однако в отношении злоупотребления доминирующим положением такие нормы не предусмотрены. Связан такой подход, как представляется, с тем, что одним из проявлений антиконкурентных соглашений является гражданско-правовой договор, в то время как злоупотребление доминирующим положением формально не всегда имеет договорный элемент (хотя фактически любое злоупотребление доминирующим положением так или иначе связано с договорными отношениями). Но даже для антиконкурентных соглашений ничтожность не является универсальным последствием, она предусмотрена только применительно к ограниченному числу соглашений, которые прямо поименованы в законе. В российском Законе о защите конкуренции содержится только одно упоминание в отношении недействительности сделки, совершенной с нарушением антимонопольного законодательства, — для случаев нарушения правил экономической концентрации. В силу ст. 34 Закона о защите конкуренции сделки, иные действия, подлежащие предварительному или последующему антимонопольному контролю и осуществленные с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Вопрос же о том, каков статус например, договора, содержащего условие о монопольно высокой цене, либо договора о неконкуренции, остается открытым. В судебной практике он также решается неоднозначно. Ряд судов соглашаются с выводом о ничтожности сделок, противоречащих антимонопольному законодательству <3>. ——————————— <3> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 20 июля 2009 г. N А72-8694/2008, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 сентября 2012 г. N А74-3085/2011, от 24 июня 2004 г. N А33-6967/03-С6-Ф02-2269/04-С1, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 ноября 2008 г. по делу N А43-4849/2008-12-227, Постановление ФАС Московского округа от 13 октября 2009 г. N КГ-А40/9043-09, N КГ-А40/9043-09-2, N КГ-А40/9043-09-3 // СПС «КонсультантПлюс».
Другие суды норму ст. 168 ГК РФ не применяли, ссылаясь на различные обстоятельства: отсутствие самостоятельных действий антимонопольного органа в отношении спорного договора <4>, или оспоримость сделки <5>, или иные обстоятельства. ——————————— <4> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 18 июля 2012 г. N Ф09-4229/12 // СПС «КонсультантПлюс». <5> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 декабря 2008 г. N Ф03-5516/2008 // СПС «КонсультантПлюс».
Отдельно хотелось бы отметить неопределенность в отношении статуса сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства, которую вносит новая редакция ст. 168 ГК РФ. В силу п. 1 данной статьи, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Пункт 2 названной статьи устанавливает, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Предусмотренная рассматриваемой статьей презумпция оспоримости сделки в отношении сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства, распыляется абсолютно. Практически любое нарушение антимонопольного законодательства будет либо противоречить публичному порядку, либо ущемлять чьи-то права. Наиболее ярко это можно продемонстрировать на примере ст. 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Таким образом, не соответствующие антимонопольному закону сделки в любом случае соответствуют критерию ничтожных, а не оспоримых. Однако по существу с однозначной ничтожностью данной категории сделок сложно согласиться даже безотносительно ранее действовавшей редакции ГК РФ. Анализ норм антимонопольного законодательства показывает следующее: однозначных и абсолютных запретов в нем крайне мало. К ним относится, пожалуй, только запрет картеля. В отношении остальных запретов ситуация недостаточно ясная. Так, например, ч. 2 ст. 11 запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях. Как видно из приведенной нормы, незаконность соглашений — предмет доказывания антимонопольным органом, т. е. пока правоприменитель не доказал, что соглашение ограничивает конкуренцию, оно является законным. В такой ситуации применение к соглашениям нормы об их ничтожности не соответствует принципу определенности, который является обязательным условием применения ст. 1 ГК РФ. Но даже те деяния, которые указаны или признаны практикой запрещенными, в действительности могут быть связаны с защитой права. Как, например, коллективный бойкот может в действительности быть реакцией участников рынка на недобросовестность их контрагента. Но, по мнению ряда исследователей, в этом случае все равно должен был действовать принцип ничтожности сделки <6>. Однако в данном случае получается, что вопрос о действительности сделки решается не в соответствии с законом, а все же в соответствии с решением антимонопольного органа, которое к тому же может быть впоследствии успешно оспорено в суде. Именно по этой причине высказываемый в литературе тезис о ничтожности антиконкурентных сделок является несостоятельным в реалиях современного российского законодательства и правоприменения <7>. Он отражает чрезмерно прямолинейный и поверхностный подход к антимонопольному законодательству и не учитывает его главный дефект: зависимость от волеизъявления правоприменителя и экономических факторов, определяемых им, таких, как параметры товарного рынка, где действует хозяйствующий субъект, и размер его доли. Это две главные предпосылки для антимонопольных ограничений прав участников гражданского оборота, устанавливаются они именно антимонопольным органом на основании издаваемого им же нормативного правового акта — Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» <8>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). —————————————————————— <6> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М.: Инфра-М, 1999. С. 360. <7> См.: Ульянов И. А. Влияние законодательства о защите конкуренции на гражданско-правовые сделки: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 13. <8> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.
Безоговорочное применение принципа ничтожности сделки, не соответствующей антимонопольному законодательству, как раз создаст неопределенность в хозяйственных отношениях: стороны могут много лет исполнять сделку, добросовестно заблуждаясь в отношении ее действительности, а затем после решения антимонопольного органа и иска любого лица столкнутся с последствиями требований о реституции.
Библиографический список
—————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). —————————————————————— 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М.: Инфра-М, 1999. 2. Ульянов И. А. Влияние законодательства о защите конкуренции на гражданско-правовые сделки: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010.
