ИЗМЕНЕНИЕ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА — ВОПРОС ВРЕМЕНИ
Ю. П. ОРЛОВСКИЙ
Орловский Ю. П., доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой трудового права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», заслуженный деятель РФ.
Прошло почти десять лет со дня введения в действие Трудового кодекса Российской Федерации. Естественно, что за эти годы в него были внесены различные изменения и дополнения. Многие изменения носили редакционный характер, но есть и принципиальные вещи. О новых предложениях по изменению положений Трудового кодекса, спорных вопросах и дискуссионных идеях рассказывает Юрий Петрович Орловский.
Соответствие новым экономическим реалиям — необходимое условие для трансформации трудового законодательства, его совершенствования и изменения. В этом плане показателен Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ, внесший наибольшее число изменений. Так, ст. 98 ТК РФ утратила силу, поскольку устанавливала разные условия для внутреннего и внешнего совместительства. По существу, в соответствии со ст. 98 внутреннее совместительство не могло иметь места, поскольку разрешалось только по другой специальности, профессии или должности. Если человек не имел двух специальностей, то для него внутреннее совместительство было закрыто. Это положение не соответствовало существующим экономическим условиям, поэтому данная статья утратила силу.
Статья 99 ТК РФ о сверхурочных работах решила один важный вопрос. Когда принимали Трудовой кодекс, исходили из того, что во всех случаях, когда необходимы сверхурочные работы, должно быть письменное согласие работника. Но есть обстоятельства, когда письменное согласие работника получить невозможно, а его работа требуется (экстренные, аварийные ситуации). В этих случаях сверхурочные работы должны производиться независимо от того, есть согласие работника или нет — этот вопрос решила ст. 99 ТК РФ в действующей редакции.
Статья 142 ТК РФ говорит о том, что если работнику не платится заработная плата в течение 15 дней, то он имеет право приостановить работу, предварительно письменно уведомив работодателя. Возникают сразу два вопроса: можно ли оставить работу на своем рабочем месте в течение рабочего времени для человека, таким образом приостановившего работу, и как оплачивается эта работа? На первый вопрос Трудовой кодекс ответил, предусмотрев возможность оставления работы в течение рабочего времени на данном рабочем месте. А вопрос об оплате труда законодатель не решил, оставив его решение судебной практике. Если работник обращается в суд, то суд исходит из того, что работодатель не выполняет свою прямую обязанность, предусмотренную ст. 22 ТК РФ, — он обязан выплачивать заработную плату своевременно и в полном размере. Поэтому у работника образуется вынужденный прогул, так как он не может работать без оплаты. А вынужденный прогул оплачивается по среднему заработку.
Сегодня наблюдается интересная ситуация: кто не обжалует действия работодателя — ничего не получает, кто идет в суд, тому суд присуждает выплаты в размере среднего заработка. Естественно, это нельзя считать удовлетворительным решением вопроса, потому что он должен решаться законодателем.
Важно. В настоящее время идет серьезное обсуждение изменений нашего трудового законодательства. Требуются новые правовые решения, адекватные новой экономической ситуации.
Анализ выдвигаемых предложений по изменению ТК РФ
Первое. Расширение сферы действия срочного трудового договора.
Я за то, чтобы поддержать это предложение, но не столь масштабно, как предлагается некоторыми экспертами. Так, есть предложение предусмотреть заключение срочного трудового договора для иностранных работников, что правомерно. ФМС России, давая разрешение на трудовую детальность сроком на один год, требует срочного трудового договора. Но такой договор для иностранных работников вообще не предусмотрен ТК РФ. Есть две известные статьи — 58 и 59 по срочному трудовому договору, но в них не упоминаются иностранные работники. В ст. 59 указывается на то, что срочный трудовой договор может заключаться в других случаях, предусмотренных ТК РФ и другими федеральными законами. Но дело в том, что и ТК РФ, и федеральные законы не предусматривают такого случая. Поэтому возникло противоречие между федеральными миграционными нормами и нормами ТК РФ. Это противоречие нужно решить — с иностранными работниками должны заключаться срочные трудовые договоры.
Второе. Перевести на срочный трудовой договор лиц, достигших 60 лет и имеющих право на полную пенсию.
Данное предложение весьма полемично. Согласно ст. 59 ТК РФ можно заключить срочный трудовой договор по соглашению сторон при приеме на работу с лицами, которые имеют право на полную пенсию. Но дело в том, что здесь речь идет о приеме на работу, а предлагается устанавливать срочный трудовой договор не только при приеме, но и для тех, кто уже работает. Представьте ситуацию: человек работает по договору на неопределенный срок, ему исполняется 60 лет и его должны перевести на срочный договор. Не совсем понятно, почему именно 60 лет? А для женщин тоже 60? У нас разный пенсионный возраст для мужчин и женщин. Будем считать, что возраст 60 лет — это право на полную пенсию, и из этого исходит предложение для установления срочного трудового договора для этой категории. Трансформация договора на неопределенный срок в срочный трудовой договор мне представляется совершенно неправильной. У нас есть право в одностороннем порядке изменить условия трудового договора по ст. 74 ТК РФ, но здесь же имеются в виду не условия трудового договора, а его вид. Вид трудового договора определяется только при приеме на работу. Замечу, что вообще говорят о том, что зря выделили пенсионеров из числа лиц, с которыми можно заключать договор только на неопределенный срок, потому что здесь мы имеем возрастную дискриминацию.
Третье. Установить возможность продления срочного трудового договора.
Сегодня срочные трудовые договоры по общему правилу не продлеваются, их продление возможно только в тех случаях, если это указано в ТК РФ или в других федеральных законах. Если работодатель хотел бы продлить с работником трудовые отношения, зачем ему прекращать трудовой договор, потом заключать новый срочный трудовой договор и пр.? Не полезнее ли просто продлевать срочный трудовой договор, если есть согласие обеих сторон.
Четвертое. Выплачивать выходное пособие при расторжении трудового договора в зависимости от стажа непрерывной работы у данного работодателя.
В настоящее время получается, что тот, кто проработал 20 лет, и тот, чей стаж 2 месяца, получают один размер компенсации. Например, при сокращении штата при стаже 20 лет работник получает выходное пособие в размере среднемесячного заработка, так же как и его коллега, отработавший 2 месяца. Во многих западных странах компенсация увязана со стажем работы у данного работодателя. Думаю, что это правильно. Кроме того, можно пойти по такому предлагаемому пути, как вообще не выплачивать выходное пособие тем, кто имеет основной источник существования. Здесь имеются в виду совместители. Если совместитель увольняется по сокращению штата и у него есть основное место работы, можно ему не выплачивать компенсацию в виде выходного пособия.
Пятое. Внести изменения в ст. 193 ТК РФ.
Работник прекратил работу, ушел… Как будто бы прогул, но его нельзя уволить, так как прогул относится к дисциплинарным взысканиям, поэтому необходимо соблюдать процедуру применения этой меры ответственности, как следует из ст. 193 ТК РФ. Но как можно взять у него объяснение, если он отсутствует? Таким образом, работник не приходит на работу месяцами, в штатном расписании числится его должность, он остается висеть на ней, так как юридически нельзя принять другого работника. Поэтому, я думаю, предложение по введению нового основания для расторжения трудового договора обоснованно. Предлагается следующее основание — отсутствие на работе по неизвестным причинам более одного месяца.
Шестое. Вопрос о прекращении трудового договора по окончании срочного трудового договора.
Если заключается срочный трудовой договор для выполнения обязанностей отсутствующего работника, то он прекращается в день выхода основного работника на работу. Получается, что один день два человека получают зарплату по одной должности. Поэтому было бы правильно срочный трудовой договор прекращать в последний рабочий день перед выходом основного работника.
Седьмое. Устранение существующих противоречий в ТК РФ.
В ст. 261 говорится: «Матери, воспитывающие детей в возрасте до 14 лет (если дети инвалиды — до 18 лет), не могут быть уволены по инициативе работодателя». В то же время есть ст. 70, которая перечисляет категории лиц, которым нельзя устанавливать испытания. В этом перечне нет матерей, воспитывающих детей до 14 лет. Получается, если мы устанавливаем им испытания, а результат испытаний неудовлетворительный, значит, их надо увольнять, а это сделать нельзя, так как ст. 261 запрещает их увольнение. Поэтому логичнее включить эту категорию работников в перечень лиц, для которых испытание устанавливаться не должно.
Еще одно противоречие. Статья 133 указывает на то, что минимальный размер оплаты труда должен быть не ниже прожиточного минимума трудоспособного населения. Сегодня у нас минимальный размер оплаты труда 4611 руб., а прожиточный минимум трудоспособного населения более 7000 руб. Этот разрыв все время существует. В ст. 421 сказано, что сроки и порядок реализации этой нормы решаются в федеральном законе. Сколько мы можем ждать, чтобы ст. 133 заработала на 100 процентов?
Есть и проблемы в части рассмотрения трудовых споров. Конституцией закреплено право на забастовку, а по существу забастовку объявить невозможно. Столько преград, бюрократических проволочек, что когда объявляется забастовка, то ставится вопрос о ее законности. Суды часто признают, что забастовка не законна. Сейчас справедливо ставится вопрос об упрощении порядка объявления забастовки и изменении самого порядка решения данных коллективных трудовых споров.
Предложения законодателей. Особенности регулирования труда заемных работников.
Недавно я познакомился с проектом закона «Об особенностях регулирования труда заемных работников». Как известно, заемный труд у нас есть, но он не легализирован. Отсюда возникает много вопросов, так как заемный труд нельзя регулировать так же, как труд других работников, потому что это нестандартные трудовые отношения. Здесь не только две стороны — работник и работодатель, но появляется еще и третья, называемая в проекте закона «стороной принимающей», следовательно, получается три договора. Договор между работником и работодателем, договор между работником и принимающей стороной и гражданско-правовой договор между работодателем и принимающей стороной. Конечно, здесь необходимо определить перечень благоприятных условий для заемного труда, которые не должны серьезно отличаться от обычных условий труда. Кроме этого, предусмотреть возможность принимающей стороны не только предоставлять рабочие места, но и осуществлять контроль за охраной труда. Видимо, придется решить вопрос, что не везде может применяться заемный труд. В организациях, связанных с повышенной опасностью, эта работа не должна проводиться на условиях заемного труда.
В целом очень хорошо, что этот вопрос будет решен в законе и, в частности, в ТК РФ в виде отдельной главы. Это первое крупное мероприятие в плане законопроектной деятельности. Второе — вопрос о законодательном решении проблемы уклонения работодателей от заключения трудового договора. На практике часто вместо трудового договора заключаются гражданско-правовые договоры, хотя в действительности отношения трудовые. Наверное, это связано с тем, что работодатель заинтересован именно в гражданско-правовых договорах, так как по ним не нужно платить взносы социального страхования, предоставлять отпуска, социальные гарантии. Прекращать отношения по гражданско-правовому договору проще, чем по трудовому, то есть причины, почему не хотят заключать трудовой договор, понятны. Но трудовые отношения не могут регулироваться нормами гражданского законодательства. В статье 11 ТК РФ говорится: если суды устанавливают, что фактически гражданско-правовые договоры регулируют трудовые отношения, то к ним применяются нормы трудового законодательства. К сожалению, не всегда это срабатывает, и практика заключения именно гражданско-правовых договоров продолжается. Поэтому потребовались дополнительные правовые усилия по решению этой проблемы.
Предложения законодателей. О решении проблемы уклонения от заключения трудового договора.
В законопроекте «О решении проблемы уклонения от заключения трудового договора» сказано, что если отношения по использованию личного труда имеют признаки трудовых отношений и указано, какие именно признаки и где их можно найти (ст. ст. 15 и 56 ТК РФ), то независимо от того, что отношения оформлены гражданско-правовым договором или вообще не оформлены, к ним применяются нормы трудового законодательства. Если работодатель не хочет заключать трудовой договор, то гражданско-правовые отношения признаются трудовыми не только решением суда, но и инспекциями труда, то есть инспекции труда получают право признавать эти отношения трудовыми. Кроме того, повышается ответственность за незаключение трудового договора тогда, когда он должен быть заключен. Для должностных лиц эта ответственность повышается до 20 тыс. руб., а для юридических лиц — до 100 тыс. руб.
Предложения законодателей. Фактическое допущение работника к работе.
Сегодня фактическое допущение к работе является основанием для возникновения трудовых отношений, если оно произошло с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Представитель — это руководитель, который имеет право найма и увольнения, но на практике часто приглашает на работу не руководитель, а кто-то из руководителей структурных подразделений (начальника отдела кадров и т. д.).
Сегодня такого права у них нет, и их приглашение не влечет за собой возникновения трудовых отношений, если приглашенные фактически допущены к работе. Предлагается решить этот вопрос иначе. Фактическое допущение к работе является основанием для возникновения трудовых отношений, если оно признается с ведома или по поручению не только работодателя и его представителя, но и иных лиц, выполняющих от имени работодателя организационно-распорядительные функции.
Вполне возможно, что некоторые предложения по изменению Трудового кодекса, например предложения по заемному труду, будут рассмотрены уже до выборов нового состава Государственной Думы.
Беседовал
А. Гончаров
——————————————————————
Интервью: ЛНА призваны регулировать отношения работника и работодателя
(«Трудовое право», 2011, N 11)
ЛНА ПРИЗВАНЫ РЕГУЛИРОВАТЬ ОТНОШЕНИЯ
РАБОТНИКА И РАБОТОДАТЕЛЯ
М. ГОЛУБЕВА
Марина Голубева, специалист по соблюдению стандартов трудового законодательства в компании ЗАО «Дж. Т.И. по Маркетингу и Продажам».
— Разработка локальных нормативных актов прямо предписана законодательством и является обязанностью работодателя. Как обстоит на деле, насколько распространена эта практика?
— Помимо того, что разработка локальных нормативных актов предписана законодательством и является обязанностью работодателя, данная документация также призвана защитить и самого работодателя от различных нарушений норм и требований компании со стороны работников. Таким образом, имеющиеся локальные нормативные акты, с одной стороны, помогают работникам ориентироваться в нормах и стандартах бизнеса организации, с другой — помогают компании контролировать и отслеживать качество работы своих сотрудников.
Бывают случаи, когда работодатель пренебрегает требованиями законодательства или недостаточно серьезно относится к ним. В таких случаях в компании делают формальные документы, не работающие на практике, призванные только лишь предотвратить различные санкции при проверке компании государственными органами. Работники таких компаний часто оказываются в ситуации, когда их права нарушаются, но они не идут жаловаться на данные факты в силу различных обстоятельств.
Компании же, заинтересованные полностью следовать требованиям законодательства и гарантировать комфортные условия труда своим работникам, вынуждены создавать локальные нормативные акты, регламентирующие практически все сферы своей деятельности. Подчас вплоть до регламентации рабочего места по конкретной должности с указанием не только адреса, но и этажа, и даже, как ни смешно это прозвучит, стула, на котором должен сидеть работник! Очень часто из-за обилия разного рода локальных нормативных актов новый работник теряется в этом безграничном море бумажных процедур, которые работодатель предлагает ему внимательно изучить и расписаться с их ознакомлением. Обилие разного рода процедур повергает его в шок, и он не только не может запомнить необходимые для его работы требования и условия, но сразу начинает негативно воспринимать подход работодателя к работе, характеризуя его для себя как бюрократический.
— Что в себя включают локальные нормативные акты в вашей компании, помимо стандартных положений? Есть ли специфические пункты? Как к ним пришли?
— В компании имеются обязательные локальные нормативные акты, предусмотренные трудовым законодательством, а также акты, отражающие специфику деятельности компании, необходимость в которых возникла с течением времени для эффективного взаимодействия между работниками и работодателем. Эта необходимость появлялась постепенно, в связи с запуском новых бизнес-процессов.
Приведу такой пример. 85% вакансий компании закрываются за счет внутренних ресурсов, и только оставшиеся 15% работников приходят из вне. Если учитывать масштабы и динамику компании, то становится ясно, что для поддержания подобного направления требуется целая система по подготовке кадрового резерва. Так у нас появилось положение об обучении.
Или другой пример. Парк машин в компании насчитывает более двух тысяч транспортных средств. В целях обеспечения безопасности на дороге, а также упорядочения процедуры использования транспортных средств было принято положение по использованию служебного транспорта.
— Локальные нормативные акты, призванные регламентировать отношения работника и работодателя и, по сути, преследующие благую цель, часто создают излишнюю бюрократию и осложняют жизнь обеим сторонам. Каким образом?
— Прежде чем ответить на этот вопрос, хотелось бы привести цитату Станислава Ежи Леца, которая довольно точно характеризует ситуацию с необходимостью регламентировать все, что происходит в организациях: «Вера в бумагу носит мистический характер. На ней пишут гарантии вечности гранита».
Практически каждый локальный нормативный акт подразумевает соблюдение определенных процедур и оформление необходимой для этого документации. Зачастую это сильно тормозит бизнес-процессы компании и вызывает недовольство работников. Как уже говорилось, практически каждому работающему человеку знакома ситуация, когда при приеме на новом месте ему предлагают ознакомиться с таким количеством документации, что ее чтение занимает несколько часов. А все это происходит из-за чего? Из-за того, что законодательство ставит работодателя в такие рамки, что он обязан обезопасить себя именно с помощью большого количества различных официальных бумаг. Ведь на практике нередки случаи, когда нелояльные работники ведут себя таким образом, что не просто нарушают определенные требования и нормы компании, но и откровенно вредят бизнесу и даже своим коллегам. Расстаться с такого типа работниками и обезопасить себя работодатель может только при наличии многочисленных документов, предусмотренных законодательством, в том числе и локальных нормативных актов. В итоге при знакомстве с новой компанией мы получаем кипы бумаг с сухим официальным текстом, достаточно тяжелым для восприятия, а в течение рабочего процесса тратим существенную часть времени на оформление огромного количества документов.
Мы данную проблему частично решаем путем интеграции документооборота с электронными системами, которые берут на себя часть этапов по выполнению тех или иных действий. Примером такой интеграции может служить процесс оформления командировки. Работнику необходимо открыть электронную форму заявки на своем рабочем ПК и ввести начальные данные (дата командировки, примерное время и т. д.). Система тут же формирует все необходимые формы документов, которые остается только распечатать, а также отправляет оповещения и сопутствующие запросы (заказ билетов, гостиницы и т. д.) работникам, отвечающим за данный бизнес-процесс. Таким образом, мы имеем и грамотно оформленные документы, и минимум формальностей.
— Существующее законодательство не позволяет работодателю штрафовать работника. Однако во многих компаниях часто применяются штрафные санкции, которые прописываются в локальных нормативных актах. Получается, налицо явное нарушение? Ваши комментарии.
— Действительно, на данный момент нашим законодательством запрещены какие-либо штрафы применительно к работнику. Тем не менее материальная мотивация остается одним из самых эффективных рычагов управления персоналом. Поэтому работодатели активно применяют как систему поощрений, так и систему наказаний в денежной форме, которая выражена не с помощью тех или иных штрафных санкций, а завуалированно — в виде системы премирования. Уменьшая оклад работника, переводя большую часть дохода в премиальный фонд, работодатель получает возможность не выплачивать, а фактически удерживать денежные средства за различные проступки и нарушения. В силу того что критерии «хорошей» работы каждая организация выставляет самостоятельно, как правило, не задумываясь о четких определениях выполнения или невыполнения того или иного требования, на практике мы получаем ту же систему штрафов, которая уже не поддается контролю со стороны законодательства. Такая ситуация может стать причиной трудовых споров, и разрешаться они могут только с субъективной точки зрения судей. К сожалению, масса подобных спорных ситуаций имеет место во многих организациях.
— В целом как часто локальные нормативные акты противоречат законодательству и по каким пунктам?
— Как правило, если локальные нормативные акты напрямую противоречат законодательству, это довольно быстро выясняется и исправляется. Или силами самого работодателя, или в результате споров между работником и компанией.
Более часты случаи, когда противоречия завуалированы или допускают различную трактовку одного и того же пункта локального нормативного акта. Это, например, касается внешнего вида работников. Прописать жесткие требования в правилах внутреннего распорядка можно, но подобрать четкие, недвусмысленные критерии нелегко. Попробуйте погладить рубашку утюгом с небольшой мощностью и весом. На рубашке останутся слегка заметные складки. А теперь скажите, глаженная это рубашка или нет? Да, вы же ее погладили! Но на взгляд стороннего человека она выглядит мятой, и с вашим мнением не согласятся и не заплатят определенную сумму премии. А теперь представьте, что от такого утюга зависит, останетесь ли вы на работе или вас уволят в тот же день.
— Работодатель при принятии локальных нормативных актов должен учитывать мнение представительного органа работников (при наличии). На практике действительно ли мнения работников учитываются? И как это выглядит?
— С этой целью мы создали дисциплинарный комитет, основной функцией которого является рассмотрение случаев нарушений локальных нормативных актов и, как следствие, обсуждение отдельных пунктов при принятии новых регламентирующих документов. В своем составе данный комитет объединяет работников, отвечающих за вопросы управления персоналом, и тех сотрудников, кто непосредственно имеет дело с теми процедурами и вопросами, которые выносятся для рассмотрения. Мы приглашаем представителей той должности, о которой будет идти речь при обсуждении ситуации. Принятие решения организовано таким образом, чтобы учесть все условия, при которых было совершено нарушение требований локальных нормативных актов компании. Таким образом, мы имеем возможность выслушать всех наших работников, учесть разные точки зрения и посмотреть на ситуацию наиболее объективно.
— Как соотносятся корпоративные кодексы и локальные нормативные акты?
— Можно сказать, что корпоративные кодексы являются прототипами тех же локальных нормативных актов, только такими, какими они могут стать в будущем. Красочные, с простым понятным текстом, описывающие реальные ситуации в компании. Сами же локальные нормативные акты на сегодняшний день постепенно становятся не информативным материалом, который дает работникам полезную информацию о ситуации в компании, ее порядках и корпоративной культуре, а официальным перечнем, в котором по пунктам прописаны обязанности и права работников. Тем не менее именно локальные нормативные акты призваны регулировать отношения работника и работодателя, а корпоративные кодексы на данный момент, к сожалению, носят больше ознакомительный характер.
