(Вешкурцева З. В., Корольков А. Е., Тарасова А. Е., Бекренева Т. Д., Булыга Н., Мальцев Р. Н., Крылова В. П., Козлов А. Г.) («Административное право», 2011, N 4)
ЭКСПЕРТЫ КОММЕНТИРУЮТ
З. В. ВЕШКУРЦЕВА, А. Е. КОРОЛЬКОВ, А. Е. ТАРАСОВА, Т. Д. БЕКРЕНЕВА, Н. БУЛЫГА, Р. Н. МАЛЬЦЕВ, В. П. КРЫЛОВА, А. Г. КОЗЛОВ
Почти три года ушло у ОАО «Уральский асбестовый горно-обогатительный комбинат» на попытки получить от ОАО «Российские железные дороги» стотысячного долга. Не помогли в борьбе с монополией ни решение арбитражного суда, ни действия судебных приставов. И «Ураласбест» потребовал через арбитражный суд Москвы начать процедуру банкротства «РЖД». Исковое заявление было подано в арбитражный суд Москвы 23 июня. Долг «Ураласбесту» возник у «РЖД» еще в 2008 году. Взяв предоплату, перевозчик оказал услуги по транспортировке щебня на меньшую сумму. А разница не была возвращена.
Вешкурцева Зоя Валерьевна, старший юрист ЗАО «БЮРО КОНСУЛЬТАЦИЙ «ПАГ», аспирант ИГУМО (кафедра гражданско-правовых дисциплин). Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрены признаки банкротства. Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (ст. 3 ФЗ N 127-ФЗ). Относительно размера денежного обязательства можно отметить, что состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом. Администрация комбината, действительно, верно указывает на то, что комбинат имеет право обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Согласно статье 6 ФЗ N 127-ФЗ производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику — юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 ФЗ N 127-ФЗ. Несколько странным выглядит утверждение о том, что «Ураласбест» не смог добиться исполнения решения арбитражного суда о взыскании с «РЖД» присужденного долга, и в этом ему не помогли ни арбитражный суд, ни судебные приставы, т. к. процесс исполнительного производства отлажен и работает в достаточной мере четко. Другое дело, если должник скрывается или должник-организация фактически перестал осуществлять хозяйственную деятельность и у него не имеется имущества для удовлетворения требований. Но в отношении действующего должника, у которого имеются деньги и имущество, сообщение о невозможности взыскания данного долга по исполнительному листу выглядит несколько сомнительно. Возможно, что «РЖД» обжаловало решение суда, в связи с чем исполнительное производство было приостановлено (ст. 39 ФЗ N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») и т. п. Так как более подробная информация о причинах неисполнения решения суда не сообщается, то комментировать в этой части сложно. Можно при этом отметить, что подача заявления о признании должника банкротом — это не самый быстрый способ получить свои деньги. Данная категория дел рассматривается, как правило, очень долго. При этом не нужно забывать, что в Уголовном кодексе РФ предусмотрена ответственность за неисполнение решения суда. Согласно статье 315 УК РФ злостное неисполнение представителем власти, государственным служащим, служащим органа местного самоуправления, а также служащим государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации вступивших в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а равно воспрепятствование их исполнению наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. Таким образом, если «РЖД» действительно уклоняется от исполнения вступившего в законную силу решения суда и воспрепятствует исполнению такого решения, то у ОАО «Ураласбест» есть основания для обращения с заявлением о привлечении соответствующего лица к уголовной ответственности. Также отмечу, что, как следует из информации арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-67498/11-36-305Б, ОАО «Ураласбест» при подаче заявления не были выполнены обязательные требования АПК РФ: к заявлению кредитора не приложено вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования конкурсного кредитора к должнику, приложенная копия решения без отметки суда о вступлении данного решения в законную силу. На настоящий момент заявление ОАО «Ураласбест» суд оставил без движения на срок до 26 августа 2011.
Утечка как проблема
Корольков Александр Евгеньевич, начальник правового отдела в общероссийской общественной организации. Представляется, что основной проблемой является не Интернет, а люди, которые допустили утечку. Причем подобные факты в большинстве своем связываются не с техническим фактором или ошибками технических специалистов, а с алчностью людей, их безрассудством и халатностью. Это подтверждается, в частности, тем, что, например, в мае 2010 года в Ульяновске в полуразрушенном доме был найден архив с персональными данными детей. В результате были уволены три чиновника из областного министерства образования. На свалке оказались личные дела воспитанников детских домов, в которых содержались паспортные данные, адреса усыновителей, в том числе из-за границы. В июле 2010 года в открытую продажу попали персональные данные миллиона россиян — их телефоны и адреса электронной почты. База данных кадрового агентства открыто продавалась на одном из московских рынков всего за 1,5 тысячи рублей. Что касается создателей ресурса RusLeaks, то они, по сути, всего лишь структурировали и собрали в одном месте всю информацию, которая по разным причинам стала публично доступна. Больше всего опасений вызывает тот факт, что сервер находится не на территории РФ и закрыть всему миру доступ к этому сервису нельзя. Сделать это можно только для пользователей, пользующихся услугами российских провайдеров, однако для этого необходимо решение суда. Так, на днях в Таганский районный суд Москвы было направлено исковое заявление о признании незаконной деятельности сайта. В случае удовлетворения исковых требований судебное решение будет направлено в органы ФСБ России для блокирования доступа пользователей с территории Российской Федерации к ресурсу RusLeaks. Ранее сообщалось, что создатели ресурса RusLeaks не стали дожидаться решения суда и 4 октября 2011 года приостановили его деятельность. Однако представляется, что это не так. В настоящее время на сайтах ресурса содержится информация, что создатели собирают средства для приобретения более мощных серверов. Очевидно, что после массовых сообщений СМИ ресурс просто не выдержал потока желающих, не смог обработать все запросы, поэтому в настоящее время «лежит» и к нему практически невозможно обратиться. Роскомнадзором установлено, что регистратором, обеспечивающим делегирование доменного имени rusleaks. com, является компания Internet. bs Corp (уполномоченное должностное лицо — Марко Ринодо), зарегистрированная в Майами (США). В адрес регистратора направлено письмо об оказании содействия в прекращении делегирования доменного имени rusleaks. com. В понедельник Генпрокуратура РФ поручила Роскомнадзору и прокурору г. Москвы проверить владельцев сайта. Как сообщили в Генпрокуратуре, результаты мониторинга информации в сети Интернет «выявили нарушения законодательства в сфере защиты персональных данных». Очевидно, что эти меры не позволят убрать из открытого доступа все размещенные персональные данные и в общем кардинально на ситуацию не повлияют. Представляется, что пока не будет жестокого контроля над ведомствами и организациями, располагающими персональными данными, ситуация не изменится и такие случаи будут повторяться вновь и вновь.
Пришло сообщение о том, что в кэш крупнейшего мирового поисковика — компании Google — попали якобы секретные документы Минэкономразвития, Федеральной антимонопольной службы, Счетной палаты, специальных программ Президента России, а также портала госзакупок, местных органов власти. Ранее сообщалось, что в открытом доступе оказался ряд служебных и секретных документов, расположенных на «Сервере органов государственной власти РФ» (www. gov. ru). Если в строке поиска Google набрать запрос «allintitle: для служебного пользования site:gov. ru», можно получить доступ к ряду документов в форматах. doc и. pdf. Генеральная прокуратура России поручила прокурору Москвы проверить данные об индексации интернет-поисковиками служебных документов российских госструктур. Результаты проведенного Генеральной прокуратурой Российской Федерации мониторинга информации в сети Интернет свидетельствуют об имеющихся нарушениях законодательства в сфере защиты персональных данных.
Корольков Александр Евгеньевич, начальник правового отдела в общероссийской общественной организации. Согласно Федеральному закону «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Однако встречаются случаи, когда ограничения на доступ к информации устанавливаются подзаконными нормативными актами. Например, Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти», устанавливающее порядок обращения с документами и другими материальными носителями информации, содержащими служебную информацию ограниченного распространения, в федеральных органах исполнительной власти, а также на подведомственных им предприятиях, в учреждениях и организациях. Многие правоведы критически оценивают содержание указанного Постановления Правительства. Основным недостатком считается крайне нечеткое определение служебной информации ограниченного распространения в п. 1.2 Постановления, поскольку категория «служебная необходимость» не определена ни в законодательстве, ни в юридической доктрине и может быть истолкована сколь угодно широко. Служебная информация ограниченного распространения относится к конфиденциальной информации. Она включена в Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. N 188. Между тем при таком подходе не учитывается особый правовой режим служебной информации — информации о деятельности государственных органов, установленный Федеральным законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Федеральным законом «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления». Согласно ст. 3 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» правовое регулирование отношений, возникающих в сфере информации, информационных технологий и защите информации, основывается на принципах открытости информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления и свободного доступа к такой информации, кроме случаев, установленных федеральными законами. Таким образом, критерии отнесения конкретной информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления к категории ограниченного доступа должны быть определены исключительно специальным федеральным законом и только в отношении государственной или служебной тайны. В связи с отсутствием федерального закона о служебной тайне, несмотря на наличие Постановления N 1233, в настоящее время не существует достаточных правовых оснований относить ту или иную информацию к служебной тайне, ограничивая при этом доступ граждан или организаций к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления. Что касается появления документов с пометкой «Для служебного пользования» в сети Интернет, то данное обстоятельство можно расценивать как несоблюдение органами государственной власти Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
О банке данных в исполнительном производстве
Президент РФ Дмитрий Медведев подписал Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об исполнительном производстве» и статью 8 Федерального закона «О судебных приставах», определяющий правила создания и ведения банка данных по исполнительным производствам. Закон принят Госдумой 1 июля и одобрен Советом Федерации 6 июля 2011 года. Данным Законом предусмотрено создание Федеральной службой судебных приставов отдельного банка данных, содержащего сведения, необходимые для осуществления задач по принудительному исполнению судебных решений. Закон оговаривает исчерпывающий перечень персональных данных должника и сведений о возбужденном исполнительном производстве, которые могут быть размещены ФССП в информационной системе в открытом доступе. А полномочия главного судебного пристава РФ дополняются вопросами по определению порядка формирования и ведения банков данных, необходимых для исполнения профессиональных задач. Закон вступит в силу с момента его официального опубликования. При этом статья о банке данных начнет действовать с 1 января 2012 года.
Корольков Александр Евгеньевич, начальник правового отдела в общероссийской общественной организации. Представляется, что создание базы данных должников вполне закономерно. На западе уже давно полным ходом идет процесс информатизации, создаются единые базы данных в большинстве сфер деятельности. Банк данных о должниках унифицирует и в некоторой степени упрощает процесс исполнительного производства, поскольку, как уже отмечалось, база будет содержать сведения, необходимые для осуществления задач по принудительному исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц. Позитивной представляется идея об общедоступности некоторых сведений — это, безусловно, повлияет на должников, поскольку перспектива стать общеизвестными на всю страну не всех порадует. Необходимо учитывать, что положения Закона, регулирующие создание банка данных в исполнительном производстве, вступят в силу с только 1 января 2012 года.
Тарасова Анна Евгеньевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО РАНХиГС при Президенте РФ, ЮРИ, генеральный директор ООО «АКТИВ-ПРАВО». Принятие норм, определяющих порядок формирования и ведения банка данных об исполнительных производствах, является важным шагом к переходу на современные информационные технологии, обеспечивает оперативность в получении информации об исполнительных производствах заинтересованными лицами. Это также отвечает единой концепции информационной открытости не только в отношении судебных дел (что реализовано посредством электронных баз данных о судебных делах в судах общей юрисдикции и арбитражных судах), но и в отношении исполнения судебных актов. Однако представляется, что перечень информации, открытой для общего доступа в банке данных об исполнительном производстве, должен быть расширен за счет включения в него информации о ходе исполнительного производства и принимаемых судебным приставом-исполнителем актах. Кроме этого, в связи с внесенными изменениями встает вопрос о том, с какого срока должен рассчитываться срок на добровольное исполнение должником исполнительного документа, с момента вручения ему постановления о возбуждении исполнительного производства или с даты размещения такого постановления в открытом банке данных? Полагаем, что практика применения нововведения потребует дальнейшего совершенствования положений закона.
Бекренева Татьяна Дмитриевна, юрист ООО «Экспо-профс». Федеральным законом «О внесении изменений в Федеральный закон «Об исполнительном производстве» и статью 8 Федерального закона «О судебных приставах» введены новые нормы, определяющие правила создания и ведения банка данных по исполнительным производствам. В Закон «Об исполнительном производстве» вводится статья 6.1 «Банк данных в исполнительном производстве», согласно которой Федеральная служба судебных приставов (ФССП) может создавать и вести банк данных, связанных с выполнением задачи по принудительному исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц. В таком банке данных должна будет размещаться информация о дате принятия акта, номере исполнительного документа, дате возбуждения исполнительного производства, сведения о должнике (для граждан — фамилия, имя, отчество, дата рождения; для организаций — наименование и юридический адрес). Можно будет установить наименование и адрес подразделения судебных приставов, в котором возбуждено (ведется) исполнительное производство, а также получить информацию об объявлении розыска должника, его имущества или розыска ребенка. ФССП может разместить сведения из банка данных в информационной системе в открытом доступе. Сведения являются общедоступными до окончания или прекращения исполнительного производства. Информация об объявлении розыска должника, его имущества или розыска ребенка является общедоступной до обнаружения указанных лиц или имущества. Закон вступит в силу с момента его официального опубликования. При этом статья о банке данных начнет действовать с 1 января 2012 года. В настоящее время в Федеральном законе от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» предусмотрено, что если исполнительные документы в отношении одного должника или нескольких должников по солидарному взысканию предъявлены в несколько подразделений территориального органа Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации, то по ним возбуждается сводное исполнительное производство в подразделении судебных приставов, которое определяется главным судебным приставом субъекта Российской Федерации. При этом главный судебный пристав Российской Федерации и главные судебные приставы субъектов Российской Федерации обязаны создать банки данных, содержащие сведения о ведении сводных исполнительных производств (ст. 34). То есть в указанном Законе упоминается про банк данных только в части исполнения сводного исполнительного производства. Теперь полномочия главного судебного пристава РФ дополняются вопросами по определению порядка формирования и ведения банков данных, необходимых для исполнения профессиональных задач, связанных именно с размещением информации о должниках по любому возбужденному исполнительному производству. Возможно, что в целях обеспечения контроля за исполнением возбужденных исполнительных производств размещение сведений об исполнительных производствах в соответствующем банке данных будет способствовать оперативному получению должниками информации о том, что в отношении их возбуждено исполнительное производство, тем самым позволяя добросовестным должникам своевременно исполнить требования исполнительного документа. С другой стороны, как это будет согласовываться со ст. 8 ФЗ от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных», согласно которой в общедоступные источники персональных данных с письменного согласия субъекта персональных данных могут включаться его фамилия, имя, отчество, год рождения. Ведь ч. 3 ст. 64 Федерального закона «Об исполнительном производстве» предусматривает, что полученные судебным приставом-исполнителем в ходе принудительного исполнения судебных актов, актов других органов или должностных лиц персональные данные обрабатываются им исключительно в целях исполнения исполнительных документов в необходимом для этого объеме с учетом требований, установленных Федеральным законом от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ «О персональных данных». Не будут ли нормы ст. 6.1. ФЗ N 229-ФЗ вступать в противоречие с нормами ФЗ РФ N 152-ФЗ о защите персональных данных, который призван обеспечить эффективную защиту прав и свобод человека и гражданина в соответствии с основными правами и свободами, провозглашенными Конституцией РФ? Да и в других нормативных актах РФ предусмотрена конфиденциальность при работе с персональными данными граждан. Так, в статье 2 ФЗ N 152-ФЗ предусмотрено, что обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну является целью данного Закона. Согласно ст. 17 Конституции РФ в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Статьи 23 — 24 Конституции РФ устанавливают, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. При этом сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. На органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица возлагается обязанность обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. А Законом «О персональных данных» установлены дополнительные гарантии защиты персональных данных в нашей стране, такие как: — ограничение на передачу персональной информации третьим лицам без согласия человека; — требование к информированию человека о целях и способах обработки информации о нем; — необходимость получать согласие на сбор сведений о человеке у него самого; — обеспечение безопасности и конфиденциальности персональных данных. Кроме того, в соответствии со ст. 9 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» запрещается требовать от гражданина предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина, если иное не предусмотрено федеральными законами. Однако гражданин имеет право на получение от государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы (ст. 8 указанного Закона). Необходимо также отметить, что и трудовое законодательство направлено на защиту персональных данных субъектов, состоящих в трудовых отношениях. При поступлении на работу человек сообщает о себе много различной информации. И для того, чтобы эта информация не использовалась против него, ТК РФ обязывает предприятие разработать специальное положение по защите персональных данных — «Положение о работе с персональными данными работников». В ст. 86 ТК РФ предусмотрены требования, которые необходимо соблюдать при обработке персональных данных работника и гарантии их защиты. Обработка персональных данных работника должна осуществляться исключительно в целях содействия в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества, а также в целях выполнения требований законов. Все персональные данные работника следует получать только у него самого. Если персональные данные работника возможно получить лишь у третьей стороны, то работник должен быть уведомлен об этом заранее, и от него должно быть получено письменное согласие. Работодатель же должен сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных, а также о характере подлежащих получению персональных данных и последствиях отказа работника дать письменное согласие на их получение.
Трудовые отношения
Бекренева Татьяна Дмитриевна, юрист ООО «Экспо-профс». Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 238-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» внесены изменения в ТК РФ, касающиеся улучшения условий и охраны труда. В частности, внесены изменения в статьи 209, 217, 226 ТК РФ. Так, работодатели обязаны ежегодно реализовывать мероприятия по улучшению условий и охраны труда и снижению профессиональных рисков, должен утверждаться типовой перечень указанных мероприятий. В целях повышения эффективности мероприятий по охране труда вводится новый механизм — система управления профессиональными рисками, положение о которой также утверждает Минздравсоцразвития. Также в ТК РФ вводятся 2 новых термина: «профессиональный риск» и «управление профессиональными рисками». Так, статья 209 ТК РФ дополнена частями 14, 15, в которых указано, что под «профессиональным риском» понимается вероятность причинения вреда здоровью в результате воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов при исполнении работником обязанностей по трудовому договору или в иных случаях, установленных настоящим Кодексом, другими федеральными законами. Порядок оценки уровня профессионального риска устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. А «управление профессиональными рисками» — это комплекс взаимосвязанных мероприятий, включающих в себя меры по выявлению, оценке и снижению уровней профессиональных рисков. Введение этих понятий позволит создать базис для внедрения в сферу охраны труда системы оценки и управления профессиональными рисками на рабочих местах, аналогичной существующим в странах Евросоюза. Суть системы — реализация комплекса превентивных мер, направленных на сохранение здоровья работающего населения, переход от реагирования на уже произошедшие несчастные случаи к их предупреждению. Организации, оказывающие услуги в области охраны труда, подлежат теперь обязательной аккредитации. Часть 3 ст. 217 ТК РФ устанавливает, что правила обязательной аккредитации должны включать требования аккредитации, которым должны соответствовать организации, оказывающие услуги в области охраны труда; порядок проведения контроля за деятельностью аккредитованных организаций, порядок приостановления или отзыва аккредитации устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда. То есть следует прописать процедуру приостановления и отзыва аккредитации. По данным Минздравсоцразвития России, на 26 июля 2011 г. аккредитованы 539 организаций, осуществляющих функции службы охраны труда или специалиста по охране труда работодателя, численность работников которого не превышает 50 человек <1>. ——————————— <1> http:// www. allmedia. ru/ newsitem. asp? id=902902.
Законом предусматривается дополнить ч. 3 ст. 226 нормой о том, что типовой перечень мероприятий по улучшению условий и охраны труда и снижению профессиональных рисков, ежегодно реализуемых работодателем за счет указанных средств, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда. Поправку в статью 226 Трудового кодекса РФ разработало Минздравсоцразвития согласно поручению Председателя Правительства РФ, данному 24 июня прошлого года по итогам совещания в Новокузнецке, куда премьер-министр приезжал разбираться с причинами катастрофы на шахте «Распадская». Там выяснилось, что стандарты охраны труда на шахте фактически игнорировались. В соответствии со ст. 212 Трудового кодекса обязанности по обеспечению безопасных условий и охраны труда возлагаются на работодателя, согласно ст. 226 ТК установлено, что финансирование мероприятий по улучшению условий и охраны труда работодателями осуществляется в размере не менее 0,2% от суммы затрат на производство продукции (работ, услуг). При этом типовой перечень мероприятий по улучшению условий и охраны труда и снижению профрисков, реализуемых работодателем в указанном размере, отсутствует в природе, отчего многие работодатели за счет средств, выделенных на охрану труда, в лучшем случае финансируют некие малопонятные мероприятия, не имеющие отношения к улучшению условий труда на рабочих местах. Представляется, что изменения, внесенные в ТК РФ новым Законом, говорят о совершенствовании российского трудового законодательства. Так, замглавы Минздравсоцразвития России Александр Сафонов 26 июля с. г. во время рабочего визита в Алтайский край отметил, что настоящее время идет работа по изменению Трудового кодекса РФ, и часть новаций уже вступила в силу, например, в области охраны труда. «Россия ратифицировала четыре важнейших международных конвенции в области трудовых отношений, на очереди — еще пятнадцать. Планов по модернизации очень много. Трудовой кодекс — это живой организм, требующий постоянного осмысления, дополнения, и в рамках социального партнерства мы готовы эту задачу решать», — отметил Александр Сафонов <2>. ——————————— <2> http:// www. minzdravsoc. ru/ labour/ switch/ 60.
27 июля с. г. на I Всероссийском съезде организаций, оказывающих услуги по осуществлению функций службы охраны труда или специалиста по охране труда работодателя, также обращалось внимание на вопрос совершенствования организации работы по охране труда. Так, например, глава Департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России Наталия Жарова отметила, что организация работы по охране труда на предприятиях малого бизнеса нуждается в существенном улучшении. Н. Жарова сообщила, что «по данным Росстата, общее количество предприятий малого бизнеса, зарегистрированных в установленном порядке, составляет около 1,7 млн., численность работающих в них — 10436,9 тыс. человек». «Несмотря на то, что коэффициент частоты несчастных случаев на производстве (в расчете на 1000 работающих) в организациях малого бизнеса в 2010 году по сравнению с 2006 годом снизился в 1,7 раза (с 3,6 до 2,1 — при средней по России — 2,2), коэффициент частоты со смертельным исходом в 2010 году в 2,2 раза выше, чем в среднем по России», — цитирует она слова директора Департамента пресс-службы Минздравсоцразвития РФ <3>. ——————————— <3> http:// www. allmedia. ru/ newsitem. asp? id=902902.
Недостатки в обучении по охране труда являются одной из значительных причин, обусловливающих несчастные случаи на производстве. По данным Роструда, в общей структуре причин несчастных случаев на производстве с тяжелыми последствиями, произошедших в Российской Федерации в 2010 году, более 70% занимают типичные причины организационного характера, в числе которых наряду с нарушениями требований безопасности, неудовлетворительной организацией производства работ, были отмечены недостатки в обучении работников безопасности труда, нарушения трудовой дисциплины (28,9%). Федеральная служба по труду и занятости отмечает, что в 2010 году из 184 тыс. проверок по вопросам соблюдения законодательства о труде свыше 89 тыс. проверок были по вопросам охраны труда работников. «Из 992 тыс. выявленных нарушений трудовых прав работников в этой сфере 665 тыс. были связаны с охраной труда, нарушениями требований к порядку обучения, инструктирования, стажировки на рабочих местах и проверки знаний требований охраны труда» <4>. С целью улучшения ситуации Минздравсоцразвития России работает над проектом нового Порядка обучения по охране труда работников организаций. В новом подходе к обучению по охране труда должны быть четко разграничены категории по продолжительности обучения, объему предоставляемого материала для того, чтобы этот дифференцированный подход позволил охватить все категории работающих <5>. ——————————— <4> http://www. minzdravsoc. ru/labour/safety/56. <5> http://www. minzdravsoc. ru/labour/safety/56.
Таким образом, учитывая изложенное выше, представляется, что поправки ТК РФ по улучшению условий охраны труда являются реализацией важнейших направлений государственной политики в области охраны труда, обеспечивающих реализацию мероприятий по профилактике производственного травматизма и профессиональной заболеваемости. Введение новых понятий: понятий «профессиональные риски» и «управление профессиональными рисками» позволит создать базис для внедрения в сферу охраны труда системы оценки и управления профессиональными рисками на рабочих местах, аналогичной существующим в странах Евросоюза. Суть системы — реализация комплекса превентивных мер, направленных на сохранение здоровья работающего населения, переход от реагирования на уже произошедшие несчастные случаи к их предупреждению.
Комментарий к статье Станислава Макарова по вопросу электронных документов.
Вешкурцева Зоя Валерьевна, старший юрист ЗАО «БЮРО КОНСУЛЬТАЦИЙ «ПАГ», аспирант ИГУМО (кафедра гражданско-правовых дисциплин). На настоящий момент в действующие законодательные акты были внесены изменения, связанные с правовым режимом электронных документов. Остановлюсь на некоторых из них. Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ, в редакции Федерального закона от 11.07.2011 N 200-ФЗ в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации был введен дополнительный абзац в пункт 1 ст. 41, где предусматривалось, что лица, участвующие в деле, также вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, заполнять формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, в порядке, установленном в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Вышеуказанный Порядок подачи электронных документов был утвержден Приказом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 12.01.2011 N 1 (с изменениями от 26.04.2011 N 42) и носит название «Временный порядок подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации» в электронном виде» (далее по тексту — Порядок). Представление документов иными способами, включая направление их по электронной почте, а равно представление документов, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну, указанным Порядком не регулируются. Также данный Порядок устанавливает ряд положений, касающихся порядка передачи в суд и приема судом документов в электронном виде. В частности, там указано, что лица, участвующие в деле, вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, заполнять формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в порядке, установленном в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Для этого указанные лица регистрируются в системе «Электронный страж» (система подачи документов), размещенной на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Указано, что лицо, зарегистрированное в системе подачи документов посредством создания своей учетной записи, образующей «личный кабинет», является пользователем системы подачи документов. В Порядке изложены технические требования. Передаваемые в электронном виде документы должны соответствовать определенным требованиям: для представления в арбитражный суд в электронном виде документы должны быть переведены в электронный вид с помощью средств сканирования. Все документы должны быть отсканированы в формате Adobe PDF в черно-белом либо сером цвете, обеспечивающем сохранение всех аутентичных признаков подлинности (качество — не менее 200 точек на дюйм, а именно: графической подписи лица, печати, углового штампа бланка (если приемлемо), а также исходящего номера и даты заявления. Размер файла не должен превышать 10 Мб. Каждый отдельный документ должен быть отсканирован и загружен в систему подачи документов в виде отдельного файла. Количество файлов должно соответствовать количеству документов, подаваемых в суд, а наименование файлов должно позволять идентифицировать документ и количество страниц в документе (например: Накладная 245 от 02.03.2009 3л-pdf). При направлении через систему подачи документов копии мирового соглашения пользователь загружает его также в текстовом формате Microsoft Word, OpenOffice (*.doc, *.docx, *.odt, *.rtf, *.txt) и т. п. Необходимо отметить, что ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, касающаяся письменных доказательств, была дополнена частью 3 в редакции Федеральных законов от 06.04.2011 N 65-ФЗ, от 11.07.2011 N 200-ФЗ, где установлено, что документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качеств письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов. В связи с тем, что Кодекс разрешил подачу в суд документов в электронном виде, также были дополнены статьи, касающиеся подачи в арбитражный суд различных документов в электронном виде, в частности ст. ст. 126, 131, 159, 131, 237, 242, 260, 262, 277, 279, 294, 297, 313 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом следует отметить, что порядок, в котором допускаются документы, подписанные электронной подписью, практически еще не применяется. В любом случае, из практики ведения дел в арбитражных судах следует, что суды проверяют наличие оригиналов документов и полномочия лиц, подписавших документы. Поэтому простое нажатие кнопки, если документы в электронном виде отправлены по ошибке или лицом, не имеющим полномочий, не должно фатально повлиять на права лиц, участвующих в арбитражном процессе. Из практических шагов в направлении внедрения обмена электронными документами в судебной практике можно выделить то, что на настоящий момент на сайтах арбитражных судов работает электронная система поиска информации о судебных делах и архив принятых судами судебных актов. Между судами и лицами, участвующими в деле или являющимися участниками арбитражного процесса, может быть установлен электронный обмен документами, для чего разработаны и действуют соответствующие соглашения об электронном обмене. Также судами стал применяться более мягкий порядок приема документов, в частности по факсу и по электронной почте, тогда как раньше каждое заявление нужно было либо привозить в оригинале в суд, либо отсылать по почте. Работает система подачи документов в арбитражные суды в электронном виде (http://my. arbitr. ru). На сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://www. arbitr. ru) создан раздел «Электронное правосудие», в котором в будущем появятся ссылки на портал электронного правосудия, использование которого позволит производить обмен документами между арбитражными судами в электронном виде, получать информацию о движении дел в режиме реального времени и получать доступ к другим функциям электронного документооборота. Также на настоящий момент на вышеуказанном сайте сообщается о ведении специальных ресурсов «Мобильная картотека», «Президиум онлайн», «Картотека арбитражных дел» и т. д. Таким образом, первые шаги и в законодательном и в практическом плане в системе арбитражных судов по вопросу введения электронного документооборота уже сделаны. Однако вопрос электронной подписи не нашел должного теоретического и практического применения. Стоит также коснуться изменений в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации и Кодексе об административных правонарушениях Российской Федерации по рассматриваемому вопросу. Что касается Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, то можно отметить, что на настоящий момент прогресс его еще не коснулся. Единственное, что есть в Кодексе по этому вопросу, это допущение электронной связи для передачи документов. И то очень неопределенно и неконкретно. Так, частью 1 ст. 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (письменные доказательства) предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. Из практики работы судов общей юрисдикции и мировых судов следует, что они технически еще не готовы к переходу на электронный документооборот. Из работающих электронных ресурсов на сайте Верховного Суда Российской Федерации (http://www. vsrf. ru) можно отметить Автоматизированную систему судебного делопроизводства, банк судебных документов. Действует Государственная автоматизированная система Российской Федерации «ПРАВОСУДИЕ». Вышеуказанные ресурсы связаны с предоставлением информации и не дают возможности передачи и приема электронных документов. Что касается Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, то можно отметить, что в него вошли некоторые новые нормы по рассматриваемому вопросу. Однако на настоящий момент они касаются очень ограниченного числа случаев. Статьей 29.10 Кодекса предусмотрено: в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 Кодекса (назначение административного наказания без составления протокола), постановление по делу об административном правонарушении с приложением материалов, полученных с применением работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото — и киносъемки, видеозаписи, или средств фото — и киносъемки, видеозаписи, оформляется в форме электронного документа, юридическая сила которого подтверждена электронной цифровой подписью в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 6 ст. 29.10 Кодекса введена Федеральным законом от 23.07.2010 N 175-ФЗ). Копия постановления по делу об административном правонарушении с приложением материалов, полученных с применением работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото — и киносъемки, видеозаписи, или средств фото — и киносъемки, видеозаписи, изготавливается путем перевода электронного документа в документ на бумажном носителе (часть 7 ст. 29.10 Кодекса введена Федеральным законом от 23.07.2010 N 175-ФЗ). Это, пожалуй, все, что относится к обсуждаемому предмету. Если Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации совсем не касаются порядка применения цифровой электронной подписи, то Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации, как мы видим, этот вопрос затронут. Однако это касается документа (а именно: постановления по делу об административном правонарушении), оформляемого соответствующими органами, имеющими право рассматривать дела об административных правонарушениях в области дорожного движения (т. е. органы внутренних дел (полиция)). При этом вопрос по электронному документообороту между участниками административного делопроизводства на настоящий момент не разрешен. Следует отметить, что на настоящий момент электронная цифровая подпись регулируется Федеральным законом от 10.01.2002 N 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», который утрачивает силу с 01.07.2012 в связи с изданием Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи». Принятый Закон N 63-ФЗ регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий. Необходимо иметь в виду, что на настоящий момент, изменения, связанные с принятием Федерального закона N 63-ФЗ, в процессуальные кодексы не внесены. Стоит следить за изменением законодательства по этому вопросу, т. к. процессуальные вопросы и электронный документооборот касается большого числа лиц.
Корольков Александр Евгеньевич, начальник правового отдела в общероссийской общественной организации. До подписания законопроекта N 447367-5 «О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» часть 3 указанной статьи предусматривала, что государственные гражданские служащие не могут быть освобождены от замещаемой должности гражданской службы и уволены с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя в период временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Данным законопроектом предусматривалось возвращение нормы трудового права, которая ранее содержалась в статье 33 КЗоТ РФ, о возможности увольнения работника в случае неявки на работу более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности. Представляется, что данный законопроект был разработан с целью упорядочения трудовых (служебных) правоотношений, связанных с увольнением гражданских служащих по инициативе представителя нанимателя, поскольку задачей гражданской службы является обеспечение исполнения полномочий Российской Федерации и ее субъектов, органов государственной власти и иных государственных органов, лиц, замещающих предусмотренные законодательством должности. И исполнение должностных обязанностей гражданских служащих связано с обеспечением государственных и общественных интересов, направлено на реализацию и защиту прав граждан и организаций. Указанные функции должны исполняться постоянно лицами, отвечающими определенным требованиям, обладающими профессиональными навыками, а также наделенными для этого соответствующими полномочиями. Таким образом, для обеспечения возможности решения задач государственной гражданской службы и возможности исполнения гражданским служащим указанных функций в случае продолжительной болезни гражданского служащего должна быть предусмотрена возможность для назначения на занимаемую им должность иного лица и, соответственно, принятия решения о расторжении служебного контракта по инициативе представителя нанимателя и в период его временной нетрудоспособности. Указанное положение является не случайным, а вполне закономерным и диктуется логикой государственно-служебной деятельности.
Бекренева Татьяна Дмитриевна, юрист ООО «Экспо-профс». Автор комментирует изменения, внесенные в ФЗ от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», при этом допускает некорректность, именуя данный Закон как «Закон N 155-ФЗ», что следует исправить. Действительно, поправки, внесенные Федеральным законом от 27 июня 2011 г. N 155-ФЗ «О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предусматривают новое основание увольнения госслужащего по инициативе представителя нанимателя. Это отсутствие на службе более 4 месяцев подряд в связи с временной нетрудоспособностью, не считая отпуска, в том числе по беременности и родам. При этом законодательством может быть установлен более длительный срок сохранения места службы (должности) при определенном заболевании. Государственного служащего не уволят, если он утратил трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профзаболеванием. При увольнении по указанному основанию госслужащему выплачивают компенсацию. Ее размер равен четырехмесячному денежному содержанию. Следует отметить, что Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» устанавливает правовые, организационные и финансово-экономические основы государственной гражданской службы РФ, и данным Законом регулируются отношения, связанные с поступлением на государственную гражданскую службу, ее прохождением и прекращением, а также с определением правового положения (статуса) федерального государственного гражданского служащего и государственного гражданского служащего субъекта РФ, определяются основные права и обязанности государственных гражданских служащих, ограничения и запреты на гражданской службе, а также требования к их служебному поведению. Статья 37 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ предусматривает, что по указанным в ней основаниям расторжение служебного контракта производится только по инициативе представителя нанимателя независимо от того, был ли заключен срочный служебный контракт или на неопределенное время. Представляется, что в случаях расторжения служебного контракта с государственным служащим по основаниям, указанным в данной статье, возможно, следует учитывать разъяснения, данные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (с изменениями от 28 декабря 2006 г.), хотя и относящиеся к расторжению трудового договора по аналогичной статье Трудового кодекса РФ. Имеется в виду норма п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ — отказ работника от перевода на другую работу, необходимого в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 настоящего Кодекса), которой соответствуют положения пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 37 ФЗ N 79-ФЗ, предусматривающие увольнение гражданского служащего в случае несоответствия его замещаемой должности. В этом случае увольнение с гражданской службы возможно в двух случаях: — по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением; — вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Под несоответствием гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы понимается объективная неспособность исполнять обусловленные служебным контрактом и должностным регламентом должностные обязанности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, или по состоянию здоровья, что может выражаться в систематическом неполном или ненадлежащем исполнении им своих должностных обязанностей или их части. Возникает вопрос, как разграничить положения пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 37 ФЗ N 79-ФЗ, предусматривающего увольнение гражданского служащего по инициативе представителя нанимателя в случае несоответствия его замещаемой должности гражданской службы по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, и положения вновь введенного п. 8.1 ч. 1 ст. 37 ФЗ N 79-ФЗ, предусматривающего расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя вследствие отсутствия государственного служащего на службе более четырех месяцев подряд в связи с временной нетрудоспособностью, если законодательством Российской Федерации не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании или если для определенной категории граждан законодательством Российской Федерации не предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности). Ведь в этих двух ситуациях основанием расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя является состояние здоровья государственного служащего. Конечно, увольнение гражданского служащего по основаниям, предусмотренным в пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 37 ФЗ N 79-ФЗ возможно лишь в случаях, когда имели место реальные, надлежащим образом задокументированные факты, свидетельствующие о невозможности профессионально исполнять свои обязанности. Представитель нанимателя в этом случае обязан, в частности, иметь доказательства, подтверждающие одновременное наличие таких обстоятельств, как ненадлежащее исполнение гражданским служащим своих должностных обязанностей (1) вследствие состояния здоровья (2), что подтверждается медицинским заключением (3). Если гражданский служащий надлежащим образом исполняет свои должностные обязанности, но устанавливается, что в соответствии с медицинским заключением не может их исполнять по замещаемой должности, то ему предоставляется соответствующая квалификации и не противопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы (ч. 2 ст. 28 ФЗ N 79-ФЗ). В случае отказа гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы либо отсутствия такой должности в том же государственном органе служебный контракт прекращается, а гражданский служащий освобождается от замещаемой должности и увольняется с гражданской службы в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 33 ФЗ N 79-ФЗ. Но и при увольнении по п. 8.1 ст. 37 ФЗ N 79-ФЗ тоже должно быть доказательство временной нетрудоспособности — медицинские документы, — но почему в этом случае нельзя применить модель перевода, а не увольнения? Возможно, на практике соответствующие отношения между сторонами служебного контракта будут оформляться с принятием альтернативных решений. К сожалению, автор свою позицию в части корреляции норм пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 37 с нормами и п. 8 ч. 1 ст. 33 ФЗ N 79-ФЗ не высказал.
Наталья Булыга. 27 июня внесены изменения в статью 37 Закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации». Рассмотрим их более подробно. Указанная статья дополнена пунктом 8.1, согласно которому служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы в случае отсутствия на службе более четырех месяцев подряд в связи с временной нетрудоспособностью, если законодательством Российской Федерации не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании или если для определенной категории граждан законодательством Российской Федерации не предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности). Формулировка данного пункта достаточно интересна. Напомним, ТК РФ содержит схожую норму, согласно которой работодатель может уволить работника в случае, когда последний в соответствии с медицинским заключением нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе. При этом ТК РФ устанавливает ограничение для работодателя: такому работнику необходимо предложить другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию его здоровья, и лишь в случае отсутствия такой работы или отказе работника от перевода его можно уволить (ст. 73 ТК РФ). Видимо, сроки для нового положения Закона N 79-ФЗ взяты по аналогии с указанной статьей. Однако следует обратить внимание, что ст. ст. 33 и 37 Закона N 79-ФЗ еще до внесения изменений содержали основания для расторжения служебных контрактов в связи с состоянием здоровья гражданского служащего. В частности, п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона N 79-ФЗ в качестве общего основания для прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы содержит отказ гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением либо отсутствием такой должности в том же государственном органе. Части 2 и 3 статьи 28 Закона N 79-ФЗ конкретизируют данное положение, указывая, что гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и не противопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы. В случае отказа гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы либо отсутствия такой должности в том же государственном органе служебный контракт прекращается, гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона N 79-ФЗ. Как видим, указанные нормы закона не конкретизируют минимальный срок, установленный медицинским заключением, при котором возможно расторжение служебного контракта в случае отсутствия должности для перевода или отказа работника от перевода на другую должность. В связи с этим можно предположить, что служебный контракт может быть расторгнут и в том случае, если гражданский служащий нуждается (в соответствии с медицинским заключением) в переводе на срок 2 месяца, а иная работа, которую он может исполнять по состоянию своего здоровья, у работодателя отсутствует или служащий отказывается от перевода на нее. Вместе с тем, ст. 73 ТК РФ в подобной ситуации устанавливает ограничение на увольнение работника и предписывает работодателю отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). Закон N 79-ФЗ подобных норм не содержит, однако в соответствии со ст. 73 Закона N 79-ФЗ нормы трудового права применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной названным Законом. Поэтому положения статьи 73 ТК РФ в части отстранения работника от работы в соответствии с медицинским заключением, а также необходимости перевода на другую работу, в полной мере могут быть применены и к гражданским служащим. Статья 37 Закона N 79-ФЗ содержит положения о расторжении служебного контракта по инициативе представителя нанимателя. В частности, согласно пп. «а» п. 1 ч. 1 данной статьи это возможно в случае несоответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. Несоотнесенность данной нормы с положениями ст. 33 Закона N 79-ФЗ неоднократно обсуждалась в юридической литературе, тем не менее, серьезных затруднений в порядке их применения не создавала. Изменения в ст. 37 Закона N 79-ФЗ дали новое основание для расторжения служебного контракта по инициативе работодателя: отсутствие на службе более четырех месяцев подряд в связи с временной нетрудоспособностью, если законодательством Российской Федерации не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании или если для определенной категории граждан законодательством Российской Федерации не предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности). Данная норма не упоминает о необходимости представления медицинского заключения, и, казалось бы, гражданский служащий может быть уволен в период временной нетрудоспособности. Более того, такому прочтению статьи способствует и измененная формулировка ч. 3 ст. 37 Закона N 79-ФЗ, согласно которой гражданский служащий не может быть освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя в период его пребывания в отпуске, в том числе отпуске по беременности и родам, и в период его временной нетрудоспособности в связи с увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с исполнением должностных обязанностей. В ранее действовавшей норме отсутствовало ограничение, что временная нетрудоспособность должна быть связана именно с профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с исполнением должностных обязанностей, и было аналогично положениям ст. 81 ТК РФ. Однако обратим внимание на исключения, указанные в новом п. 8.1 ст. 37 Закона N 79-ФЗ: «если законодательством Российской Федерации не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании или если для определенной категории граждан законодательством Российской Федерации не предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности)». В связи с этим необходимо руководствоваться положениями Порядка прохождения диспансеризации государственными гражданскими служащими Российской Федерации и муниципальными служащими, перечнем заболеваний, препятствующих поступлению на государственную гражданскую службу Российской Федерации и муниципальную службу или ее прохождению, а также формами заключения медицинского учреждения, утвержденными Приказом Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2009 N 984н. Представляется верным, что новое положение дает основание для увольнения лишь тех гражданских служащих, характер заболевания которых не предусматривает согласно законодательству столь длительного лечения (четыре месяца и более). В случае расторжения служебного контракта по вновь внесенному основанию гражданскому служащему выплачивается компенсация в размере четырехмесячного денежного содержания (ч. 3.1 ст. 37 Закона N 79-ФЗ).
Мальцев Роман Николаевич, главный специалист отдела нормотворческой деятельности и представительства в судебных органах управления по жилищной политике администрации Волгограда. 11.07.2011 вступил в законную силу Федеральный закон от 27.06.2011 N 155-ФЗ «О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О государственной гражданской службе РФ», которым предусмотрено, что служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности и уволен в случае отсутствия на службе более 4-х месяцев подряд в связи с временной нетрудоспособностью. Следует обратить внимание, что вышеуказанный законопроект под номером 447367-5 при рассмотрении в Государственной Думе РФ получил несколько отрицательных заключений — Правительства Российской Федерации, Правового управления Государственной Думы ФС РФ, Комитета Государственной Думы ФС РФ по делам Федерации и региональной политике), администрации Костромской области, Государственного Совета Чувашской Республики, Алтайского краевого Законодательного Собрания. Сразу оговорюсь, что все указанные заключения и отзывы доступны в открытом доступе на официальном сайте http://asozd2.duma. gov. ru. На ряд замечаний и противоречий действующему законодательству РФ было указано в заключении Правового управления Совета Федерации ФС РФ от 20.06.2011 исх. N 5.4-1265. Официальный отзыв Правительства Российской Федерации (на N 2.12-17/1192 от 30.11.2010): «В Правительстве Российской Федерации рассмотрен представленный проект Федерального закона. Действующий порядок, запрещающий увольнение гражданского или муниципального служащего по инициативе представителя нанимателя (работодателя) в период временной нетрудоспособности, направлен на защиту интересов указанных служащих. Кроме того, предлагаемые законопроектом изменения не соответствуют общим нормам, устанавливающим гарантии социально-трудовых прав работников при их увольнении по инициативе работодателя (часть шестая статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации). Реализация представленного законопроекта приведет к ограничению прав гражданских и муниципальных служащих. В соответствии со статьей 55 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Учитывая изложенное, Правительство Российской Федерации законопроект не поддерживает». Заключение Правового управления Государственной Думы РФ (Поручение Совета Государственной Думы от 25.11.2010, протокол N 247, пункт 61): «Предоставление возможности увольнения по инициативе представителя нанимателя в период временной нетрудоспособности, не связанной с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, не ставится в зависимость от каких-либо условий, в том числе от наличия у государственного гражданского служащего права на пенсию за выслугу лет, а муниципального служащего — на государственную пенсию. Кроме того, предлагаемые нормы, по нашему мнению, нуждаются в дополнительном обсуждении и соотнесении с основаниями наступления временной нетрудоспособности, которые можно рассматривать как наступление социально значимых обстоятельств». Заключение Комитета Государственной Думы по вопросам местного самоуправления: «Вместе с тем полагаем необходимым отметить, что законопроект не вполне согласуется с Европейской социальной хартией, которая ратифицирована РФ (Федеральный закон от 03.07.2009 N 101-ФЗ «О ратификации Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 03.05.1996″). В частности, в Хартии предусмотрено право работника на защиту при увольнении, при этом установлено, что работник не может быть уволен без достаточных оснований, связанных с его способностями либо с поведением, либо с производственными потребностями предприятия, учреждения или организации. Реализация указанных прав в случае принятия законопроекта представляется затруднительной. Кроме того, согласно Хартии осуществление изложенных в ней прав обеспечивается без дискриминации по признаку здоровья». Вместе с тем обращаю внимание, что в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П указано, что Конституция РФ не препятствует федеральному законодателю (при осуществлении на основании ее статей регулирования и защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере труда и занятости, определении их основного содержания, а также гарантий реализации) устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, касающиеся прекращения с ними трудовых правоотношений, если эти различия являются оправданными и обоснованными, соответствуют конституционно значимым целям. В заключение отмечу, что, по имеющейся статистической информации, уровень производственного травматизма и профессиональной заболеваемости на государственной гражданской службе Российской Федерации является незначительным, поэтому вышеуказанный закон будет касаться незначительного круга лиц из числа государственных гражданских служащих. Необходимо отметить и то, что предоставление возможности увольнения по инициативе представителя нанимателя в период временной нетрудоспособности, не связанной с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, не ставится в зависимость от каких-либо условий, в том числе от наличия у государственного гражданского служащего права на пенсию за выслугу лет.
Крылова Виктория Павловна, руководитель отдела судебной защиты, ЗАО «Объединенные юристы». Изменениями, внесенными в статью 37 Федерального закона N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», установлено, что служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности и уволен в случае отсутствия на службе более 4-х месяцев подряд в связи с временной нетрудоспособностью, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании или если для определенной категории граждан не предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности). В этом случае при расторжении служебного контракта гражданскому служащему выплачивается компенсация в размере четырехмесячного денежного содержания. Предусмотрено также, что гражданский служащий не может быть освобожден от замещаемой должности и уволен по инициативе представителя нанимателя в период его пребывания в отпуске, в том числе отпуске по беременности и родам, и в период его временной нетрудоспособности в связи с увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с исполнением должностных обязанностей. Таким образом, данные изменения расширяют перечень оснований для расторжения служебного контракта гражданского служащего по инициативе представителя нанимателя. То есть чиновника теперь можно будет уволить, если он в течение долгого времени находится на «больничном». Следовательно, законодатель таким изменением дал работодателю больше возможностей для увольнения работника. Но в то же время и защитил права работника, так как данное положение дает основание для увольнения не всех подряд, кто находится на «больничном» более 4-х месяцев, а лишь тех гражданских служащих, характер заболевания которых не предусматривает согласно законодательству столь длительного лечения (4-е месяца и более). Таким образом, можно сделать следующий вывод: при определенных заболеваниях, установленных законодательством Российской Федерации, а также если его временная нетрудоспособность связана с увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с исполнением должностных обязанностей, гражданские служащие смогут отсутствовать на рабочем месте в связи с временной нетрудоспособностью и более длительный срок без опасений за свою работу. Соответственно, негативные последствия данной нормы Закона отразятся на тех гражданских служащих, чье заболевание, длящееся более 4-х месяцев, не входит в перечень определенных заболеваний. С такими гражданскими служащими служебные контракты будут расторгнуты, но расторгнуты с предоставлением им государственной гарантии с выплатой компенсации в размере четырехмесячного денежного содержания.
Уголовное право
Корольков Александр Евгеньевич, начальник правового отдела в общероссийской общественной организации. В соответствии с частью 7 статьи 35 Уголовного кодекса РФ совершение преступления преступным сообществом влечет более строгое наказание на основании и в пределах, которые предусмотрены Уголовным кодексом РФ. Основой преступного сообщества является организованная группа. Помимо признаков, характеризующих организованную группу, преступное сообщество характеризуется структурированностью, т. е. иерархическим построением. Структурированность предопределяет специфику отношений соучастников, которые предполагают четкое распределение функций, строгую дисциплину, конспирацию связей, наличие общего руководства, подчиненность одних членов другим, существование финансовой базы, наличие общей кассы, выполнение своих обязанностей, ответственность за невыполнение функций и т. д. Кроме того, преступное сообщество создается в целях совместного совершения тяжких или особо тяжких преступлений для получения финансовой или иной материальной выгоды. Согласно части 5 статьи 35 Уголовного кодекса РФ лицо, создавшее преступное сообщество либо руководившее им, подлежит уголовной ответственности за его организацию и руководство им в случаях, предусмотренных Уголовным кодексом, например статьей 210, а также за все совершенные преступным сообществом преступления, которые охватывались его умыслом. Таким образом, ответственность организатора будет и в ситуациях, когда он лично не руководил преступлением, но был в курсе совершения преступления и оно было совершено под его общим руководством. Следует отметить, что другие члены преступного сообщества несут уголовную ответственность либо за участие в нем в случаях, предусмотренных статьями Особенной части УК, либо за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали. Ответственность соучастников преступления связана не только с квалификацией их роли и формы соучастия, но и с правилами назначения наказания. В соответствии со статьей 63 Уголовного кодекса РФ совершение преступления в составе преступного сообщества признается обстоятельством, отягчающим наказание. Согласно статье 67 Уголовного кодекса РФ при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Это предопределяет индивидуальную ответственность каждого соучастника, привлекаемого по одной и той же статье Уголовного кодекса РФ. Ответственность соучастников дифференцируется в зависимости от вклада в совместно совершаемое преступление. Наиболее опасной фигурой является организатор преступления, наименее опасной — пособник. Также ответственность зависит и от степени участия в совершении преступления. Так, один из соисполнителей может выполнить значительно большую часть объективной стороны преступления, что, соответственно, должно отразиться на индивидуализации ответственности. Указанным и объясняется разброс сроков наказания, которые получили участники преступного сообщества.
Уголовные дела сегодня…
Корольков Александр Евгеньевич, начальник правового отдела в общероссийской общественной организации. В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ (далее — УПК) суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного судебного решения. Основаниями для отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. При этом несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. Приговор может быть также отменен в связи с необходимостью назначения более строгого наказания ввиду признания наказания, назначенного судом первой или апелляционной инстанции, несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости лишь в случаях, когда по этим основаниям имеется представление прокурора либо заявление частного обвинителя, потерпевшего или его представителя. Однако в результате была подана надзорная жалоба в Верховный Суд РФ. В результате рассмотрения уголовного дела суд надзорной инстанции вправе: 1) оставить надзорные жалобу или представление без удовлетворения, а обжалуемые судебные решения без изменения; 2) отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и прекратить производство по данному уголовному делу; 3) отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение; 4) отменить приговор суда апелляционной инстанции и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение; 5) отменить определение суда кассационной инстанции и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое кассационное рассмотрение; 6) внести изменения в приговор, определение или постановление суда. Верховный Суд надзорной инстанции должен указать конкретное основание для отмены или изменения судебного решения. При вынесении решения Верховный Суд руководствуется основаниями для отмены или изменения определения или постановления суда, установленными УПК. Определение или постановление суда первой инстанции, определение суда кассационной инстанции, определение или постановление суда надзорной инстанции подлежат отмене или изменению, если суд надзорной инстанции признает, что: 1) определение или постановление суда первой инстанции незаконно или необоснованно; 2) определение или постановление вышестоящего суда необоснованно оставляет без изменения, отменяет или изменяет предшествующие приговор, определение или постановление по уголовному делу; 3) определение или постановление вынесено с нарушением требований УПК, которое повлияло или могло повлиять на правильность вынесенного судом определения или постановления. При рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорных жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме. Суд надзорной инстанции при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении. Возвращая уголовное дело на новое рассмотрение, суд надзорной инстанции должен указать, в суд какой инстанции возвращается данное уголовное дело. Указания суда надзорной инстанции обязательны при повторном рассмотрении данного уголовного дела судом нижестоящей инстанции. Суд надзорной инстанции при рассмотрении уголовного дела не вправе: 1) устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты им; 2) предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими; 3) принимать решения о применении судом первой или апелляционной инстанции того или иного уголовного закона и о мере наказания. Равным образом суд надзорной инстанции, отменяя определение суда кассационной инстанции, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом кассационной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.
Президиум Мосгорсуда на два года смягчил срок наказания предпринимателю Алексею Козлову, бывшему деловому партнеру экс-сенатора Владимира Слуцкера. Ему назначено наказание в виде пяти лет заключения. Ранее Козлов был приговорен Пресненским судом Москвы к 8 годам лишения свободы, позже кассационная инстанция Мосгорсуда снизила срок до 7 лет лишения свободы с пребыванием в колонии общего режима. Согласно приговору в 2006 году Козлов, будучи председателем совета директоров компании по производству искусственных кож и пленочных материалов «Искож», создал устойчивую преступную группу и из корыстных побуждений через подставных лиц завладел 33,4% акций этой компании на общую сумму 253 млн. 96 тыс. рублей. В начале июля этого года Верховный Суд РФ возбудил надзорное производство по приговору Козлову. Зампредседателя Верховного Суда Анатолий Петроченков отметил в своем решении, что приговор бизнесмену был вынесен с фундаментальными нарушениями уголовно-процессуального законодательства. В частности, была нарушена презумпция невиновности, и суд не принял во внимание аргументы защиты. Петроченков также подчеркнул, что суд занял сторону обвинения, не обеспечив состязательности сторон. «Надзорная жалоба защиты об отмене приговора и освобождении Козлова из-под стражи была отклонена», — сказал представитель пресс-службы Мосгорсуда. А наказание было смягчено в связи учетом изменений в законодательстве, которые были внесены прошлой весной по инициативе российского Президента в «экономические» статьи УК. Прокурор на заседании заявил, что приговор Пресненского суда является законным и обоснованным. «Оправдательных приговоров в отношении предпринимателей не может быть, потому что тогда нужно пересматривать все, что с ними происходило, система на это не пойдет», — считает председатель общественной организации «Бизнес-солидарность» Яна Яковлева. «Мосгорсуд пошел поперек трех вещей, — говорит супруга бизнесмена, известный журналист Ольга Романова, благодаря усилиям которой нарушения в деятельности судебной системы получили большой общественный резонанс. Первое — это Постановление Верховного Суда, и мы немедленно обратимся в ВС. Второе — наперекор Конституции, в которой закреплена презумпция невиновности. Третье — вопреки совести и здравому смыслу».
Тарасова Анна Евгеньевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО РАНХиГС при Президенте РФ, ЮРИ, генеральный директор ООО «АКТИВ-ПРАВО». Одними из принципов уголовного судопроизводства являются принцип, закрепляющий презумпцию невиновности (статья 14 УПК РФ), и принцип состязательности сторон (статья 15 УПК РФ). Их соблюдение обеспечивается хотя и не закрепленным в УПК РФ, но основополагающим принципом независимости суда. Независимость суда гарантирована Конституцией РФ (статья 120). Судьи независимы и подчиняются только Закону и Конституции РФ. При этом принцип свободы оценки доказательств, закрепленный в статье 17 УПК РФ, заключается в оценке судьей доказательств по своему внутреннему убеждению, основой которого должны выступать совокупность имеющихся в уголовном деле доказательств, требования закона и совести. Для выполнения назначения уголовного судопроизводства, к которому относятся равным образом защита прав и законных интересов лиц и организаций, пострадавших от преступлений, и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (статья 6 УПК РФ), принципы уголовного судопроизводства должны соблюдаться без исключения. При этом система принципов сконструирована таким образом, что нарушение одних не позволяет соблюдать или ставит под сомнение соблюдение других. Так, в Постановлении Верховного Суда РФ от 28.06.2011 (об отмене постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы) вышестоящая судебная инстанция указала на нарушение в деле А. Козлова сразу двух принципов уголовного судопроизводства: состязательности сторон и презумпции невиновности. Дело было передано в надзорную инстанцию суда субъекта РФ (г. Москвы), которая уже сохраняла обвинительный приговор в отношении А. Козлова, отказывая в удовлетворении надзорной жалобы защиты. Этот же суд субъекта РФ сохранял обвинительный приговор в качестве кассационной инстанции. В связи с изложенным возникает вопрос о наличии в российской судебной системе, с учетом установленной в процессуальном законодательстве процедуры, механизма, позволяющего восстановить процессуальное положение, при котором все принципы уголовного судопроизводства будут соблюдены, если их нарушение установлено уже в самой последней инстанции — надзорной инстанции ВС РФ. Полагаем, что нарушение таких принципов уголовного судопроизводства, как презумпция невиновности, в том числе при наличии сомнений в доказательствах, и состязательность сторон, неизбежно является следствием нарушения более весомого в иерархии конституционного принципа независимости суда. Ведь соблюдение независимости суда как раз и создает все необходимые предпосылки для реализации иных принципов уголовного судопроизводства. Принцип независимости суда неразрывно связан с состязательностью сторон и презумпцией невиновности. Так, состязательность сторон означает, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. При независимости суда от стороны обвинения или защиты выполнение данного принципа не может быть нарушено. Как следствие, обвиняемый будет застрахован от сомнительных доказательств или их отсутствия, защищен от препятствий, которые могут создаваться на пути его защиты (в частности, отклонения ходатайств, придания доказательствам заранее установленной силы или, напротив, безосновательного отклонения доказательств, отказа суда от мотивирования своей позиции по предоставляемым защитой доводам и т. п.). Таким образом, за счет состязательности сторон и особенностей доказывания вины обвиняемого лица будет обеспечена презумпция невиновности. Все это возможно только при соблюдении принципа независимости суда. Логический анализ не дает нам обратного вывода о гипотетически возможном соблюдении судом принципа независимости при одновременном нарушении двух базовых принципов уголовного судопроизводства: презумпции невиновности и состязательности сторон. В этой связи возникает непраздный вопрос: может ли надзорная инстанция суда, отказавшая в передаче дела в президиум для рассмотрения его в порядке надзора, изменить свое «внутреннее убеждение» (именно эта категория выражает качество независимости суда) после передачи дела в надзорную инстанцию этого суда постановлением Верховного Суда РФ, или это объективно невозможно? Теперь второй аспект, который позволяет нам формально ответить на ранее заданный вопрос следующим образом. Суд по своему внутреннему убеждению оценивает отмеченные вышестоящей инстанцией недостатки (хотя и не исправленные) с позиции того, влияют они или не влияют на существо приговора. Здесь необходимо вновь проводить тщательную сверку правовой позиции ВС РФ, отмеченной в Постановлении от 28.06.2011, и позиции надзорной инстанции суда субъекта РФ на предмет устранения всех тех недостатков, которые, как отмечено в Постановлении ВС РФ, «могли существенно повлиять на выводы суда о виновности Козлова А. А.». Насколько те из отмеченных ВС РФ недостатков, которые объективно не могли быть устранены надзорной инстанцией (так как допущены на предварительном или судебном следствии), сохранились и продолжают иметь существенное значение для сомнений в обвинении Козлова А. А. Эти аргументы и должны быть положены в основу жалобы в ВС РФ. Что же касается самого механизма восстановления нарушенных в ходе уголовного судопроизводства принципов, полагаем, что этот механизм в подобных ситуациях является недостаточно совершенным. Принцип независимости суда, наверное, в этих случаях должен быть гарантирован альтернативным порядком надзорного пересмотра в ином суде.
В Москве задержан стажер одной из столичных фирм, занимающихся продвижением интернет-ресурсов. Он намеревался продать информацию, которая составляет коммерческую тайну фирмы. «Молодой человек скопировал базу данных контрагентов, информацию о заключенных договорах и алгоритме производственного процесса, после чего он разослал по электронной почте сообщения прямым конкурентам фирмы с предложением приобрести у него эти сведения», — сообщили в пресс-службе УЭБиПК ГУ МВД России по Москве.
Бекренева Татьяна Дмитриевна, юрист ООО «Экспо-профс». Отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности и предупреждением недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Действие данного Закона распространяется на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя, на котором она зафиксирована. Под коммерческой тайной понимается конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду, а информацией, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Статья 4 ФЗ РФ N 98-ФЗ устанавливает, что право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений указанного Федерального закона. Устанавливается законодательное ограничение на отнесение информации к коммерческой тайне в интересах общества, государства и граждан. Так, режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении сведений о численности, составе работников, системе оплаты труда, об условиях труда, показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, наличии свободных рабочих мест, а также задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам (ст. 5 Закона N 98-ФЗ). Законом «О коммерческой тайне» определяются права обладателя коммерческой тайны, регулируются отношения, связанные с коммерческой тайной, полученной при выполнении государственного контракта для государственных нужд. Также устанавливаются требования к охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе при трудовых отношениях и в гражданско-правовых отношениях, и предусматривается ответственность за нарушение законодательства РФ о коммерческой тайне. Те сведения, которые размещены в СМИ по поводу задержания стажера, намеревавшегося продать информацию, составляющую коммерческую тайну фирмы, не позволяют с четкой уверенностью определить правомерно ли был задержан стажер, имеется ли в его действиях состав административного правонарушения или преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ. Во-первых, неизвестно, на условиях какого договора работал стажер в пострадавшей от его действий фирме, как он был оформлен — по трудовому или гражданско-правовому договору. Во-вторых, был ли он ознакомлен в установленном законом порядке об информации, которая составляет коммерческую тайну, и отнесена ли данная информация к коммерческой тайне с соблюдением требований законодательства, т. е. установлен ли в отношении ее режим коммерческой тайны. Был ли он допущен в установленном законом порядке к информации, составляющей коммерческую тайну, так как закон четко предусмотрел понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. Это ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Только информация, составляющая коммерческую тайну, полученная от ее обладателя на основании договора или другом законном основании, считается полученной законным способом. При этом под разглашением информации, составляющей коммерческую тайну, понимается действие или бездействие, в результате которого информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору. Только при соблюдении всех указанных условий стажера могут привлечь к ответственности. Так, статья 11 Закона N 98-ФЗ устанавливает, что в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты, ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение, создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны. А доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями. Работник же в целях охраны конфиденциальности информации обязан выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны, не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях, передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну. Нарушение указанных положений влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 14 Закона N 98-ФЗ). Работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Статья 13.14 КоАП РФ предусматривает, что разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц — от четырех до пяти тысяч рублей. Статья 183 Уголовного кодекса РФ предусматривает ответственность за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, при этом в зависимости от степени тяжести преступления наказание может быть как в виде наложения штрафа, так и в виде лишения свободы на срок от двух до десяти лет.
Согласно Указу, подписанному Президентом Дмитрием Медведевым, бизнес сможет участвовать в экспертизе ведомственных нормативных актов. Таким образом, бизнесмены смогут выявлять положения, которые затрудняют инвестиционную и предпринимательскую деятельность. Свои жалобы предприниматели будут направлять в Минэкономразвития (МЭР), которое, в свою очередь, сможет проводить экспертизу действующих актов. С предложениями об отмене МЭР может также обращаться в правительственную комиссию по административной реформе.
Корольков Александр Евгеньевич, начальник правового отдела в общероссийской общественной организации. Указ Президента «О мониторинге правоприменения в РФ», бесспорно, предоставляет бизнес-сообществу возможность высказать свое недовольство относительно принимаемых нормативных правовых актов органами государственной власти. Однако данный мониторинг — это лишь сбор статистических данных, сбор данных о применении законодательства. Преимущество данного мониторинга заключается в том, что оценивается влияние принимаемых нормативных правовых актов на предпринимательскую и инвестиционную деятельность, а не на соответствие федеральному законодательству. Данный мониторинг будет эффективен только в том случае, если он будет решать иные задачи, нежели обзоры судебной практики, принимаемые Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ, Федеральными арбитражными судами округов и иными судами. Важное значение приобретает не сама возможность участия бизнес-сообщества в данном процессе, а его «желание» в нем участвовать. Предоставление такой возможности является первым шагом государства навстречу предпринимателям, но немаловажным является и отклик предпринимателей на этот шаг. В тесном взаимодействии государства и бизнес-сообщества могут выявляться проблемы, решение которых в дальнейшем будет воплощаться в законодательных инициативах.
Тарасова Анна Евгеньевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО РАНХиГС при Президенте РФ, ЮРИ, генеральный директор 000 «АКТИВ-ПРАВО». Данное нововведение полностью отвечает целям концепции правового мониторинга, реализуемой Президентом РФ совместно с Министерством юстиции РФ и Минэкономразвития РФ. Включение в механизм административно-правовой реформы в области правоприменения субъектов предпринимательства будет способствовать формированию нужного сочетания теории и практики, формы и содержания, эффективному диалогу права и фактических общественных отношений, которые это право призваны регулировать. Кроме того, субъекты предпринимательской (хозяйственной) деятельности получают нужный импульс к созданию саморегулирующих моделей поведения (взаимодействия), средств оперативного влияния на практику правоприменения и издание новых нормативных актов в конкретных прикладных сферах отношений. Это налагает на субъектов предпринимательства большую ответственность, поскольку и от них самих зависит то качество правового регулирования, которое субъекты предпринимательства испытают на себе. Теперь с помощью реальных потребностей субъектов предпринимательской, инвестиционной деятельности нормативная база может меняться, совершенствоваться и становиться более эффективной.
Козлов Алексей Геннадьевич, начальник юридической группы ООО «Группа компаний ВЕКТОР-КОНСАЛТ». Само по себе вовлечение бизнеса в экспертизу как ведомственных нормативных актов, так и федерального законодательства, может вызывать только положительные эмоции. Действительно, низкая проработка актов, их отдаленность от современных реалий, а порой и простая некомпетентность, которые зачастую присутствуют в принимаемых нормативно-правовых актах (не говоря уже о ведомственных), поражает. И кто, как не сам бизнес, в отношении которого принимаются акты, может еще до вступления в законную силу найти и указать на недочеты, недоработки и противоречия, скрытые в этих документах. В силу инертности «бюрократической машины» исправить недостатки и недочеты (а порой и прямые противоречия Конституции РФ) получается лишь спустя значительное время после их выявления. А в период действия таких положений (как ведомственных приказов, так и федеральных законов) присутствует значительная коррупционная составляющая, которой и пользуются нечистые на руку чиновники. Зачастую происходят и вовсе комичные ситуации, когда во вновь принятый закон (еще не вступивший в силу) начинают вносить правки (например, Закон N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» был принят 26 декабря 2008 г., изменения внесены в него 28 апреля 2009 г., а вступил в силу он с 1 мая 2009 г.). И все начинания Президента РФ в области свободы доступа общества к оценке и экспертизе принимаемых нормативно-правовых актов имели бы положительный эффект, если бы не та действительность и то положение дел, в котором приходится нам существовать. Что же мешает либерализации процесса общественного обсуждения и принятия предложений относительно государственных и ведомственных актов? Выскажу свое мнение. 1. Игнорирование предложений общества при принятии нормативных актов. Это продемонстрировал процесс обсуждения Закона «О полиции», который впервые размещался в свободном доступе для экспертизы и принятия поправок по выявленным замечаниям. Однако из всего количества предметно обоснованных замечаний приняты во внимание были единицы. 2. Анализ предложений проводится теми же самыми государственными органами, которые разрабатывают нормативный акт. Опять же касаясь Закона «О полиции», хочу заметить, что все полученные мнения были переданы для проверки и учета в орган, который выступал разработчиком указанного Закона. Возникает вопрос: будет ли государственный орган добровольно изменять то, что написал? 3. Принятие замечаний только от общественных организаций, представляющих отдельные группы хозяйствующих субъектов. «Есть конкретные примеры, когда не было допущено введение необоснованных норм, затрудняющих ведение предпринимательской деятельности», — заявил управляющий директор РСПП по корпоративным отношениям и правовому обеспечению Александр Варварин. Но необходимо отметить, что, например, РСПП — объединение крупного бизнеса, в чьи интересы не входят проблемы мелкого и среднего бизнеса. А зачастую задачи «крупных» игроков прямо противоречат целям «мелких» и «средних» компаний. И, соответственно, лоббирование интересов членов одного объединения не отражает интересов остальных субъектов. 4. Неповоротливость государственных органов и их неспособность в кратчайшие сроки исправить выявленные замечания. Если со вновь принимаемыми актами все ясно (при выявлении в них положений, которые затрудняют инвестиционную и предпринимательскую деятельность, Минюст РФ может просто отказать в регистрации), то процесс отмены положений уже действующих документов вызывает некоторые вопросы. Какой срок потребуется для отмены (изменения) нормативного акта, не может сказать никто. Даже сотрудники прокуратуры, с которыми мне приходилось общаться, скептически высказывались насчет скорого разрешения этой проблемы, если не поступит указаний сверху. И дело тут даже не в том, что никто не хочет исправлять ситуацию, а в системе государственного управления. Для примера приведу существующий в настоящее время порядок антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов <6>. Если кратко, то отменить (изменить) нормативный акт может только тот орган (должностное лицо), который его принял. Допустим, органы прокуратуры выявили какой-либо коррупционный фактор и вынесли требование об изменении (отмене) положений этого документа. Требование прокурора подлежит рассмотрению в 10-дневный срок. В случае несогласия с требованием прокурора об изменении нормативного правового акта государственный орган может обжаловать его в установленном порядке. Однако порядок до сих пор не разработан, что ведет к бесконечному затягиванию решения вопроса. ——————————— <6> Проводится в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов».
Что касается прокуратуры, то с заключениями, внесенными институтами гражданского общества, дела обстоят еще «лучше». Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»: «Заключение по результатам независимой антикоррупционной экспертизы носит рекомендательный характер и подлежит обязательному рассмотрению органом, организацией или должностным лицом, которым оно направлено, в тридцатидневный срок со дня его получения». Как видно, процесс отмены положения нормативного акта может занять несколько месяцев, а то и больше. В заключение отмечу: несмотря на то, что предпринимаемые государством попытки открыть доступ общественным организациям, бизнес-сообществу и простым гражданам к обсуждению нормативных актов выглядят иногда как «показательные выступления», сам процесс уже запущен и, надеюсь, будет иметь только положительную динамику.
Мальцев Роман Николаевич, главный специалист отдела нормотворческой деятельности и представительства в судебных органах управления по жилищной политике администрации Волгограда. Развитие и регулирование государственного правового сектора — задача законодателя. По сути, экспертиза бизнесом будет схожа с работой, которую ведет Минэкономразвития. Суть экспертизы фактически будет заключаться в том, чтобы смотреть акты не на предмет их соответствия законодательству, а именно на предмет целесообразности тех решений, которые в них содержатся с точки зрения инвестиционной привлекательности деятельности: например, достигаются ли общественно значимые результаты, или оно просто приводит к выдаче различных документов, экспертиз, согласований. Наиболее важным является то, что в отличие от органов исполнительной власти и органов местного самоуправления интерес бизнес-структур всегда направлен в первую очередь на извлечение прибыли, а уж потом (и то не всегда) на совершенствование действующего законодательства. Естественно, довольно просто представить ситуацию, когда тот или иной нормативно-правовой акт будет коррелировать с интересами бизнеса. В этом случае, с точки зрения получения прибыли (инвестиционной привлекательности), у такой организации возникнут возражения. Где будет точка соприкосновения между легитимностью их позиции, связанной с извлечением прибыли, и необходимостью совершенствования законодательства? Кто будет принимать окончательное решение, если у бизнес-структур и Минэкономразвития возникнут разные точки зрения? Стоит отметить, что, по информации Минэкономразвития, в конце прошлого года Правительственной комиссией по административной реформе был одобрен составленный на основании предложений бизнеса перечень из 15 ведомственных актов, вызывающих у предпринимателей наибольшую обеспокоенность (со списком приказов и постановлений можно ознакомиться в Интернете). Доклады по 4 актам были направлены в Правительство, и там были выявлены положения, создавшие избыточные барьеры. В первую очередь, целесообразно вести речь обо всех инициативах, предполагающих возложение на бизнес так называемых «требований о представлении информации». В этом случае принятый Указ послужит гарантией того, что, по крайней мере, позиция бизнеса будет услышана до принятия правовых документов, а не после на различных информационных площадках.
