РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ПУНКТАМ 1 И 2 СТАТЬИ 81 ТК РФ
Е. А. ЕРШОВА
Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.
Как представляется, больше всего теоретических и практических проблем возникает в судах при рассмотрении трудовых споров, связанных с расторжением трудового договора по статье 81 ТК РФ. В то же время число трудовых споров, связанных с восстановлением на работе, традиционно в общей структуре гражданских дел является относительно не столь значительным. Так, в 2003 году суды всех уровней приняли к производству 5190 тысяч гражданских дел (на 5% больше, чем в 2002 году). В том числе в районные суды, к подсудности которых относится данная категория трудовых споров, всего поступило 2147 тыс. дел (на 17% меньше, чем за аналогичных период 2002 года — 1587 тыс. дел). В том числе с вынесением решения рассмотрено 1822 тыс. дел (на 18,4% меньше, чем в 2002 году — 2232 тыс. дел). Споры, возникающие из трудовых отношений, составили 7,1%. В том числе о восстановлении на работе — 1,5% (33,7 тыс. дел) <*>. Наметилась тенденция к сокращению трудовых споров о восстановлении на работе. В 2001 году — 36,4 тыс. дел, в 2002 году — 36,1 тыс. дел <**>. ——————————— <*> Российская юстиция 2004. N 4. С. 68 — 79. <**> Российская юстиция 2003. N 8. С. 75.
Расторжение трудового договора по пункту 1 статьи 81 ТК РФ (ликвидация организации либо прекращение деятельности работодателем — физическим лицом) Статья 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица. Юридическое лицо может быть ликвидировано во-первых, по решению его учредителей (участников) либо органа управления юридического лица, уполномоченного учредительными документами; во-вторых, по решению суда в результате осуществления деятельности, запрещенной законом, без лицензии, неоднократными или грубыми нарушениями закона, и иных нормативных правовых актов. Нередко решение о ликвидации юридического лица принимает руководитель исполнительного органа организации, не имеющий необходимых полномочий. Следовательно, в этом случае расторжение трудового договора с работником в связи с «ликвидацией» может быть признано судом противоречащим закону. Приняв решение о ликвидации юридического лица компетентный орган юридического лица или суд обязан совершить действия, установленные статьями 62 — 64 ГК РФ. На практике достаточно часто орган юридического лица принимает такое решение: «1. Ликвидировать организацию. 2. На «базе» имущества ликвидированной организации создать… организацию…». В этих случаях суд должен проверить, не злоупотребил ли орган юридического лица своим правом на ликвидацию организации, не является ли совершенная «ликвидация» притворной сделкой, скрывающей в действительности реорганизацию? (статьи 10, 57 — 64 ГК РФ). Необходимо также подчеркнуть: во-первых, «с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица» (пункт 3 статьи 62 ГК РФ), в том числе и обязанности, связанные с расторжением трудового договора с работниками по пункту 1 статьи 81 ТК РФ; во-вторых, «ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц.» (пункт 8 статьи 63 ГК РФ). Поскольку статья 61 ГК РФ устанавливает возможность ликвидации только юридического лица, постольку весьма спорным представляется последний пункт статьи 81 ТК РФ: «в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится ПО ПРАВИЛАМ, ПРЕДУСМОТРЕННЫМ ДЛЯ СЛУЧАЕВ ЛИКВИДАЦИИ ОРГАНИЗАЦИИ» (выделено мной. — Е. Е.). Статья 55 ГК РФ предусматривает только два вида обособленных структурных подразделений — филиалы и представительства, не являющиеся юридическими лицами. В этой связи, думаю, можно сделать несколько выводов. Первый: обособленные структурные подразделения не являются стороной трудового договора, работодателями, заключают трудовые договоры от имени юридического лица — организации, которая должна нести все обязанности, возникающие из трудового договора. Второй: в случае и после исключения представительств или филиалов из учредительных документов создавшего их юридического лица с работниками организации, работающими в обособленных структурных подразделениях, могут быть расторгнуты трудовые договоры не по пункту 1 статьи 81 ТК РФ (поскольку ликвидация организации не произошла), а по пункту 2 статьи 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников) с соблюдением гарантий, предусмотренных статьями 179 и 180 ТК РФ. «Признание юридического лица банкротом судом влечет его ликвидацию» (пункт 1 статьи 65 ГК РФ). «Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также юридическое лицо, действующее в форме потребительского кооператива либо благотворительного или иного фонда, может совместно с кредиторами принять решение об объявлении о своем банкротстве и о добровольной ликвидации» (пункт 2 статьи 65 ГК РФ). В этих случаях с работниками организации также может быть расторгнут трудовой договор по пункту 1 статьи 81 ТК РФ после вступления решения суда в силу или внесения записи о ликвидации в Единый государственный реестр юридических лиц. В случае спора суд должен проверить, не злоупотребили ли юридические лица и кредиторы правом принять решение о своем банкротстве и добровольной ликвидации (статья 10 ГК РФ). В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» «если работодателем являлось физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, то трудовой договор с работником может быть расторгнут по пункту 1 статьи 81 Кодекса, в частности, когда прекращается деятельность работодателя — физического лица на основании им самим принятого решения, вследствие признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда (пункт 2 статьи 25 ГК РФ), в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, отказа в продлении лицензии на определенные виды деятельности. Под прекращением деятельности работодателя — физического лица, не имеющего статуса индивидуального предпринимателя, следует понимать фактическое прекращение таким работодателем своей деятельности» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
В этих случаях на практике могут возникать различные проблемы, связанные со злоупотреблением правом индивидуальным предпринимателем — работодателем и физическим лицом — работодателем, фактически не прекратившими своей деятельности, но расторгнувшими с работниками трудовой договор по п. 1 статьи 81 ТК РФ. Поскольку прекращение деятельности (либо продолжение деятельности) влечет за собой правовые последствия, постольку, думаю, в спорных случаях заинтересованные лица могут обращаться в суд с заявлениями об установлении фактов, имеющих юридическое значение, — прекращения деятельности работодателя — физического лица по статье 264 ГПК РФ. Расторжение трудового договора по пункту 2 статьи 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников организации) На практике нередко смешивают различные основания для расторжения трудового договора — «сокращение численности» и «сокращение штата». Разграничивать их необходимо, во-первых, на основании языкового толкования, так как законодатель обоснованно использует в пункте 2 статьи 81 ТК РФ разделительный союз «или» — «сокращение штата или (выделено мной. — Е. Е.) штата работников». Во-вторых, исходя из этимологии понятия, «численность» и «штат». «Численность» выражается в каком-нибудь количестве» <*>; «штат» — «положение о числе сотрудников и должностей учреждения, их функциях и окладах» <**>. В-третьих, (возможно, это — главное) — в связи с различными фактическими обстоятельствами. В результате с «сокращения численности» в организации необходимы работники по данной профессии, специальности, но в силу каких-то объективных обстоятельств их число должно уменьшиться. Например, ранее необходимо было 7 секретарей, в настоящее время — 5. «Сокращение штата» предполагает исключение какой-либо должности из штатного расписания, например, заместителя главного бухгалтера. ——————————— <*> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001. С. 885. <**> Там же. С. 901.
Зачастую представители работодателя, полагаю, ошибочно и умышленно утверждают в суде: сокращение численности или штата работников организации — это вопрос о целесообразности сохранения рабочих мест, в который не может «вмешиваться» суд. Думаю, равно наоборот: после заключения работником и работодателем трудового договора между сторонами возникают взаимные обязательства, требующие своего исполнения. Объективная невозможность выполнения взятых на себя обязательств перед работником и должна быть предметом проверки в суде. При таком подходе трудно согласиться с такими традиционными «организационными» приказами: «произвести сокращение численности или штата работников в связи с: а) тяжелым финансовым положением организации; б) приказом «вышестоящей» организации (какая может быть «вышестоящая» организация, в частности, у ООО, ЗАО, ОАО и т. д.?); в) реорганизацией структуры (реорганизовать можно только юридическое лицо (статья 57 ГК РФ), а не структуру); г) оптимизацией деятельности организации» и т. д. Следовательно, можно сделать вывод: нельзя в приказах о сокращении численности или штата работников организации использовать самые общие слова, не имеющие установленного законом правового содержания, либо применять предусмотренные законом правовые термины, но совершенно в ином смысле. Поскольку бремя доказывания при сокращении численности или штата работников организации лежит на работодателе, постольку он обязан с помощью достоверных доказательств подтвердить объективную необходимость расторжения трудового договора по пункту 2 статьи 81 ТК РФ. Например, в суд могут быть представлены письменные и иные доказательства об уменьшении бюджетного финансирования и плана работы (для бюджетных организаций), снижении объема продукции, товаров или услуг, выпускаемых (оказываемых) организацией, уменьшении сбыта товаров и т. д. В некоторых случаях в действительности может происходить не «сокращение» численности или штата работников организации, а «увеличение» в целом числа работников, но сокращение численности определенных категорий работников. Такие процессы могут происходить, например, в связи с перепрофилированием деятельности организации на другой вид деятельности после получения лицензии и т. д. Увольнение по сокращению численности или штата работников организации допускается только в случае, «если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу» (статья 81 ТК РФ). На практике возник важный вопрос: как можно толковать оценочное понятие «другая работа»? Только в этом структурном подразделении? Например, в отделе? Лишь в данном обособленном структурном подразделении (филиале или представительстве)? В целом в организации? Многие, на мой взгляд, весьма спорно полагают необходимым предоставлять вакансии лишь в том подразделении, в котором работает данный работник, странно связывая такой вывод, например, с отсутствием жилого помещения у работника или работодателя в другом городе, транспортными расходами и т. п. Стороной трудового договора во всех случаях является юридическое лицо, а не его подразделение (статья 55 ГК РФ). В этой связи, думаю, необходимо предлагать все вакансии в юридическом лице в целом, поскольку работника «возможно» перевести с его согласия на другую работу. Проблемы, возникающие в связи с переездом работника в другой город, где находится филиал или представительство данной организации, могут быть разрешены на основании нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения, отраслевых тарифных соглашений, коллективных договоров и трудовых договоров. Достаточно часто на практике возникает и другой вопрос: какие вакансии необходимо предоставлять работникам, подлежащим сокращению численности или штата? Только квалифицированную работу или и не квалифицированную? Согласно пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» «в соответствии с частью второй статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом (часть 1 статьи 19 Конституции РФ), а также учитывая положения части первой статьи 180 и части третьей статьи 73 Кодекса, работодатель в указанном случае обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Некоторые специалисты понимают этот пункт Пленума Верховного Суда РФ недостаточно точно, полагая: работодатель должен предложить работникам только вакантную нижестоящую должность. Необходимо подчеркнуть, что Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «работодатель… обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, СООТВЕТСТВУЮЩУЮ КВАЛИФИКАЦИИ РАБОТНИКА (выделено мной. — В. В.) (квалификации работника, а не занимаемой им должности. — Е. Е.), А ПРИ ОТСУТСТВИИ ТАКОЙ РАБОТЫ (выделено мной. — Е. Е.) (только при отсутствии работы соответствующей квалификации работника! — Е. Е.) иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность» <*>. На мой взгляд, такой вывод Верховного Суда РФ основан и на пункте 1 статьи 180 ТК РФ. ——————————— <*> Там же.
Постоянно на практике возникает и другой важный вопрос: когда нужно предлагать вакансии работникам и сколько раз? Если работник является членом профсоюза, думаю, не меньше трех раз, в противном случае — двух раз. Почему? «О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения» (пункт 2 статьи 180 ТК РФ). Отсюда, полагаю, первый раз работникам должны быть предложены вакансии на момент предупреждения об увольнении. Если в связи с предстоящим сокращением численности или штата в организации работник согласиться занять вакантную должность, то все остальные последующие меры, связанные с расторжением трудового договора по пункту 2 статьи 81 ТК РФ, будут излишними. Следует только обратить внимание на новеллу, содержащуюся в пункте 3 статьи 180 ТК РФ: «работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор БЕЗ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ ОБ УВОЛЬНЕНИИ (выделено мной. — Е. Е.) за два месяца с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка.» На мой взгляд, в этом случае, во-первых, трудовой договор расторгается по пункту 2 статьи 81 ТК РФ, а не по инициативе работника или соглашению сторон — как думают многие специалисты; во-вторых, работник не предупреждается о расторжении трудового договора за два месяца (а если уже был предупрежден, то пункт 3 статьи 180 ТК РФ действовать не может); в-третьих, работник получает не только денежную компенсацию в размере двухмесячного среднего заработка, но также и выходное пособие, предусмотренное статьей 178 ТК РФ. Поскольку расторжение трудового договора с работниками, являющимися членами профсоюза, по пункту 2 статьи 81 ТК РФ возможно только с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (пункт 2 статьи 82 ТК РФ), который имеет право рассмотреть проект приказа с точки зрения соответствия его закону (статья 373 ТК РФ), постольку, на мой взгляд, было бы необходимо второй раз все оставшиеся возможные вакансии на данный период предлагать работнику. Суд проверяет законность увольнения работника на день расторжения трудового договора. В этой связи, думаю, целесообразно было бы предлагать все оставшиеся вакансии в день расторжения трудового договора. Даже те вакансии, от которых работник ранее отказался. Вполне возможно, позиция работника по предлагаемым ему вакансиям в день увольнения по различным причинам может измениться. Достаточно часто причиной восстановления работника на работе является нарушение работодателем статьи 179 ТК РФ, регулирующей трудовые отношения, связанные с преимущественным правом на оставление на работе при сокращении численности или штата работников организации. В соответствии с пунктом 1 статьи 179 ТК РФ прежде всего преимущественное право на оставление на работе имеют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. При рассмотрении трудовых споров в судах в этих случаях всегда возникает вопрос: имеют ли какие-либо доказательства приоритет над другими доказательствами? «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела» (пункт 1 статьи 55 ГПК РФ). «Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами» (статья 60 ГПК РФ). Следовательно, более высокая производительность труда или квалификация работников могут быть подтверждены любыми прямыми или косвенными письменными, вещественными и другими доказательствами, не имеющими установленного законом приоритета друг перед другом. Поэтому все доказательства должны анализироваться судом во всей их совокупности. На мой взгляд, например, в случае отсутствия в законе требования о высшем профессиональном образовании, сам по себе факт наличия такого образования не является неопровержимым аргументом в пользу такого работника при определении его квалификации. Думаю, нужно комплексно анализировать все меры поощрения и взыскания, примененные к работникам, наличие или отсутствие специализированного (профильного) образования (а не «вообще», например, непрофильного высшего образования), повышение работником своей квалификации и т. д. Как представляется, исследуя проблему более высокой производительности труда, недостаточно ограничиваться только собственно количественными показателями работы — процентами, часами и т. д. без одновременного учета качества работы. Действительно производительной может быть только высококачественная профессиональная работа. Достаточно часто работодатель не может (или не хочет) доказывать более высокую производительность труда и квалификацию работников. В этом случае предполагается, что работники обладают равной производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации преимущество отдается работникам, исчерпывающе перечисленным в пункте 2 статьи 179 ТК РФ. На мой взгляд, во-первых, было бы обоснованно дополнить пункт 2 статьи 179 ТК РФ предложением: «работникам, имеющим длительный стаж непрерывной работы в данной организации» (статья 34 КЗОТ РФ справедливо предоставляла таким работникам преимущественное право на оставление на работе). Во-вторых, статья 179 ТК РФ сформулирована как абсолютно определенная норма. Статья 34 КЗОТ РФ, наоборот, была «открытой», относительно определенной, позволяла по закону предоставлять преимущественное право на оставление на работе и «другим приравненным к ним лицам». То есть была более гибкой, предусматривала возможность в соответствии с теорией права регулировать фактические обстоятельства «по аналогии закона». В статье 179 ТК РФ имеется пункт 3, согласно которому «коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации». Однако коллективного договора в организации может и не быть.
