ГАРАНТИИ, УСТАНОВЛЕННЫЕ ДЛЯ РАБОТНИКОВ ПРИ РАСТОРЖЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ
Е. А. ЕРШОВА
Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
Анализ действующих нормативных правовых актов
Как представляется, больше всего теоретических и практических проблем возникает в процессе рассмотрения в судах споров о расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Целый ряд работников имеют правовые гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, нарушение которых является основанием для восстановления работников на работе. «Гарантия» (от франц. garantie) — «обеспечение осуществления чего-либо, выполнение каких-либо обязательств и т. п.; поручительство, ручательство, порука в чем-либо» <*>. ——————————— <*> Большой толковый словарь русского языка. СПб.: Норинт, 2001. С. 194.
ТК РФ рассматривает гарантии как «средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Компенсации — денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей» (ст. 164 ТК РФ). Однако, например, в ст. 181 ТК РФ, к сожалению, необоснованно смешиваются понятия «гарантия» и «компенсация». Статья 181 ТК РФ называется «Гарантии руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации». В то же время в самой статье, по существу, регулируются вопросы компенсации: «В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главными бухгалтерами в связи со сменой собственника организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника». В то же время «компенсация» (от лат. compensatio) — это «возмещение, вознаграждение за что-либо; сумма, выплачиваемая как возмещение, вознаграждение» <*>. Считаю необходимым внести в ст. 181 ТК РФ соответствующие изменения. ——————————— <*> Там же. С. 446.
В ТК РФ имеется целый ряд норм, действительно определяющих гарантии работников в процессе расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Так, «не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем — физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске» (ст. 81 ТК РФ). К сожалению, достаточно часто работодатель не выясняет, трудоспособен ли работник на день расторжения трудового договора. Еще чаще работник недобросовестно скрывает от работодателя факт нетрудоспособности. В этой связи представляется, что работодатель обязан на день расторжения трудового договора по ст. 81 ТК РФ принять все возможные меры по выяснению действительного состояния здоровья работника. В свою очередь работник должен сообщить о своем состоянии здоровья работодателю. Необходимо подчеркнуть: «…доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио — и видео записей, заключений экспертов» (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). Только «обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами» (ст. 60 ГПК РФ). Статьи 81 и 183 ТК РФ не требуют в качестве единого допустимого доказательства нетрудоспособности работника предъявления в суд больничного листа. Следовательно, нетрудоспособность работника может быть подтверждена любыми средствами доказывания, полученными в соответствии со ст. 55 ГПК РФ. В этой связи представляется по меньшей мере спорным п. 9 Постановления Президиума Всесоюзного Центрального Совета профессиональных союзов от 12 ноября 1984 г. N 13-6 «Об утверждении Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию и внесении изменений в Инструкцию ВЦСПС и Наркомздрава СССР о порядке выдачи застрахованным больничных листков», в соответствии с которым «основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности является выданный в установленном порядке больничный листок (листок нетрудоспособности; в дальнейшем именуется «больничный листок»). Другие документы не могут служить основанием для выплаты пособия. В случае утери больничного листка пособие может быть выдано по дубликату» <*>. ——————————— <*> Библиотека «Российской газеты». 1995. N 4.
В ГК РФ имеется ст. 8 «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей», в соответствии с которой гражданские права и обязанности физических и юридических лиц возникают не только из закона и иных нормативных правовых актов, но также и «из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности», «вследствие иных действий граждан и юридических лиц», «вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий». К сожалению, ТК РФ содержит только ст. 16 «Основания возникновения трудовых отношений», согласно которой «трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключенного ими в соответствии с настоящим Кодексом». В этой связи предлагаю дополнить ТК РФ статьей «Возникновение трудовых прав и обязанностей, осуществление и защита трудовых прав», изложив ее в следующей редакции: «Трудовые права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами о труде, а также из действий граждан (работников) и работодателей, не предусмотренных нормативными правовыми актами о труде, но в силу принципов, общих начал и смысла трудового права, порождающих трудовые права и обязанности. В связи с этим трудовые права и обязанности в том числе возникают вследствие: 1) трудовых договоров; 2) фактических трудовых отношений; 3) коллективных договоров и соглашений; 4) локальных нормативных актов; 5) судебных решений, установивших трудовые права и обязанности; 6) причинения материального ущерба; 7) иных действий работников и работодателей; 8) событий, с которыми трудовое право связывает возникновение трудовых прав и обязанностей; 9) иных оснований…» Другим дискуссионным правовым положением данного Постановления Президиума ВЦСПС, на мой взгляд, является п. 100, согласно которому «пособия назначаются по месту работы рабочего или служащего (где находится его трудовая книжка)» <*>. ——————————— <*> Там же.
Как представляется, во-первых, поскольку суд имеет право устанавливать факты, от которых зависит возникновение, изменение, прекращение личных или имущественных прав граждан и организаций и закон не содержит исчерпывающих фактов, имеющих юридическое значение (ст. 264 ГПК РФ), постольку суд имеет право устанавливать юридический факт нахождения работника в состоянии временной нетрудоспособности на основании доказательств, предусмотренных ст. 55 ГПК РФ. В этом случае решение суда может быть «другим документом», являющимся основанием для выплаты пособия по временной нетрудоспособности. Во-вторых, совместитель, как «внутренний», так и «внешний», является работником. «По заявлению работника работодатель имеет право разрешить ему работу по другому трудовому договору в этой же организации по иной профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в порядке внутреннего совместительства. Работник имеет право заключить трудовой договор с другим работодателем для работы на условиях внешнего совместительства…» Глава 27 ТК РФ называется «Гарантии и компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора». Глава 28 ТК РФ — «Другие гарантии и компенсации». Статья 183 ТК РФ гарантирует: «при временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральным законом». На мой взгляд, названные выше (и иные) пункты Постановления Президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 г. N 13-6 не подлежат применению в соответствии с буквальным и систематическим толкованием проанализированных статей ТК РФ, а также в связи с тем, что, во-первых, «внешний» совместитель является работником; во-вторых, работодатель обязан выплачивать всем работникам без каких-либо исключений пособие по временной нетрудоспособности; в-третьих, пособие по временной нетрудоспособности должно выплачиваться в соответствии с федеральным российским законом, а не подзаконными нормативными правовыми актами СССР; в-четвертых, права гражданина России могут быть ограничены только федеральным законом Российской Федерации (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ); в-пятых, законы и иные правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации (ч. 2 раздела второго «Заключительные и переходные положения» Конституции РФ); в-шестых, «впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с настоящим Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года N 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств», применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Кодексу» (ст. 423 ТК РФ). Поскольку «каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений» (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ), постольку в случае спора факт нетрудоспособности в период расторжения трудового договора по инициативе работодателя должен доказывать работник. Женщины в период беременности и родов являются также нетрудоспособными, и им выплачивается пособие по государственному социальному страхованию в установленном законном порядке (ст. 255 ТК РФ). Следовательно, работодатель в случае расторжения трудового договора по ст. 81 ТК РФ с женщиной должен принять все возможные меры для установления факта беременности женщины. «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации» (п. 1 ст. 261 ТК РФ). На практике, к сожалению, достаточно часто «ликвидируют» структурные подразделения организации — отделы, цеха и т. п. Статья 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица. Спорная правоприменительная практика, увы, была воспринята и законодателем: «В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации». На мой взгляд, в процессе рассмотрения подобных трудовых споров с работниками необходимо систематически толковать как гражданское, так и трудовое право. Во-первых, ГК РФ выделяет только два вида лиц, имеющих право заниматься «деятельностью» (гл. 3 и 4 ГК РФ): физические и юридические лица. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами (ст. 55 ГК РФ) и потому не могут заниматься самостоятельной деятельностью. Филиалы и представительства действуют от имени юридического лица — организации. Во-вторых, ст. 55 ГК РФ предусматривает только два вида обособленных структурных подразделений: филиалы и представительства. ГК РФ не устанавливает возможности создавать «иные обособленные структурные подразделения организации» (ст. 81 ТК РФ). В-третьих, работодателем — стороной трудового договора может быть только лицо — юридическое или физическое (индивидуальный предприниматель) (ст. 20 ТК РФ). Поэтому не может быть работников «структурных подразделений» (ст. 81 ТК РФ). «Работодатель — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником» (ст. 20 ТК РФ). В-четвертых, ликвидировано может быть только юридическое лицо (ст. 61 ГК РФ). Систематическое толкование норм гражданского и трудового права, на мой взгляд, позволяет сделать вывод: предусмотренное ст. 81 ТК РФ право работодателя расторгать трудовой договор с работниками «структурных подразделений» «по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации», по меньшей мере является весьма спорным. Как представляется, необходимо, во-первых, исключить последний пункт ст. 81 ТК РФ; во-вторых, до решения этого вопроса законодателем в процессе рассмотрения трудовых споров было бы более обоснованно принимать решение в результате систематического толкования норм трудового и гражданского права. Глава 19 ТК РФ «Отпуска» подразделяет отпуска работников на ежегодные оплачиваемые отпуска, состоящие из ежегодного основного оплачиваемого отпуска (продолжительностью 28 календарных дней или удлиненного основного отпуска), и ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска, а также отпуска без сохранения зарплаты. Кроме того, ряд работников имеют право на получение отпусков по иным основаниям в соответствии с законом. Например, работникам, совмещающим работу с обучением (ст. 173 — 177 ТК РФ), женщинам (ст. 256 ТК РФ), работникам, усыновившим ребенка (ст. 257 ТК РФ), лицам, осуществляющим уход за детьми (ст. 263 ТК РФ), и т. д. На мой взгляд, буквальное и языковое толкование оценочного понятия «в период пребывания в отпуске» позволяет сделать вывод: не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период пребывания работника в любом отпуске без каких-либо исключений, предусмотренном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения. «Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по пункту 1, подпункту «а» пункта 3, пунктам 5 — 8, 10 и 11 статьи 81 настоящего Кодекса)» (ст. 261 ТК РФ). На практике всегда возникает вопрос: кого можно отнести к одиноким матерям? На мой взгляд, отсутствие аутентичного исчерпывающего толкования законодателем оценочного понятия «одинокая мать» позволяет правоприменителям (в том числе судьям) толковать данное оценочное понятие при рассмотрении конкретного спора. Например, думаю, к категории «одинокая мать» можно отнести вдов, женщин, родивших ребенка, в актовой записи о рождении которых в графе «Отец» сделана запись об отце со слов матери (в том числе женщин, вступивших впоследствии в брак, при условии, если муж не усыновил (удочерил) ребенка женщины и т. д.). «Гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение работы в ночное время и сверхурочных работ, привлечение к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, направление в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков, установление льготных режимов труда и другие гарантии и льготы, установленные законами и иными нормативными и правовыми актами), распространяются на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних» (ст. 264 ТК РФ). Как представляется, систематическое толкование оценочного понятия «и другие гарантии и льготы» п. 3 ст. 261 ТК РФ позволяет сделать вывод: лица, указанные в ст. 264 ТК РФ, имеют гарантии и льготы, предусмотренные для женщин п. 3 ст. 261 ТК РФ.
Предложения по изменению и дополнению нормативных правовых актов
К сожалению, в ст. 264 ТК РФ дан исчерпывающий перечень лиц, воспитывающих детей без матери, — отцы и опекуны (попечители). То есть законодатель сформировал абсолютно определенную норму. Вместе с тем на практике имеются и иные лица, воспитывающие детей без матери, — родственники, друзья, соседи и т. п. В этой связи предлагаю, во-первых, дополнить в законе перечень лиц, воспитывающих детей без матери, и сделать его открытым, используя возможности относительно определенной нормы. Во-вторых, до соответствующего дополнения и изменения ст. 264 ТК РФ, думаю, по аналогии закона гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством, возможно распространить и на лиц, фактически воспитывающих детей без матери. Поскольку факт воспитания такими лицами указанных детей может иметь юридическое значение, постольку заинтересованные лица имеют право в случае спора обратиться в суд с заявлением об установлении факта, имеющего юридическое значение, — воспитания ими указанных детей без матери (ст. 262, 264 — 268 ГПК РФ). «Расторжение трудового договора с работником в возрасте до восемнадцати лет по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации) помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав» (ст. 269 ТК РФ). «Федеральная инспекция труда — единая централизованная система государственных органов, осуществляющих надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, на территории Российской Федерации». Положение о федеральной инспекции труда утверждено в соответствии со ст. 354 ТК РФ Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 января 2000 г. N 78 <*>. Государственный надзор за безопасным ведением работ в промышленности (ст. 366 ТК РФ), энергетический надзор (ст. 367 ТК РФ), санитарно-эпидемиологический надзор (ст. 368 ТК РФ), за ядерной и радиационной безопасностью (ст. 369 ТК РФ) осуществляется специальными органами. Поэтому работодатели должны обращаться в «соответствующую государственную инспекцию труда» с учетом ст. 354, 366 — 369 ТК РФ. Представляется также, что согласие государственных инспекций труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав должно быть предварительным (полученным до, а не после расторжения трудового договора по инициативе работодателя), безусловным и мотивированным. ——————————— <*> СЗ РФ. 2000. N 6.
«При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 статьи 81 работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позже чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников — не позже чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях» (п. 1 ст. 82 ТК РФ). На практике возникают как минимум два вопроса. Первый: каковы последствия нарушения работодателем требований, установленных п. 1 ст. 82 ТК РФ? Статья 213 КЗОТ РФ ранее прямо предусматривала: «В случае увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор». Пункт 1 ст. 394 ТК РФ на первый взгляд не дает достаточного определенного ответа на данный вопрос, должен ли быть восстановлен работник на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными. На мой взгляд, все же более широкая правовая формулировка «в случае признания увольнения незаконным» в соответствии с буквальным и историческим толкованием позволяет предположить: нарушение работодателем п. 1 ст. 82 ТК РФ является основанием для восстановления работника на работе. Думаю, такой вывод подтверждается и п. 7 ст. 394 ТК РФ: «В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями». Второй вопрос: как можно толковать оценочное понятие «массовое увольнение работников»? Законодатель полагает: «Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях» (п. 1 ст. 82 ТК РФ). Вместе с тем «соглашение — правовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях в пределах их компетенции» (п. 1 ст. 45 ТК РФ). Следовательно, заключение (или незаключение) соглашения зависит от воли его сторон, а значит, его может и не быть. В этой связи трудно согласиться с императивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 82 ТК РФ: «…критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях». На мой взгляд, больше обоснованными являются два других варианта. Первый: в соответствии со ст. 5 ТК РФ Госдума РФ может поручить Правительству РФ дать легальное толкование оценочного понятия «массовое увольнение работников». Второй: предоставить правоприменителям право толковать оценочное понятие «массовое увольнение работников» в каждом конкретном споре — ad hoc, исходя из числа работников в организации и других объективных доказательств. «Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по пункту 2, подпункту «б» пункта 3 и пункту 5 статьи 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса» (п. 2 ст. 82 ТК РФ). Согласно подп. «в» п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» «увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по пункту 2, подпункту «б» пункта 3 и пункту 5 статьи 81 Кодекса производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со статьей 373 Кодекса (часть вторая статьи 82 ТК РФ). При этом исходя из части второй статьи 373 Кодекса, увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного профсоюзного органа данной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также, в случае если профсоюзный орган представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т. е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апр.
На практике возникает вопрос: как можно истолковать оценочное понятие «немотивированное мнение работодателя»? Как отсутствие каких-либо мотивов вообще либо приведение различных доводов, с которыми суд почему-то не может согласиться? На мой взгляд, более обоснованным является первый ответ. Как представляется, суд не вправе обсуждать мотивы возражения выборного профсоюзного органа, признавать возможными одни доводы и отрицать другие. «В случае если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула» (п. 3 ст. 373 ТК РФ). На мой взгляд, данная норма является весьма спорной с позиции Конституции РФ. Действительно, Конституция РФ в случае спора гарантирует судебную защиту прав и свобод каждого (ч. 1 ст. 46). В этой связи предлагаю п. 3 ст. 373 ТК РФ начиная со второго предложения изложить в следующей редакции: «При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в суд». При таком подходе п. 4 ст. 373 ТК РФ предлагаю исключить. «Увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктом 2, подпунктом «б» пункта 3 и пунктом 5 статьи 81 настоящего Кодекса руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа» (п. 1 ст. 374 ТК РФ). На практике достаточно часто возникает вопрос о сроке действия согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. В п. 2 ст. 374 ТК РФ установлено лишь следующее: «При отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного статьей 373 ТК РФ». Представляется необходимым восполнить данный пробел, дополнив ст. 374 ТК РФ пунктом следующего содержания: «Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа». До восполнения законодателем пробела в трудовом праве суды имеют право преодолевать пробел в каждом конкретном споре — ad hoc по аналогии закона, принимая во внимание п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»: «…учитывая, что Кодекс не установил срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам части пятой статьи 373 Кодекса, следует исходить из того, что увольнение может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апр.
После получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации и вышестоящего выборного профсоюзного органа работник по уважительным причинам (отпуск, болезнь и т. д.) либо по неуважительным причинам (прогул и т. п.) может отсутствовать на работе. На практике обычно возникает вопрос: приостанавливается или прерывается ли течение месячного срока в этих случаях? Действующий ТК РФ такой возможности не предоставляет. В этой связи необходимо учитывать буквальное толкование ст. 373 ТК РФ, содержащееся в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»: «поскольку в силу части пятой статьи 373 Кодекса работодатель вправе расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа и возможность перерыва или приостановления этого срока не предусмотрена законом, временная нетрудоспособность работника, нахождение его в ежегодном отпуске и другие обстоятельства не влияют на течение данного срока» <*>. ——————————— <*> Там же.
В случае нарушения работодателем порядка расторжения трудового договора, предусмотренного ст. 373 и 374 ТК РФ, суд вправе признать увольнение работника незаконным и восстановить на работе (п. 1 ст. 394 ТК РФ). «В организации коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа данной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя» (п. 4 ст. 82 ТК РФ). На первый взгляд диспозитивная норма «коллективным договором может быть установлен иной порядок» является вполне правомерной. Вместе с тем на практике всегда возникает вопрос: может ли коллективный договор ограничивать права работников по сравнению с федеральными законами о труде? Ответ на этот вопрос имеется как в Конституции РФ, так и в ТК РФ. «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (п. 3 ст. 55 Конституции РФ). «Коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться» (п. 2 ст. 9 ТК РФ). В этой связи предлагаю п. 4 ст. 82 ТК РФ изложить в следующей редакции: «В организации коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа данной организации, повышающий уровень прав и гарантий работников, установленных трудовым законодательством, в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя». «Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы» (п. 3 ст. 39 ТК РФ). На мой взгляд, данная норма является весьма дискуссионной. Во-первых, «увольнение по соответствующим основаниям» является одним из видов дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ). Во-вторых, например, в ст. 81 ТК РФ имеется достаточно много оснований, предусмотренных федеральным законом, которые можно «использовать» с целью «наказания» представителей работников, участвующих в коллективных переговорах. Поэтому предлагаю п. 3 ст. 39 ТК РФ изложить в следующей редакции: «С представителями работников, участвующих в коллективных переговорах, в период их ведения трудовой договор не может быть расторгнут по инициативе работодателя». Считаю также необходимым проанализировать гарантии работников в связи с проведением забастовки. «Участие работника в забастовке не может рассматриваться в качестве нарушения трудовой дисциплины и основания для расторжения трудового договора…» (п. 1 ст. 414 ТК РФ). Однако, во-первых, дисциплинарный проступок — это неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (п. 1 ст. 192 ТК РФ). Во-вторых, в ст. 77 ТК РФ действительно в числе «иных оснований» прекращения трудового договора нет такого основания, как «участие работника в забастовке». С целью избежания вполне возможных противоречий по меньшей мере спорного п. 1 ст. 414 ТК РФ предлагаю изложить его в следующей редакции: «Участие работника в забастовке не может рассматриваться в качестве основания для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, в том числе расторжения трудового договора по инициативе работодателя». К сожалению, достаточно часто работники и работодатели злоупотребляют трудовыми правами и гарантиями, предоставляемыми им федеральным законом. Например, работники зачастую не ставят работодателя в известность о своей нетрудоспособности, членстве в профессиональном союзе, воспитании детей без матери, о беременности и т. д. В свою очередь работодатели нередко привлекают работников к дисциплинарной ответственности, не учитывая тяжесть совершенного дисциплинарного проступка, качество и продолжительность предшествующей работы работника и т. п. Специалисты в области теории права исследуют теоретические и практические проблемы «шиканы» — злоупотребления физическими и юридическими лицами правами, предоставленными им законом, приходят к выводу о необходимости установления правовых запретов злоупотреблению правом. В самом общем виде правовое положение о запрещении злоупотребления правом нашло свое закрепление и в Конституции РФ: «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17). В ГК имеется ст. 10, согласно которой «не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах… В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд… может отказать лицу в защите принадлежащего ему права». В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю дополнить ТК РФ статьей следующего содержания: «Запрещаются действия работников и работодателей, причиняющие вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае нарушения требований, предусмотренных законом, суд может отказать работникам и (или) работодателям в защите принадлежащих им прав». При таком подходе представляется аргументированным п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым «при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника» <*>. Только не нужно забывать: право — равная мера для всех (в том числе не только для работников, но и для работодателей). Поэтому все то, что было справедливо сказано в отношении работника, в полной мере можно (и нужно) отнести и по отношению к работодателю. Следовательно, можно сделать вывод: в равной степени запрещено злоупотребление правом как работником, так и работодателем. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апр.
