ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТОДАТЕЛЯ ЗА НЕЗАКОННЫЙ ОТКАЗ В ПРИЕМЕ НА РАБОТУ
В. С. КОЛЕВАТОВА
В. С. Колеватова, к. ю.н., зав. кафедрой трудового права и основ правоведения Удмуртского государственного университета.
Если учесть, что свобода договора, в том числе и трудового, является одним из главнейших принципов в трудовом праве, то, казалось бы, принуждение к его заключению должно быть исключено. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении N 2 от 17.03.2004, имея в виду не только работника, но и работодателя, говорит о том, что труд свободен, и при этом указывает, что работодатель имеет право самостоятельно, т. е. односторонне принимать кадровые решения: подбирать кадры, заключать трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу. В пункте 10 указанного Постановления Пленум Верховного Суда подчеркивает, что это право работодателя, а не его обязанность — заключать договор с тем или иным гражданином. Действительно, на первый взгляд если субъекты свободны в заключении трудового договора, то ни о какой юридически обеспеченной обязанности каждой из двух сторон заключить договор не может идти и речи. Вроде бы существование юридической обязанности заключить договор представляет собой юридический нонсенс. И все-таки подобный вывод был бы поспешным и поверхностным. Современное трудовое право (ст. 2 ТК РФ) относит свободу труда к числу основных начал, имея в виду прежде всего свободу реализации права на труд гражданином. Для гражданского права эта свобода касается двух сторон договора. Самый общий анализ вопроса предмета и метода гражданского права со всей очевидностью обнаруживает органическую принадлежность данного начала любой системе частного права. С учетом того, что трудовое право никак нельзя отнести к частному праву, мы объясняем именно этим отличие свободы трудового договора от свободы гражданско-правового договора. Вместе с тем государство в лице законодателя устанавливает определенные ограничения этой свободы работодателя. Такое ограничение свободы преследует одну из трех целей: защита реализации права граждан на труд, защита слабейшей стороны — работника, защита интересов государства и общества. Понимаемый подобным образом принцип свободы трудового договора сочетает в себе как свободу двух сторон, так и пределы осуществления субъективных прав двумя сторонами договора. Такое ограничение — предусмотренная законом обязанность работодателя заключить договор является лишь нормальным исключением, а не противоречием самому принципу свободы. Не случайно Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 06.06.2000 N 9-П говорит, что «при ограничении свободы договоров необходимо обеспечивать справедливый баланс между общественными интересами и правами лиц в договорных отношениях». В трудовом законодательстве есть целый ряд норм права императивного характера, устанавливающих обязанность работодателя принять работника на работу. В случае уклонения или необоснованного отказа работодателя от заключения трудового договора к нему могут быть применены правовые санкции. Во-первых, это ч. 4 ст. 64 ТК, которая запрещает отказывать в приеме на работу работнику, приглашенному в порядке перевода. В судебной практике по этой категории дел о принудительном заключении трудового договора возникают несколько вопросов. Прежде всего, суды по-разному решают вопрос о главном доказательстве — письменном приглашении работника от другого работодателя. В основном суды полагают, что такое приглашение должно быть подписано только надлежащим лицом, т. е. обладающим правом приема и увольнения работников. Верховный Суд РФ говорит о надлежащем представителе работодателя применительно не к указанной ситуации, а комментируя ч. 2 ст. 67 ТК РФ. В пункте 12 Постановления N 2 Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 разъясняется, что в случае фактического допуска к работе без заключения трудового договора надлежащим «представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации, локальными нормативными правовыми актами либо в силу заключенного с ним трудового договора наделено полномочиями по найму работников…». Следовательно, в судебном заседании необходимо приобщать к материалам дела в качестве доказательств указанные документы, наделяющие лицо правом приема на работу. Большинство судей руководствуется именно этим разъяснением, когда рассматривается иск о принудительном заключении трудового договора на основании ч. 4 ст. 64 ТК. Например, начальник отдела кадров крупного предприятия в Ижевске подписал письмо о приглашении в порядке перевода работника с другого предприятия этого же города. Начальник цеха допустил его к работе, а директор предприятия на третий день не подписал приказ о приеме на работу, так как он не знал об этом приглашении. Вместе с тем, хотя понятие надлежащего представителя работодателя дано достаточно конкретно, полагаем, что при разрешении таких споров (при наличии фактического допущения к работе) следует учитывать принципиальные положения в трудовом праве, защищающие работника как более слабую сторону в трудовых отношениях. Как правило, получая приглашение на бланке и с печатью, работник не предполагает, что это приглашение незаконно. Приступив к работе, он может и не знать, что за руководителя подписал приглашение другой ответственный работник, с которым он вел переговоры. В таких ситуациях нельзя организационные проблемы работодателя перекладывать на работника. Кроме того, в этих делах о принудительном заключении договора суды придают большое значение в качестве доказательства самому основанию увольнения работника с предыдущего места работы. В трудовой книжке последняя запись об увольнении должна говорить о переводе на другую работу — п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК, а не об увольнении по собственному желанию или на другом основании. Суды расценивают такую запись в трудовой книжке как одно из необходимых доказательств законности требований работника. Во-вторых, к ряду норм трудового права императивного характера, устанавливающих обязанность работодателя принять работника на работу, можно отнести ст. 110 ранее действовавшего до 2002 г. КЗоТ, а сейчас ст. 172 ТК РФ. Ст. 110 КЗоТ говорила о том, что работнику, освобожденному от работы вследствие избрания на выборную должность, представляется после окончания выборных полномочий прежняя работа (должность), а при ее отсутствии другая равноценная работа (должность). Ст. 172 ТК РФ говорит, что гарантии для работников, избранных в государственные органы и органы местного самоуправления, устанавливаются федеральными законами и законами субъектов РФ, регулирующими статус и порядок деятельности указанных лиц. Фактически это норма отсылочного характера. Законы многих субъектов Российской Федерации, как правило, полностью повторяют содержание ст. 110 КЗоТ РСФСР. Например, статья 17 действующего Закона Удмуртской Республики «О статусе депутата представительного органа местного самоуправления в Удмуртской Республике» от 16.10.2003 N 41 — РЗ (повторяющая содержание ст. 110 КЗоТ) устанавливает, что после окончания выборных полномочий работник вправе вернуться на прежнее место работы (должность). Следует отметить, что занимаемая им ранее работа (должность) может быть занята другим работником, с которым давно уже заключен трудовой договор, и даже на неопределенный срок. Здесь возникает ряд практических вопросов: — что следует понимать под «прежней» работой и в связи с этим под «отсутствием» работы (должности); — равнозначны ли понятия: «окончание выборных полномочий» и «истечение срока пребывания на выборной должности». Под прежней работой (должностью) в судебной практике понимается последняя невыборная работа (должность), обусловленная трудовым договором, на которой находился работник непосредственно перед избранием на выборную должность. Поэтому в трудовой книжке у работника должна быть запись об увольнении с прежней работы (должности) по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с избранием на выборную должность. Кроме того, в материалах дела должно быть заявление работника с просьбой уволить его по причине избрания на выборную должность. Для возникновения права требовать прежнюю работу (должность) необходимо, чтобы эта должность была в штатном расписании на момент обращения к работодателю. При этом не имеет значения факт замещения этой должности другим лицом. Отказ в удовлетворении исковых требований о принудительном заключении трудового договора возможен в том случае, если такой прежней работы (должности) может не оказаться в наличии (например, в связи с упразднением должности или в случае изменения уставной деятельности и сокращения численности работников, ликвидации того или иного структурного подразделения, где работал истец). Другими словами, если прежняя работа (должность) существует, то она должна быть предоставлена истцу (бывшему выборному работнику) независимо от того, занята ли она <1>. В этой связи позиция авторов Комментария к Трудовому кодексу Российской Федерации (М., 2006 г.) под редакцией докт. юрид. наук, профессора Ю. П. Орловского не совсем соответствует судебной практике. На стр. 468 Комментария утверждается, что в случае занятия прежней должности другим работником (отсутствие вакантной должности) работодатель предлагает бывшему выборному работнику «только равноценную работу (должность)». ——————————— <1> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 июня 2003 г. N 89пв-02пр по делу Горбенко Л. П.
Конечно, в таких случаях, когда Верховный Суд расценивает понятие «отсутствие прежней работы» как ситуацию только невозможности ее предоставления по причине ее отсутствия вообще в штатном расписании, необходимо ответить на вопрос: как быть с работником, занимавшим должность истца в течение срока его работы на выборной должности? В этих случаях работнику предлагают перевод на другую имеющуюся работу или, при ее отсутствии, увольняют его по п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (ранее п. 6 ч. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР) с формулировкой: «…в связи с восстановлением на работе другого работника, ранее выполнявшего эту работу» <2>. При этом основанием для увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК будет являться только само решение суда о принудительном заключении трудового договора с бывшим работником (ранее занимавшим эту должность). Нельзя считать законным увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 83, если сам работодатель своим решением без судебного принуждения предоставляет прежнюю должность вернувшемуся работнику после окончания выборных полномочий. Конечно, бывший выборный работник требует возобновления прежнего трудового правоотношения, а не восстановления. Дело в том, что он был уволен из организации, куда возвращается, на законных основаниях. Поэтому, на наш взгляд, п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК необходимо дополнить словами «в случае восстановления на работе или возобновления трудового отношения с бывшим выборным работником». ——————————— <2> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 июня 2003 г. N 89пв-02пр.
Третья категория дел о принудительном заключении трудового договора касается необоснованного отказа в приеме на работу по «деловым качествам». Необходимо отметить: в настоящее время после толкования Пленумом Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. самого понятия «деловые качества работника» выиграть такой процесс в суде гражданину крайне сложно. Дело в том, что Верховный Суд относит к деловым качествам работника само состояние здоровья. Учитывая, что Пленум Верховного Суда не связывает этот термин — «состояние здоровья» со словами — «являющегося препятствием для выполнения данной работы», в судебной практике слишком «широко» понимают это личностное качество работника. Например, если имеются письменные доказательства наличия любых хронических заболеваний и периодического лечения работника, то даже в случае отсутствия группы инвалидности суд считает невозможным выносить решение о принудительном заключении трудового договора. На наш взгляд, это серьезным образом снижает уровень гарантий реализации права на труд, а значит, и права на жизнь у гражданина России.
——————————————————————
Интервью: Невозможно результативно работать руководителем без реального (а не формального) высшего юридического образования (интервью с Е. А. Ершовой) («Трудовое право», 2007, N 3)
НЕВОЗМОЖНО РЕЗУЛЬТАТИВНО РАБОТАТЬ РУКОВОДИТЕЛЕМ БЕЗ РЕАЛЬНОГО (А НЕ ФОРМАЛЬНОГО) ВЫСШЕГО ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ
ИНТЕРВЬЮ С Е. А. ЕРШОВОЙ
— Как бы Вы оценили тот путь, который прошла Россия в области трудового права в последние годы? — Думаю, невозможно дать какую-либо однозначную и бесспорную оценку. С одной стороны, изменения и дополнения, внесенные в КЗоТ РСФСР в постперестроечные годы, Трудовой кодекс Российской Федерации, принятый Государственной Думой 21 декабря 2001 г., Федеральный закон «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации», принятый Государственной Думой 16 июня 2006 г., восполнили отдельные пробелы в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, преодолели определенные противоречия в трудовом законодательстве. С другой стороны, Трудовой кодекс РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не «снял» многочисленные практические вопросы, постоянно возникающие в процессе его применения. Более подробный ответ на данный вопрос, в частности, содержится в моих статьях «Влияние судебной практики и правовой доктрины на развитие российского трудового законодательства» и «Современные теоретические и практические проблемы российского трудового законодательства», опубликованных в журнале Российской академии правосудия «Российское правосудие», 2006 г., N 5 и 6.
— Оправданно ли было поспешное принятие и введение в действие нового Трудового кодекса РФ? — Преподаватели кафедры трудового права Российской академии правосудия в свое время в процессе обсуждения вопроса о необходимости принятия Трудового кодекса РФ предлагали, во-первых, подготовить и принять Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в КЗоТ РФ» в целях быстрейшего устранения существовавших в тот период очевидных противоречий КЗоТ РФ с Конституцией РФ и международным трудовым правом. Во-вторых — создать компактную рабочую группу из числа виднейших и объективных специалистов в области трудового права, которая должна была бы в течение достаточно длительного времени подготовить проект Трудового кодекса РФ, соответствующий Конституции РФ и международному праву, в том числе содержащий глубоко проработанную общую часть.
— Не секрет, что работодатели все равно в более привилегированном положении в трудовых отношениях. Как сказал в недавнем интервью нашему журналу г-н Исаев, Кодекс должен защищать интересы наемных работников. Но в последнее время наемные работники, особенно «поколение пепси», доставляют немало хлопот своим нежеланием трудиться. Как, на Ваш взгляд, можно реформировать трудовое законодательство с учетом новых тенденций и новых профессий? — Студенты Российской академии правосудия уже на первом курсе изучают теорию права и государства. На занятиях со студентами много внимания и времени уделяется изучению правовых аксиом, в том числе «шикане» — запрещению злоупотребления правом. Принципиально важно, что ч. 3 ст. 17 Конституции РФ установила: «…осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Необходимо также подчеркнуть: в процессе обучения федеральных и мировых судей в Российской академии правосудия также анализируются и дискутируются трудовые споры, связанные со злоупотреблением трудовым правом работниками или работодателями. В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63) выработана научно аргументированная и достаточно взвешенная правовая позиция: «…при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам… должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников» (Российская газета. 2006. 31 декабря). В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами полагаю, что реформирование трудового законодательства в России должно быть направлено на выработку и принятие правовых норм, устанавливающих сбалансированные и обеспеченные трудовые права и обязанности как работников, так и работодателей.
— Как Вы оцениваете альтернативный Трудовой кодекс г-на В. И. Миронова? — Я — федеральный судья в отставке. Ранее в течение 11 лет рассматривала в федеральном суде трудовые споры. У судей есть Кодекс этики, в соответствии с которым судья не имеет морального права комментировать решения или позицию других судей. В. И. Миронов — также федеральный судья в отставке. В связи с этим, думаю, мне было бы некорректно «оценивать» Трудовой кодекс В. И. Миронова.
— Какие наиболее серьезные проблемы ТК РФ не позволяет решить однозначно? — К сожалению, их очень много. Назову только некоторые. Первая проблема. Работодатели в настоящее время часто не заключают с работниками трудовые договоры. В «лучшем» случае с фактическими работниками заключаются гражданско-правовые договоры — например, договоры подряда или возмездного оказания услуг. В «худшем» случае работодатели с фактическими работниками не заключают как трудовые, так и гражданско-правовые договоры. Часть 4 ст. 11 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, на мой взгляд, не дает необходимых ответов, возникающих в правоприменительной практике. Не «снимает» всех вопросов и принятая 15 июня 2006 г. Генеральной конференцией МОТ Рекомендация N 198 «О трудовом правоотношении». Мои выводы и предположения по этой проблеме сформированы в статье: «Скрытые трудовые правоотношения: теоретические и практические проблемы правотворчества и правоприменения», которая принята к опубликованию в этом году в N 4 научно-практического журнала Российской академии правосудия «Российское правосудие». Вторая проблема. Думаю, источники трудового права в России — одна из важнейших современных теоретических и практических проблем. Именно поэтому я пишу на эту тему докторскую диссертацию. Вместе с тем, на мой взгляд, ст. 5 — 10 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ вызывают немало сомнений, теоретических, правовых и практических возражений, требуют скорейших существенных изменений и дополнений. Некоторые из них уже высказаны в моих статьях «Российское трудовое право» (опубликована в журнале «Трудовое право», 2006, N 10) и «Международное и российское трудовое право» (опубликована в журнале «Трудовое право», 2006, N 12). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. А. Ершовой «Изменение трудовых правоотношений гражданских служащих» включена в информационный банк согласно публикации — «Трудовое право», 2006, N 4. —————————————————————— Третья проблема — изменение трудовых правоотношений. Как представляется, гл. 12 ТК РФ «Изменение трудового договора» содержит целый ряд спорных правовых норм, регулирующих трудовые правоотношения, связанные с постоянными и временными переводами на другую работу, изменением определенных сторонами обязательных и дополнительных условий трудового договора, перемещением, сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности организации и ее реорганизации. Мои выводы и предложения по данной проблеме сформулированы в статье «Изменение трудовых правоотношений» (опубликована в научно-практическом журнале Российской академии правосудия «Российское правосудие», 2007, N 3).
— Что Вы порекомендовали бы руководителям организаций, заключающих трудовые договоры? — По-моему, сегодня невозможно результативно работать руководителем организации — в частности, во-первых, без реального (а не формального) высшего юридического образования; во-вторых, без системного толкования всех источников трудового права в России; в-третьих, без постоянного творческого анализа судебной практики и специальной юридической литературы; в-четвертых, без долговременной, кропотливой ежедневной работы по созданию трудового коллектива. Последнее условие, думаю, является основополагающим.
— Расскажите немного о себе. Как происходило становление Вашей карьеры? — Получила высшее юридическое образование в Московской государственной юридической академии. В начале своей карьеры работала в Министерстве юстиции РСФСР. С 1987 г. до августа 1998 г. — федеральным судьей в Головинском районном суде г. Москвы. В 1998 г. защитила диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук в Институте законодательства при Правительстве РФ на тему: «Правоприменительная практика расторжения трудового договора (контракта) по инициативе администрации». Решением Министерства образования Российской Федерации от 20 апреля 2005 г. мне было присвоено ученое звание доцента по кафедре трудового права. С апреля 2002 г. по настоящее время работаю заведующей кафедрой трудового права Российской академии правосудия. Регулярно провожу занятия по трудовому праву со студентами Российской академии правосудия, федеральными и мировыми судьями, работниками аппаратов судов и судебного департамента. Постоянно сотрудничаю с журналами «Трудовое право», «Российское правосудие», «Российский судья» и «Российская юстиция». Автор более 60 публикаций по трудовому праву. Ведущий эксперт по трудовому праву в проекте Европейской комиссии по обучению российских судей. Постоянно принимаю участие в подготовке проектов постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по проблемам применения трудового права в России.
— Над чем Вы работаете сейчас? — В первой половине 2007 г. надеюсь опубликовать две монографии на темы: «Трудовое право в России» и «Трудовые правоотношения государственных гражданских служащих в России»; во второй половине 2007 г. — завершить работу над диссертацией на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему: «Источники трудового права в России».
