(Мелешенко Н. Т.) («Социальное и пенсионное право», 2007, N 2)
О НЕДОСТАТКАХ НЕКОТОРЫХ НОВЫХ НОРМ В ТРУДОВОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Н. Т. МЕЛЕШЕНКО
Мелешенко Н. Т., доцент, профессор кафедры теории права Тверского государственного университета, кандидат юридических наук.
Анализ некоторых норм ТК РФ дает основание сделать вывод о недостаточной их проработанности, что влечет за собой их неоднозначное понимание, создает дополнительные трудности в правоприменительной практике. К сожалению, и новый Федеральный закон от 30 июня 2006 г. <1> в ряде случаев не только не улучшил, но и ухудшил качество трудоправовых норм. Так, например, этот Закон изменил регулирование совместительства, признав ст. 98 ТК утратившей силу. Но само понятие совместительства в ст. 282 ТК как выполнение ДРУГОЙ (выделено мной. — Н. М.) регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время осталось прежним. Что теперь надо понимать под «другой» работой? Работу по своей профессии, специальности? Или работу по иной трудовой функции? И вот уже в Комментарии к Трудовому кодексу в редакции Закона от 30 июня 2006 г. О. В. Смирнов утверждает, что из смысла ст. 60.1 ТК работа по совместительству «не должна быть продолжением основной работы, а является ДРУГОЙ (выделено мной. — Н. М.) регулярной оплачиваемой работой» <2>. «Под другой работой, — уточняет он, — следует понимать иную, чем основная, работу, отличающуюся от нее по характеру трудовой функции (специальности, профессии), условиям труда, месту работы» <3>. Иное мнение было высказано С. Ю. Головиной, полагающей, что «характерными чертами совместительства являются: работа по другому (помимо основного) трудовому договору; работа за пределами рабочего времени основного трудового договора» <4>. Это правильное понимание совместительства, поскольку его сущность заключается в работе по ДРУГОМУ (выделено мной. — Н. М.) трудовому договору и за пределами рабочего времени по основной работе. А профессия, специальность в работе по совместительству для его юридической природы не столь существенны. Но если есть разночтения даже среди ученых в понимании совместительства, то как быть практикам? А всего лишь надо было добавить в ст. 282 ТК после слова «другой» слова «по той же или иной профессии, специальности». И всем бы все было ясно. И не было бы разного понимания содержания понятия «другая работа». ——————————— <1> СЗ. 2006. N 27. Ст. 2878. <2> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. М. О. Буянова, И. А. Костян. М., 2006. С. 156. <3> Там же. С. 608. <4> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. М., 2005. С. 876.
В новой редакции ст. 20 ТК конкретно определены категории физических лиц, могущих быть работодателями, и границы их трудовой правосубъектности. При этом допущена лексическая и правовая небрежность в понятии работодателя, применяющего наемный труд в своем домашнем хозяйстве. Эти работодатели в данной статье определяются как «физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях ЛИЧНОГО ОБСЛУЖИВАНИЯ (выделено мной. — Н. М.) и помощи по ведению домашнего хозяйства». Предметом соглашения в рамках трудового договора всегда является выполнение определенной работы (см. ст. 15 Трудового кодекса РФ), а не личное обслуживание. Что значит личное обслуживание? Это понятие неюридическое ни в трудоправовом смысле, ни в общеправовом. По своему содержанию оно значительно шире в указанной редакции, чем наемный труд, и помимо него может включать в себя любые иные услуги, в том числе, например, и сексуального характера, что довольно далеко от трудовых отношений. Надо изъять из ст. 20 ТК это «личное обслуживание». Указанная часть нормы ст. 20 ТК должна быть сформулирована следующим образом: физическое лицо, вступившее в трудовое отношение с работником для выполнения им работы в домашнем хозяйстве работодателя. Вряд ли также оправдано наделение трудовой правосубъектностью, хотя и ограниченной, несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, т. е. даже ранее общеустановленного возраста для поступления на работу. К работодателю как к субъекту права предъявляются значительно более высокие требования, связанные с организацией труда наемных работников, чем к иному лицу в рамках гражданской дееспособности. И поэтому нельзя механически воспринимать в определении работодательской правосубъектности правила определения ограниченной гражданской дееспособности. В данном случае ограниченной трудовой правосубъектностью следовало бы наделить лиц, достигших 16-летнего возраста. Вызывает также сомнение целесообразность делегирования работодательской правосубъектности опекунам недееспособных лиц, достигших 18 лет. В этой связи заслуживает внимания опыт стран Запада в решении данного вопроса, когда по общему правилу условием трудовой правосубъектности физического лица является достижение гражданского совершеннолетия и наличие дееспособности. Лишь в некоторых странах из этого правила допускаются исключения. Так, по законодательству Дании опекун с разрешения государственных властей может разрешить своему подопечному занятие бизнесом. Тем самым данному лицу предоставляется право нанимать работников и заключать с ними трудовые договоры. В Финляндии лицо, находящееся под опекой вследствие психического расстройства, вправе заниматься предпринимательской деятельностью, если это не запрещено судебным приказом, который издается по инициативе опекуна с учетом состояния здоровья и психики его подопечного. Что касается лиц, над которыми установлено попечительство, то в ряде стран (например, в Дании) они могут заниматься предпринимательской деятельностью только совместно со своим попечителем. Очевидно, что эти требования к трудовой правосубъектности более жесткие, чем в новых нормах ст. 20 ТК. Даже в порядке исключения недееспособные лица приобретают работодательскую правосубъектность только в результате разрешительной процедуры с участием органов власти, а для лиц, над которыми установлено попечительство, она является совместной у попечителя и подопечного. Такого делегирования работодательской правосубъектности в силу закона, как это предусмотрено ст. 20 ТК для недееспособных лиц, достигших 18 лет, их опекунам нет. И это правильно. Работодательская правосубъектность физического лица по своей сути имеет строго личный характер. В силу повышенных требований к работодателю он должен лично осуществлять свои полномочия, а их реализация от его имени законными представителями создает условия для различных злоупотреблений и нарушений прав как подопечного, так и работников. Дополнительным условием в соответствии со ст. 70 ТК является испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Сразу заметим, что эта формулировка является неточной. Цель испытания — проверить соответствие уровня квалификации работника выполняемой им работе или занимаемой должности. Но многие работодатели такое соответствие понимают широко, включая в него недобросовестное выполнение трудовых обязанностей и даже степень лояльности работника к администрации. Поэтому встречаются случаи попыток увольнения с работы по несоответствию за нарушения трудовой дисциплины и по другим мотивам, не связанным с уровнем квалификации работника. Даже в литературе допускается ошибочное утверждение, что неудовлетворительный результат испытания подтверждается любыми объективными данными, в частности «актами о выпуске бракованной продукции, о несвоевременном или некачественном выполнении поручаемой работы, о нарушениях правил внутреннего распорядка организации, о допускаемых ошибках и др.» <5>. Здесь понятие испытания расширено и включает в себя не только проверку уровня квалификации работника, как должно быть, но и оценку его поведения применительно к соблюдению трудовой дисциплины, что выходит за рамки испытания. Да и вообще, всякая норма права должна быть сформулирована четко и по своему содержанию быть понятной тем, кому она адресована. Поэтому нужно было в Кодексе уточнить формулировку об испытании следующим образом: «При заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание с целью проверки соответствия уровня квалификации работника поручаемой ему работе». Это позволило бы избежать разночтений и ошибок в понимании и использовании испытания при приеме на работу. Но, к сожалению, необходимого уточнения не последовало, хотя оно и предлагалось <6>. ——————————— <5> Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. С. А. Панина. М.: МЦФЭР, 2002. С. 235. <6> См.: Мелешенко Н. Т. Актуальные вопросы изменения трудового договора // Закон и право. 2000. N 6. С. 14 — 18.
В ч. 2 ст. 72.2 указаны чрезвычайные обстоятельства (производственная авария, несчастный случай на производстве, пожар, эпидемия и др.), когда работник может быть переведен БЕЗ ЕГО СОГЛАСИЯ (выделено мной. — Н. Т. Мелешенко) на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. В ч. 3 ст. 72.2 ТК указаны обстоятельства, в меньшей степени опасные для производства и жизнедеятельности. Это простой, необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если они вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 данной статьи. Здесь также допускается перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на другую работу у того же работодателя. Но отличие в условиях перевода заключается в том, что при переводе в данном случае на работу, требующую более низкой квалификации, необходимо ПИСЬМЕННОЕ СОГЛАСИЕ работника (выделено мной. — Н. Т. Мелешенко). А в случае перевода при наличии чрезвычайных обстоятельств, указанных теперь в ч. 2 ст. 72.2 ТК, такого согласия не требуется. Конструкция частей ст. 72.2 ТК позволяет однозначно сделать такой вывод. Принципиальное отличие норм прежней ст. 74 ТК в том, что во всех указанных случаях перевода по инициативе работодателя на работу, требующую более низкой квалификации, требовалось письменное согласие работника. Естественно, это существенно ограничивало возможности работодателей в рациональной организации работ при возникновении различных чрезвычайных или близких к ним ситуаций. В реальной жизни вряд ли возможно в случае аварий, пожаров и т. п. в массовом порядке осуществлять такие переводы с учетом квалификации работника. Правило о получении согласия на временный перевод по производственной необходимости на работу с более низкой квалификацией было введено в действующем ТК РФ. До этого работодатель мог осуществлять такой перевод без согласия работника. Поэтому данное нововведение было подвергнуто обоснованной критике <7>. Теперь эта проблема решена более оптимальным образом. Поэтому неверно утверждение, что требуется письменное согласие работника во всех случаях, указанных в ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК при переводе на работу, требующую более низкой квалификации <8>. Но поводом для такого толкования является недостаточная определенность последней нормы ч. 3 ст. 72.2, в которой вместо слов «при этом» следовало бы вставить слова «в случаях, предусмотренных данной частью настоящей статьи». И в этом, и в других указанных здесь случаях необходимо разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации, хотя лучше было бы в законодательном порядке уточнить содержание соответствующих норм. ——————————— <7> См.: Мелешенко Н. Т. Новые нормы Трудового кодекса России // Закон и право. 2003. N 10. С. 44 — 45; Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права. Т. 2. М., 2004. С. 146 — 147. <8> См.: Буянова М. О. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. М. О. Буянова, И. А. Костян. М., 2006. С. 177.
