Минкина Наталья, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Восточно-Сибирского филиала Российской академии правосудия.
Установление испытательного срока при заключении трудового договора приобретает все большее распространение. При выборочном анализе около 80 трудовых договоров, заключенных в течение 2008 года в разных организациях г. Иркутска и г. Ангарска, можно заметить, что почти в 75% случаях работникам предусмотрено испытание. Современные работодатели пользуются условием об испытательном сроке как способе защиты от недобросовестных работников, рассматривая его как дополнительное основание для расторжения трудового договора по своей инициативе в кратчайшие сроки. Принято считать, что увольнение работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не выдержавшего испытательный срок проходит в упрощенном порядке. Но так ли это на самом деле?
Критерии оценки испытания
Согласно положениям ст. 70 ТК РФ испытание работника предусматривается «в целях проверки его соответствия поручаемой работе».
Однако такое определение цели испытания представляется неточно сформулированным. Некорректно говорить о соответствии работника поручаемой работе. Как может работник (не) соответствовать какой-либо работе?
В юридической литературе нередко можно встретить мнение о том, что в период испытания работодатель решает главный вопрос о «профессиональной пригодности работника к работе».
Установление испытательного срока лицам, поступающим на работу, у работодателя прежде всего вызвано необходимостью оценки его деловых (профессиональных) качеств в процессе выполнения поручаемой работы.
При таком подходе обозначения цели испытания работника следует руководствоваться официальным пониманием «деловых качеств работника» (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Принимая во внимание, что акты высших судебных органов и судебные прецеденты согласно общепринятой правовой концепции не относятся к числу бесспорных источников трудового права и что в этой связи на практике работодатели и их представители избегают учитывать определение «деловых качеств работников», трактуя его в удобном для себя русле всякий раз по-разному, представляется целесообразным закрепить данное понятие на уровне ТК РФ.
Деловые качества работника заключаются в способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств. Последняя группа качеств относится к оценочной категории. Понятно, что требование к деловым личностным качествам работника должно определяться исходя из характера предстоящей работы. Поэтому в числе таких требований может оказаться наличие определенного уровня образования, опыта работы по данной специальности, определенных знаний персонального компьютера, коммуникабельность, грамотность и культура письменной (устной) речи и пр.
Представляется принципиально важным и необходимым качественное и количественное четкое определение работодателем круга деловых (профессиональных) качеств своих работников (для всех, с разбивкой по специальностям, профессиям, должностям — как посчитает нужным). Наиболее приемлемыми документами, где можно отразить перечисленные положения, являются трудовой договор, должностная инструкция либо отдельный локальный нормативный акт в организации или у индивидуального предпринимателя.
Таким образом, в испытательный срок работодатель фактически самостоятельно оценивает способность нового работника выполнять трудовую функцию, определенную, как правило, трудовым договором и (или) должностной инструкцией, иным локально-нормативным актом.
Поскольку речь идет об оценке деловых качеств работника, по природе этого действия уже предполагается субъективное начало. Чтобы избежать произвола работодателей в вопросе увольнения работников в связи с неудовлетворительным результатом прохождения испытания, справедливо в обязательном порядке отражать вышеуказанные и подобные критерии документально. Кроме того, при приеме на работу (до подписания трудового договора) следует знакомить граждан с требованиями и критериями деловых качеств по должности наряду с иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника (абз. 3 ст. 68 ТК РФ). В контексте изложенных обстоятельств актуальность приобретают соответствующие дополнения в ТК РФ.
Однако при этом нужно четко понимать, что увольнение работника в период испытания и по причине его непрохождения может быть связано только с проявлениями профессиональных качеств работника непосредственно в процессе осуществления работы. К нарушителю правил внутреннего трудового распорядка в период испытательного срока в установленном трудовым законодательством РФ порядке могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение по ч. 1 ст. 81 ТК РФ, т. е. на общих основаниях.
Законодательные требования
Испытание работника в соответствии со ст. 57 ТК РФ является дополнительным (факультативным) условием в содержании трудового договора. Следовательно, такое условие может быть установлено только по соглашению сторон и на этапе заключения трудового договора.
К сожалению, на практике чаще всего соглашение сторон при заключении трудового договора отсутствует. Работодатель, имея типичную форму трудового договора, предлагает поступающему на работу гражданину только ознакомиться и подписать договор. Потенциальному работнику не остается ничего другого, как согласиться с предлагаемыми условиями, в том числе с условием об испытании.
После подписания трудового договора сторонами, пусть даже формального (т. е. в условиях реального отсутствия соглашения между работодателем и гражданином), теоретически факультативное условие об испытании становится практически обязательным для сторон.
Однако, если такое условие не было включено в содержание трудового договора на стадии его заключения, работник считается принятым на работу без испытательного срока и впоследствии испытание ему не может быть установлено. Также невозможно одностороннее изменение работодателем срока испытания в процессе трудовой деятельности работника.
ТК РФ и иными федеральными законами определяется известный перечень лиц, которым запрещено устанавливать испытательный срок, получается, даже в том случае, если они сами будут на это согласны. В этой связи отдельно хотелось бы выделить две распространенные ситуации.
1. Согласно ст. 70 ТК РФ лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования, имеющим государственную аккредитацию и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения, не может быть установлено испытание. Между тем чаще всего именно этой категории лиц большинство работодателей предлагают работу с испытанием, мотивируя это тем, что молодые специалисты не имеют опыта и им приходится трудоустраивать «кота в мешке».
Если с молодыми специалистами заключен трудовой договор с испытанием, то данное условие автоматически признается недействительным и не подлежащим применению (основание — абз. 2 ст. 9 ТК РФ). Значит, таких работников невозможно законно уволить по ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не прошедших испытательный срок.
2. Испытание при приеме на работу не может устанавливаться для беременных женщин. Однако такие случаи нередки, причем работодателя о своей беременности женщина целенаправленно не информирует. (Другой вариант — женщине стало известно о беременности уже после заключения трудового договора.) Разрешение этой сложной ситуации во многом будет зависеть от поведения женщины и позиции работодателя.
С законодательной точки зрения в случае представления беременной женщиной соответствующей медицинской справки, где подтверждается наличие беременности на момент заключения трудового договора, в соответствии со ст. 9 ТК РФ условие о ее испытании автоматически признается недействительным. На практике большие сложности вызывает неточность определения срока беременности, когда в справке указываются его возможные пределы (например, 9 — 11 недель).
Положение испытуемого
Как и на любого другого работника, на испытуемого распространяются положения трудового законодательства РФ и иных нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (абз. 3 ст. 70 ТК РФ). Иными словами, с испытуемым работником также в письменной форме должен заключаться трудовой договор, он имеет такие же права и обязанности работника организации, как и другие работники.
Между тем на практике работодатели данное законодательное положение игнорируют. Частым нарушением является установление пониженного размера заработной платы работникам в период их испытания по сравнению с оплатой труда других работников такой же должности согласно штатному расписанию и по сравнению с заработной платой того же работника, которую он будет получать, если успешно пройдет испытание.
Безусловно, материальный стимул для работников очень действенен, но это не оправдывает незаконных действий работодателей, которые должны расцениваться не иначе как дискриминационные.
Во многих организациях распространена практика приема граждан на работу с испытательным сроком без какого-либо документального оформления на основании фактического допущения их к работе.
Законодатель в ст. 67 ТК РФ допускает возможность работы гражданина с ведома или по поручению работодателя либо его представителя. Однако при этом работодателя никто не освобождал от обязанности оформить трудовой договор с таким работником в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
Вызывает сомнение законодательное положение абз. 2 ст. 67 ТК РФ, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник фактически был допущен к работе.
Трудовой договор представляет собой обоюдную сделку работодателя и работника. Как можно априори считать его заключенным без соглашения сторон по его условиям? В частности, в указанной ситуации отсутствует соглашение сторон об испытательном сроке. Следовательно, согласно ст. 70 ТК РФ такой работник принят на работу без испытания и впоследствии работодатель не вправе устанавливать ему испытательный срок. Если же такое случилось, применяются ранее указанные требования, предусмотренные ст. 9 ТК РФ.
Итак, работодатель, не заключающий трудовой договор с работником в письменной форме, но желающий предложить ему работу на условиях испытания, ставит себя в безвыигрышное положение: нет возможности законно установить это впоследствии и (даже при наличии обоснования) законно уволить по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Суд будет на стороне защиты работника.
Анализируя содержание ст. 71 ТК РФ, можно сделать вывод о двух возможных результатах испытания: работник прошел (выдержал) испытание успешно (удовлетворительно) либо неудовлетворительно, т. е. не выдержал его.
Первый вариант не требует дополнительного документального оформления и проявляется чаще всего в продолжении работы работником «по умолчанию» по истечении срока испытания. После истечения испытательного срока уволить работника как не выдержавшего испытание нельзя.
Если работодатель, оценивая деловые качества работника, посчитает, что результаты испытания неудовлетворительные, ему предстоит учесть ряд процессуальных требований трудового законодательства, а также разумным было бы принять во внимание опыт других работодателей.
Судебная практика
Согласно статистическим данным Управления судебного департамента по Иркутской области среди всех поступивших в 2007 году гражданских дел в суды общей юрисдикции трудовые споры составляют лишь около 2%. При этом в составе трудовых споров доля дел о восстановлении на работе составила почти 67%.
Изучая гражданские дела о восстановлении на работе, рассмотренные Ангарским городским судом с 2003 по апрель 2008 г. и Кировским районным судом г. Иркутска с 2005 по 2007 г., можно обнаружить, что в судах отдельной статистики по восстановлению на работе граждан, уволенных в период их испытания, не ведется. За указанный промежуток времени в эти суды поступило 408 самостоятельных исков о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Интересны следующие среднестатистические результаты:
— 38% исков удовлетворены, некоторые из них — частично;
— 30% исковых требований оставлены без удовлетворения;
— около 25% — производство по гражданскому делу прекращено на основании ст. 220 ГПК РФ;
— 3,5% дел передано на рассмотрение в другие суды;
— 3,5% исков оставлено без рассмотрения.
Все же большая часть исков о восстановлении на работе (почти 40%) подлежала удовлетворению по судебным решениям. Таким образом, отчаявшиеся граждане, не желающие в судебном порядке обжаловать их незаконное увольнение, безосновательно сомневаются в правосудии.
Большинство гражданских дел по трудовым спорам о восстановлении на работе касались оспаривания расторжения трудового договора по инициативе работодателя по подп. 2, 5, 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Гипотеза о том, что дел о восстановлении на работе граждан, уволенных в период их испытания, крайне мало, подтверждалась (5 из 408 изученных).
Конечно, для окончательных выводов объем изученных гражданских дел незначителен. Между тем определенные промежуточные умозаключения можно и нужно сделать.
Не случайно интересующей категории дел — единицы. Это связано прежде всего с трудностями доказывания уволенными гражданами (потенциальными истцами) того, что испытательный срок они выдержали. Следовательно, их уволили незаконно.
Любопытно, что те, кто все же оспаривал незаконность увольнения в период прохождения испытания, — чаще всего юристы по образованию. Простому обывателю не хватает юридических знаний, сил, веры в себя и пр. в отстаивании своих нарушенных трудовых прав.
Если истцы не пропустили без уважительных причин месячный срок, установленный ст. 392 ТК РФ, являются на судебные заседания и занимают активную позицию в процессе доказывания, не отказываясь от исковых требований, то решениями судов иски, как правило, удовлетворяются. Причем чаще всего по причине несоблюдения работодателем каких-либо нюансов по требуемой процедуре увольнения.
Определенную сложность у сторон гражданского дела по рассматриваемой категории вызывает процесс состязания. В соответствии с положениями ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.
Бесспорно, каждая жизненная ситуация уникальна и невозможно дать конкретный алгоритм действий для соревнующихся сторон. Однако исходя из анализа судебной практики можно определить примерный перечень доказательственной базы дифференцированно для работодателя и уволенного гражданина.
Прежде всего работодатель при приеме гражданина на работу должен продумывать формулировки трудового договора и должностной инструкции на предмет точного определения круга должностных обязанностей работника. Именно о них нередко идет спор в судебном порядке. Работодатель должен помнить, что предусмотренными законом способами (отдельными своими распоряжениями и поручениями) он вправе вменять обязанности испытуемому работнику, но в пределах положений, предусмотренных нормами ст. 60 ТК РФ:
— во избежание недоразумений до начала работы необходимо составлять акт приема-передачи дел, папок, документов и пр.;
— чтобы позиция работодателя была обоснованна, можно сослаться на локальные нормативные акты и иные документы, содержащие требования к деловым качествам работника и с которыми его ознакомили еще до подписания трудового договора;
— работодатель должен оценивать профессиональные качества работника, проявляемые в работе в конкретных ситуациях либо отдельных случаях. Недолжное поведение испытуемого работника с указанием нарушения требований трудового договора, должностной инструкции, коллективного договора, локального нормативного акта и т. д. возможно в соответствующем акте. Акт традиционно составляется в присутствии 2 — 3 лиц, которые впоследствии могут стать свидетелями по делу при разрешении трудового спора. Работника необходимо с актом ознакомить;
— при необходимости работодатель также может провести служебную проверку, по результатам которой оформить соответствующее заключение, содержащее оценку работы и деловых качеств работника;
— в некоторых ситуациях целесообразно оформление докладных, к примеру, других сотрудников, взаимодействующих по работе с испытуемым гражданином;
— на основании докладных о том, что новый работник не справляется с работой либо выполняет ее некачественно, работодатель вправе вынести отдельное распоряжение о переложении невыполненной обязанности испытуемого на другого сотрудника с обязанностью своевременно и надлежащим образом ее исполнить;
— недостатки в работе испытуемого, вызвавшие серьезные последствия для деятельности организации, могут послужить основанием для применения дисциплинарного взыскания. Однозначным доказательством для работодателя будет являться оформленный им в установленном законом порядке приказ о наложении на испытуемого работника дисциплинарного взыскания с последующим законным увольнением по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. (В данном случае речь не идет о нарушении работником элементарных правил внутреннего трудового распорядка, так как выявляются недостатки деловых качеств работника в его трудовой деятельности у работодателя.)
За работой испытуемого может осуществляться особый контроль его непосредственным начальником, который в присутствии свидетелей вправе высказывать текущие замечания, представлять работодателю соответствующие отчеты, докладные и служебные записки.
Испытуемому работнику заблаговременно нужно подумать о своих возможных доказательствах, в первый же день работы обратиться за устным разъяснением круга вмененных обязанностей. Для работника желательно, чтобы его обязанности по трудовому договору, должностной инструкции носили исчерпывающий характер.
Если работник физически не справляется со своими обязанностями либо сталкивается с иными трудностями в работе, то ему можно посоветовать написать обоснованную служебную записку на имя работодателя, не забыв оставить у себя с отметкой о получении ее копию.
В любом случае собственную версию поведения работник всегда может изложить в классическом объяснении.
Свою позицию работник может кратко осветить непосредственно в акте (либо заключении по результатам служебной проверки) в момент ознакомления с этими документами, задействовав своих свидетелей, если таковые имеются.
Благоприятна для работника ситуация, когда за весь период испытания он не имел дисциплинарных взысканий, нареканий со стороны руководства. Отсутствие приказов о наказании — уже доказательство того, что работник с поручаемой ему работой справлялся.
Как доказательство можно расценивать и тот факт, если испытуемому работнику выплачивалась премия, предусмотренная в организации, что работник может подтвердить соответствующим расчетным листком по заработной плате.
Оценивая представленные суду доказательства в совокупности, стоит обратить внимание и на тот факт, что на предыдущем месте работы по такой же или аналогичной должности работник зарекомендовал себя самым положительным образом (что подтверждается характеристикой, сведениями о награждениях, почетными грамотами и др.).
К окончанию испытания работник может по собственной инициативе составить отчет о проделанной им за испытательный срок работе с указанием на ее объем, полноту и качество. Отчет представить работодателю, а его копию с отметкой о получении оставить у себя. Представленный отчет будет наглядно свидетельствовать о работе испытуемого и способствовать объективной оценке работодателем профессиональных качеств нового работника.
Когда работодатель не может доказать, что работник не справился со своей работой либо справился ненадлежащим образом, суд должен трактовать фактические обстоятельства дела в пользу работника. Обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения лежат на работодателе (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Процессуальные тонкости
Для признания законным увольнения работника как не прошедшего испытательный срок работодателю необходимо соблюсти определенный процессуальный порядок.
Во-первых, увольнение испытуемого работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ возможно только до истечения испытательного срока, точнее — не позднее чем за три календарных дня до его окончания (ст. ст. 14, 71 ТК РФ).
На практике исчисление испытательного срока порождает множество споров. Сторонам трудового договора нужно внимательно его определять по одному из следующих двух альтернативных способов:
— даты начала и окончания испытательного срока устанавливаются в договоре конкретной датой (к примеру, если записано «с 5 марта 2008 по 5 мая 2008 г.», то отмеченные даты включаются);
— определение испытания через фиксацию в договоре конкретного промежутка времени (например, «испытательный срок составляет два месяца»).
Анализ судебной практики показал, что особое внимание нужно уделять употребляемым предлогам в определении срока испытания, но стороны трудового договора оставляют его без должного внимания. В отличие от вышеприведенного примера с указанием срока с предлогом «по», используемый предлог «до» 5 мая 2008 г.» означает, что последний день испытания приходится на 4 мая.
Другой пример: «испытательный срок оканчивается 5 мая». Здесь указанная дата включена в срок. В то время как появление одного предлога меняет исчисление испытания: «срок испытания завершается с 5 мая», то есть по 4 мая включительно. Соответственно, в последнем случае с 5 мая уже невозможно уволить работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.
Во-вторых, до непосредственного увольнения испытуемого работодатель обязан в указанные сроки предупредить его об этом в письменной форме, в частности оформив «уведомление». Главное, что здесь следует отразить — веские причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Абстрактные формулировки причин увольнения недопустимы.
Кроме того, нельзя подменять уведомление приказом об увольнении работника, что на практике встречается нередко. Очевидно, что в приказе констатируется сам факт увольнения, а не предупреждения о предстоящем увольнении и что приказ имеет целью ознакомить работника с уже изданным приказом о расторжении трудового договора.
В-третьих, расторжение трудового договора при неудовлетворительном испытании производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа, если он имеется, и, естественно, без выплаты выходного пособия.
В-четвертых, что касается основания увольнения испытуемого работника, то чаще всего работодатели в приказах об увольнении и в трудовых книжках указывают просто либо «ст. 71 ТК РФ», либо «п. 14 ст. 81 ТК РФ».
Действительно, все основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя обобщенно закреплены в ст. 81 ТК РФ. Например, п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ определяется как отсылочная норма: «…и в других случаях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами». В их число и включается увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Однако согласно п. 18 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, при прекращении трудового договора по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ или иными федеральными законами, в трудовую книжку вносится запись об увольнении со ссылкой на соответствующую статью, пункт ТК РФ (иного федерального закона).
В ходе анализа судебной практики о восстановлении на работе граждан, уволенных в период испытания, также единообразия в отношении основания расторжения трудового договора не выявлено. Хотя наиболее точно и полно было бы ссылаться на п. 14 ч. 1 ст. 81 и ч. 1 ст. 71 ТК РФ в совокупности.
На основании изложенного с учетом процессуальных нюансов в оформлении и сложностей по доказательственной базе рассматриваемой категории дел представляется, что порядок увольнения граждан в период их испытания нельзя назвать упрощенным.
