Погодина И. В., доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет».
В трудовых отношениях работодатель и работник обмениваются большим объемом информации различного характера, в том числе и конфиденциальной.
Например, работодатель получает доступ к персональным данным работника, а работнику становится известной закрытая информация работодателя, например коммерческая тайна. В последнем случае работник может стать одним из основных источников конкуренции практически в любом виде бизнеса. Ни для кого не секрет, что разглашение информации, содержащей коммерческую тайну, может нанести существенный экономический ущерб хозяйствующим субъектам. Корыстное разглашение коммерческой тайны, сбор и продажа конфиденциальной информации — это те проблемы, которые называют промышленным шпионажем. Причем речь идет не только о клиентских базах и корпоративных контактах, но и об аналитической и бухгалтерской информации, контрактных ценах, новых товарах, работах и услугах, рентабельности предприятий, планах на будущее и т. п. К сожалению, нередкой является ситуация, когда сотрудник какой-либо организации, желая увеличить зарплату, предлагает свою кандидатуру фирме-конкуренту и одновременно обещает принести с собой базы данных прежней компании, которые ему удастся скопировать. В настоящее время тема соблюдения режима секретности (конфиденциальности) является довольно актуальной в трудовых отношениях. Любая конфиденциальная информация, несомненно, относится к информации ограниченного доступа. Кстати, правовой режим последней в нормативных правовых актах недостаточно определен <1>. ——————————— <1> См. об этом: Шевердяев С. Н. Конституционно-правовой режим информации ограниченного доступа // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 1.
Вообще в нормативных актах страны упоминается более 30 видов тайн. Еще в 1997 г. Указом Президента РФ N 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера» (в ред. Указа от 23 сентября 2005 г. N 1111) <2> была установлена классификация конфиденциальной информации. Данным Указом было определено шесть типов конфиденциальной информации, которые в сокращенном виде могут быть представлены следующим образом: тайна частной жизни, тайна судопроизводства, служебная тайна, профессиональная тайна, коммерческая тайна, изобретательская тайна. Очевидно, что типология, приведенная в Указе Президента РФ, является неполной. ——————————— <2> Собрание законодательства РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.
Какую же информацию можно отнести к конфиденциальной в предпринимательской деятельности? Как документально оформить обязанность работника хранить «секретную» информацию работодателя? Коммерческая тайна, согласно ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон) <3>, — это, во-первых, режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду; во-вторых, сама информация, то есть сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. ——————————— <3> Собрание законодательства Российской Федерации от 9 августа 2004 г. N 32. Ст. 3283.
Обладатель информации имеет право отнести ее к коммерческой тайне, если эта информация отвечает вышеуказанным критериям и не входит в перечень информации, которая не может составлять коммерческую тайну, приведенный в ст. 5 Закона. В названной статье сказано, что не являются коммерческой тайной и считаются общедоступными те сведения, которые содержатся в учредительных документах юридического лица, в документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры; содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности; о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения; о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, степени безопасности пищевых продуктов и других негативных факторах; о численности и составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, о наличии свободных рабочих мест; о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам; о перечне лиц, имеющих право действовать от имени организации без доверенности. Этот перечень не является закрытым, поскольку в отношении иных подлежащих раскрытию сведений Закон ссылается на другие нормативные акты. Таким образом, если работник пожаловался кому-то, что ему задерживают зарплату, или рассказал кому-либо об имеющихся в организации вакансиях, то такие действия не будут разглашением коммерческой тайны. Режим коммерческой тайны не может быть установлен таким образом, чтобы нарушались конституционные права не только работников организации, но и иных граждан. Положение Закона о том, что общедоступная информация и сведения, затрагивающие права других лиц, не могут быть отнесены к коммерческой тайне организации, подкреплены судебной практикой. Например, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 12.04.2005 по делу N А06-2626/1-6/04 указал, что разглашение сведений об участниках ООО не является нарушением требований Закона о соблюдении коммерческой тайны, поскольку эти сведения содержатся в уставе общества, а в соответствии с п. 3 ст. 12 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество обязано предоставлять свои учредительные документы для ознакомления любому заинтересованному лицу <4>. ——————————— <4> СПС КонсультантПлюс.
К конфиденциальной информации можно отнести блоки следующих сведений. 1. В области производственной деятельности: сведения о структуре производства, запасах сырья, материалов; о финансах и готовой продукции; данные об объеме перевозок, транспортных расходах и т. д. 2. В сфере управления в компании: сведения о подготовке, принятии и исполнении отдельных решений по производственным, коммерческим, организационным и иным вопросам; данные о планах инвестиций, закупок и продаж; сведения о не объявленных официально планах вывода на рынок новых товаров, продуктов и услуг; информация о направлениях и результатах маркетинговых исследований, содержащая оценки состояния и перспективы развития рыночной конъюнктуры; сведения о стратегии компании; данные о применяемых фирмой методах продаж; информация о регионах сбыта готовой продукции; сведения о новых продуктах, выводимых на рынок, до официального представления продукта и т. п. 3. Информация о партнерах компании: сведения о заказчиках, подрядчиках, поставщиках, клиентах, потребителях, покупателях, компаньонах, спонсорах, посредниках и других партнерах, а также о конкурентах, которые не содержатся в открытых источниках (справочниках, каталогах и др.); данные о фактическом состоянии расчетов с теми или иными партнерами; информация о торговых агентах (дилерах), об условиях взаимодействия с ними; о целях, задачах и тактике переговоров с деловыми партнерами; сведения о подготовке и результатах проведения переговоров с деловыми партнерами; данные о методах расчета и структуре выходных цен, способах идентификации и защиты продуктов предприятия от всевозможных подделок; информация о размерах предоставляемых скидок конкретным клиентам; о целях, задачах и программах перспективных разработок. 4. Сведения, касающиеся безопасности организации: о порядке и состоянии организации охраны, пропускном режиме, системе сигнализации, шифрах; информация, составляющая коммерческую тайну предприятий-партнеров и переданная предприятию на доверительной основе; данные об информационной системе компании и о применяемых способах информационной защиты. Для того чтобы защитить указанную информацию, нередко при заключении трудового договора от сотрудника требуют соблюдения такого условия, как неразглашение коммерческой тайны организации. Помимо условий о коммерческой тайне в трудовом договоре не исключена и возможность подписания отдельного документа о защите информации, составляющей коммерческую тайну, что по своей сути является логическим завершением юридического оформления защиты информации на уровне хозяйствующего субъекта. Г. М. Колебошин справедливо указывает на то, что в литературе высказывается предложение именно о целесообразности заключения с работником дополнительного соглашения о неразглашении, которое может быть включено условием в трудовой договор или существовать в виде отдельного документа <5>. Так, в организации может существовать локальный нормативный акт, посвященный коммерческой тайне, — положение о коммерческой тайне (далее — Положение). Принимая на работу сотрудника, который будет иметь доступ к закрытой информации, работодатель должен под расписку ознакомить его с действующими в организации локальными нормативными актами, имеющими непосредственное отношение к трудовой функции данного работника (ст. 68 ТК РФ; ст. 11 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ), в том числе с Положением. Оно может содержать перечень конфиденциальных сведений, который устанавливает руководитель исходя из специфики работы компании. То есть работник должен быть ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну работодателя, а также с установленным режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. ——————————— <5> См. об этом: Колебошин Г. М. Обязанности работника в отношении коммерческой тайны работодателя // Трудовое право. 2007. N 5.
Если в организации не приняты локальные нормативные акты, регламентирующие работу с конфиденциальной информацией, сотрудники с ними не ознакомлены, не обеспечена сохранность таких сведений, говорить о разглашении коммерческой тайны не приходится, а значит, законных претензий к работнику, разгласившему такие сведения, предъявлено быть не может, за исключением случая, когда сбор таких сведений осуществлен путем похищения документов, подкупа или угроз. Также администрация обязана создать работнику необходимые условия для соблюдения им режима коммерческой тайны (например, предоставить сейф для хранения «секретных материалов»). То есть работник должен четко знать, что относится к коммерческой тайне организации, как она охраняется, и иметь возможность ее соблюдать. В ст. 14 Закона указано, что лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не может в соответствии с настоящим Федеральным законом быть привлечено к ответственности. То есть, если сотруднику, не ознакомленному с перечнем «секретных» документов, случайно в руки попал документ, из формы и текста которого ему не понятно, что эта информация относится к коммерческой тайне, ответственности за ее разглашение он также не понесет. Не следует забывать, что к «тайной» информации не должно быть свободного доступа. Например, если сотрудник фирмы передал кому-либо сведения о деятельности фирмы, которые можно узнать и на сайте компании, проступком это не является. Разглашение коммерческой тайны влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. В рамках трудовых отношений нас в первую очередь интересуют особенности привлечения лица к дисциплинарной ответственности за такого вида проступок. При разглашении сведений, составляющих коммерческую тайну, работник может быть уволен по односторонней инициативе работодателя в соответствии со ст. 81 Трудового кодекса РФ. Здесь следует заметить, что уволить сотрудника за разглашение тайны не так уж и просто и подходить к этой процедуре работодателю нужно очень аккуратно, поскольку любая ошибка может привести к признанию увольнения незаконным и оплате вынужденного прогула. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» <6> обращается внимание на то, что в случае оспаривания работником увольнения по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения. То есть доказывать в суде, что информация действительно носит характер коммерческой тайны, придется именно работодателю. ——————————— <6> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3 (ред. от 28.12.2006).
Судебная практика по данному поводу небогата. Примеры из нее свидетельствуют, что решения выносятся в основном в пользу работников. Однако следует отметить и положительные для работодателей решения, принятые судами. Так, в 2008 г. информационные агентства широко освещали случай, когда сотрудница туристической фирмы в течение года отправляла конфиденциальную информацию в другую туристическую компанию как со своего компьютера, так и с компьютеров других сотрудниц. В частности, она передавала информацию о готовящихся сделках компании своему бывшему работодателю. За информацию она просила вознаграждение. Сотрудницу уволили по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ — разглашение коммерческой тайны. При этом в компании существовал режим обеспечения коммерческой тайны, девушка подписала все документы о неразглашении. Несмотря на то что факт шпионажа был доказан, бывшая сотрудница подала в суд на компанию. В своем иске она требовала заменить увольнение по ст. 81 на п. 3 ч. 1 ст. 77 (по собственному желанию), однако 28 мая 2008 г. Пресненский суд ее иск отклонил. В свою очередь, руководство организации подало документы в прокуратуру с целью возбуждения уголовного дела. При этом в условиях скудной правоприменительной практики туристическая компания, по словам директора, хотела в основном создать прецедент, «чтобы туристическая общественность, а также правоохранительные органы обратили на это внимание» <7>. ——————————— <7> Информация о деле с сайта Ассоциации туроператоров России: ator. biz.
Журнал «Трудовое право» в N 5 за текущий год в интервью с Мариной Малыхиной, генеральным директором компании «Energy Consulting/Business Service» группы «Energy Consulting», привел пример, когда компания выиграла в суде трудовой спор по увольнению сотрудника за разглашение коммерческой тайны, которая стала ему известна в процессе исполнения трудовых обязанностей (п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ). Этот сотрудник имел допуск к информации, составляющей коммерческую тайну. Как выяснилось, он передал ее третьему лицу. Факт нарушения корпоративной инструкции по обеспечению сохранности коммерческой тайны был установлен, и компания приняла решение уволить сотрудника. Он попытался оспорить решение в судебном порядке. Суд, изучив дело, признал действия компании правомерными и оставил принятое решение без изменений <8>. ——————————— <8> Трудовое право. 2009. N 5. С. 15.
Во-вторых, еще более скудная практика существует по вопросу возмещения работодателю убытков при разглашении коммерческой тайны. В литературе встречается мнение, что после прекращения трудовых отношений отношения между сторонами перестают регулироваться нормами трудового права и переходят в гражданско-правовую плоскость <9>. Здесь следует помнить, что несмотря на то что вопрос использования и разглашения коммерческой информации бывшим работником как будто бы относится к гражданско-правовому регулированию, но эти права и обязанности возникли из трудовых отношений, которые закончились увольнением работника. Этим объясняется сложность урегулирования данного вопроса. По мнению Г. М. Колебошина, проблему сохранения конфиденциальности информации уволившимися работниками необходимо решать комплексно, в том числе неправовыми средствами, такими как уменьшение текучести кадров, адекватный подход к допуску работников к охраняемой коммерческой информации и пр. К правовым средствам, по мнению указанного автора, можно отнести запрет уволившемуся работнику разглашать коммерческую информацию бывшего работодателя в течение некоторого срока после увольнения. Эта обязанность бывшего работника фактически предполагает его обязательство о неконкуренции с бывшим работодателем. По окончании установленного срока отношения входят в русло гражданско-правовых отношений. Однако односторонняя обязанность бывшего работника, возложенная на него в силу норм ст. 11 Закона, противоречит Конституции РФ, в ст. 37 которой указано, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В связи с этим данная норма не так давно была признана утратившей силу. ——————————— <9> Колебошин Г. М. Указ. соч.
Законодательство предусматривает возможность взыскать убытки, причиненные работником, и в рамках трудовых отношений. Какова процедура взыскания убытков и как рассчитать их размер? В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ при разглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами, на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба. Согласно ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. До принятия решения о взыскании ущерба работодатель обязан провести проверку для установления размера причиненного ущерба и причин его возникновения. Как правило, для этого создается комиссия с участием соответствующих специалистов. У работника следует истребовать письменное объяснение для установления причин ущерба. В случае отказа или уклонения работника от представления указанного объяснения составляется соответствующий акт (ст. 247 ТК РФ). Причиненный работниками ущерб возмещается в порядке, установленном ст. 248 ТК РФ. Если размер причиненного ущерба не превышает среднемесячного заработка работника (независимо от вида материальной ответственности), его взыскание осуществляется на основании письменного приказа (распоряжения) работодателя. Такой акт должен быть издан не позднее месячного срока со дня установления размера причиненного работником ущерба. Если месячный срок истек, взыскание ущерба может быть произведено только с согласия самого работника или в судебном порядке. Ущерб, размер которого превышает среднемесячный заработок работника, также может быть взыскан только с согласия работника или в судебном порядке. Добровольное возмещение (полное или частичное) ущерба работником допускается путем внесения соответствующих денежных сумм в кассу организации. В соответствии со ст. 138 ТК РФ удержания ущерба из заработной платы могут производиться в размере не свыше 20% заработка, причитающегося к выплате работнику. В случае разглашения коммерческой тайны затруднение при расчете причиненного ущерба заключается в том, чтобы определить сумму ущерба. В настоящее время отсутствуют точные критерии определения данной суммы. Убытки от разглашения коммерческой тайны выражаются главным образом именно в упущенной выгоде, то есть в доходах, которые могла бы получить организация в случае сохранения тайны, однако, как уже упоминалось, упущенная выгода взысканию с работника не подлежит. По общему правилу размер ущерба, причиненного работодателю при утрате и порче имущества, определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износа этого имущества (ст. 246 ТК РФ). Итак, в соответствии с нормами трудового права работник может нести лишь «ограниченную» материальную ответственность в форме возмещения материального ущерба (а не убытков, в том числе упущенной выгоды). В то же время ст. 1472 ГК РФ, устанавливая ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства, предусматривает, что нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства в соответствии с п. 2 ст. 1468, п. 3 ст. 1469 или п. 2 ст. 1470 Гражданского кодекса РФ, обязан возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом. Вопрос о том, какая же ответственность применима к работнику — нарушителю режима коммерческой тайны: в форме возмещения материального ущерба или в форме возмещения убытков, может решаться с учетом нормы ст. 15 ГК РФ, в п. 1 которой указано, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных убытков, если законом не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Уменьшенный размер ответственности должен быть установлен законом. Таким предусмотренным законом уменьшением размера гражданско-правовой ответственности является ограничение или уменьшение размера ответственности, закрепленные в ст. 238 Трудового кодекса РФ, обязывающей работника возместить работодателю лишь прямой действительный ущерб. Подведем итог. По неофициальным данным, от промышленного шпионажа в той или иной форме страдают около 80% организаций. Зачастую людей переманивают в другие компании и дают им большие зарплаты не столько за их собственные профессиональные качества, сколько за те базы данных и ту информацию, которую они приносят от прежних работодателей. Однако в судебной практике почти нет опыта работы с такими случаями. Споры, возникшие в связи с разглашением коммерческой тайны, рассматриваются, как правило, в рамках гражданско-правовых и трудовых отношений и крайне редко доходят до уголовного преследования. Решение по гражданско-правовым и трудовым спорам зависит от того, как работодатель организовал защиту конфиденциальной информации — коммерческой тайны. Работодателю необходимо разработать перечень информации, относящейся к коммерческой тайне; ограничить и регламентировать доступ к носителям информации; определить круг лиц, имеющих права доступа к информации; нанести на документы, составляющие коммерческую тайну, надписи «Конфиденциальная информация» (при этом необходимо указывать обладателя информации, его местонахождение и наименование); ознакомить работников с локальными актами о коммерческой тайне. При выполнении указанных действий администрация может рассчитывать на вынесение решения в ее пользу при возможном судебном разбирательстве.
Комментарий эксперта И. Костян
И. Костян — кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права МГУ им. М. В. Ломоносова, адвокат.
Представляется спорным утверждение автора статьи о том, что после прекращения трудовых отношений отношения между сторонами перестают регулироваться нормами трудового права и переходят в гражданско-правовую плоскость.
Для работодателей вопросы коммерческой тайны представляют в современных условиях большой интерес. Действительно, оградить доступ к информации, имеющей определенную ценность не только для работодателя, но и для иных участников общественных отношений, очень важно. Тем более что работники, состоящие в трудовых отношениях с работодателем, получившие доступ к ней, представляют значительный интерес для конкурентов работодателя. В целях завладения определенной информацией недобросовестные конкуренты предлагают работникам довольно привлекательные условия только для одной цели — получить определенные сведения, ставшие известными таким работникам. То есть речь идет о недобросовестности конкурентов (юридических или физических лиц, осуществляющих аналогичную деятельность). Представляется, что защита такой информации должна обеспечиваться надлежащими правовыми средствами. Соглашаясь с тем, что корыстное разглашение коммерческой тайны, сбор и продажа конфиденциальной информации в ряде случаев называют промышленным шпионажем, следует прежде всего разобраться, кто больше заинтересован в получении информации, представляющей определенную ценность: работник, состоящий с работодателем в трудовых отношениях, или конкурирующий с ним субъект (организация, индивидуальный предприниматель)? Представляется, что конкурирующая компания, которая «сманивает» работника, владеющего ценной информацией (зачастую на довольно короткое время), допускает злоупотребление правом. Думается, что поведение недобросовестного конкурента должно иметь серьезные правовые последствия. То есть риски недобросовестных конкурентов должны быть значительно выше в сравнении с выгодой от получаемой ими информации, в том числе в результате злоупотребления правом. Однако Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (в ред. от 24.07.2007) ничего подобного не предусматривает. Он содержит всего 16 статей, из которых четыре утратили силу и четыре посвящены целям и задачам законодательного акта, источникам правового регулирования, основным понятиям, которые в нем используются, и переходным положениям. Другими словами, вопросам коммерческой тайны в общей сложности отдано всего восемь статей, из которых только одна (ст. 11) посвящена вопросам охраны конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений. Неудивительно, что работодателю в таких условиях довольно сложно обеспечить реализацию своих интересов. На практике недостаточность правовых средств работодатель нередко пытается восполнить самостоятельно, как правило устанавливая дополнительные требования, предъявляемые к работникам, состоящим с ним в трудовых отношениях, дополнительные ограничения их прав и свобод. Основываясь на частноправовом принципе «разрешено все, что не запрещено законом», характерном для таких отраслей, как гражданское, предпринимательское право, работодатель такие положения, как правило, включает в содержание локальных нормативных актов, трудовых договоров, заключаемых с работниками. Однако этот принцип неприменим к трудовым правоотношениям, которые являются в первую очередь «властеотношениями» (т. е. отношениями, основанными на власти и подчинении). Они носят смешанный характер. С одной стороны, им свойственны признаки отношений, регулируемых нормами как публичного права, так и права частного. С другой стороны, они не могут быть в полной мере отнесены ни к отношениям, регулируемым нормами публичного права (например, административного, уголовного, конституционного), ни к отношениям, регулируемым нормами частного права (например, гражданского, предпринимательского). Поэтому дозволенность работодателю устанавливать локальными нормативными актами (положениями, приказами, регламентами, другими документами, действующими в организации) особые правила поведения весьма ограниченна. В частности, регулирование трудовых отношений основано на принципе неухудшения положения работника в сравнении с действующим законодательством. Кроме того, представляется, что определение пределов нормативной власти работодателя, т. е. власти самостоятельно устанавливать правила поведения, обязательные для работников, состоящих с ним в трудовых отношениях, основано на принципе «дозволено все, что разрешено». Поэтому неслучайно, что, когда работодатель регламентирует правила, которые расходятся с принципами трудового права, они в соответствии со ст. 8 ТК РФ признаются судом общей юрисдикции не подлежащими применению. Тем не менее и в данной ситуации работодатель может некоторым образом защитить свои интересы. Для этого ему необходимо учитывать ряд обстоятельств. Во-первых, необходимо помнить, что к числу документов, в которых не может быть информации конфиденциального характера, следует прежде всего отнести документы открытого доступа: правила внутреннего трудового распорядка, устав организации и др. Во-вторых, самостоятельное установление работодателем режима защиты информации предполагает следующий алгоритм поведения работодателя. Ему необходимо определить: а) перечень сведений, содержащихся в документах, в том числе работодателя, подлежащих охране, т. е. составляющих объект коммерческой тайны; б) круг лиц, имеющих доступ к этой информации, с учетом трудовой функции работников; в) порядок получения, хранения, комбинирования, передачи или любого другого использования информации конфиденциального характера. Работодатель обязан: а) согласовать с работником при приеме на работу условия трудового договора о необходимости соблюдения коммерческой тайны, установленной в организации; б) до подписания трудового договора ознакомить его с: — документами, регламентирующими режим конфиденциальности информации, — перечнем сведений, ее составляющих; в) предупредить работника о юридической ответственности за разглашение информации конфиденциального характера. Работодателю необходимо помнить, что при рассмотрении трудового дела в суде в связи с увольнением работника по основаниям, предусмотренным пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ему предстоит доказать не только то, что сведения, разглашенные работником, являются конфиденциальными, но и целый ряд обстоятельств: 1) разглашение сведений, носящих конфиденциальный характер, допустил уволенный работник; 2) уволенный работник предусмотрен перечнем лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации; 3 ) сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашенные работником, были получены им при исполнении служебных обязанностей; 4) разглашение сведений произошло в результате нарушения им установленного работодателем режима конфиденциальности информации, т. е. правил получения, хранения, комбинирования, передачи или любого другого использования этой информации; 5) обязанность соблюдать коммерческую тайну предусмотрена соглашением сторон трудового договора; 6) с порядком соблюдения коммерческой тайны, а также с перечнем сведений, отнесенных к конфиденциальной информации, работник был ознакомлен до поступления на работу (до подписания трудового договора); 7) наличие вины в действиях работника (независимо от наличия или отсутствия умысла в противоправном поведении работника). Это обусловлено тем, что увольнение работника за разглашение коммерческой тайны относится к разновидности мер дисциплинарной ответственности, основанием которой служит дисциплинарное правонарушение, т. е. противоправное, виновное поведение субъекта (работника), предусмотренное нормами ТК РФ. Для дисциплинарного проступка характерным является состав: — субъект; — объект; — объективная сторона; — субъективная сторона. При этом отсутствие одного из приведенных выше четырех элементов служит причиной для признания увольнения работника незаконным в связи с отсутствием состава правонарушения (дисциплинарного проступка). В этой связи следует отметить, что субъектом является работник, во-первых, состоящий с работодателем в трудовых отношениях, во-вторых, занимающий должность (выполняющий работу), предусмотренную перечнем, составленным работодателем, и, наконец, в-третьих, трудовая функция которого предусматривает исполнение обязанностей, связанных с обработкой, передачей, хранением информации, отнесенной к категории конфиденциальной. Объектом выступает то, на что направлено правонарушение, т. е. коммерческая тайна, под которой в соответствии со ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне» понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг либо получить иную коммерческую выгоду. В этой связи вряд ли есть основания информацию, то есть сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), которые по определенным причинам имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность, признавать коммерческой тайной. Информация, обладающая определенной ценностью, является объектом коммерческой тайны, когда в отношении ее заинтересованным субъектом вводится режим конфиденциальности. Исключение составляют сведения, которые в силу ст. 5 Закона N 98-ФЗ не могут составлять коммерческую тайну. Следовательно, отсутствие у работодателя режима конфиденциальности информации, определенного локальным нормативным актом, отсутствие перечня сведений, составляющих коммерческую тайну, свидетельствуют об отсутствии одного из элементов дисциплинарного проступка, следовательно, об отсутствии правонарушения в целом, что означает отсутствие законного основания привлечения работника к дисциплинарной ответственности в виде его увольнения по инициативе работодателя. Объективная сторона предполагает противоправность поведения работника, который своим поведением нарушил установленные правила поведения. Нарушить то, чего нет, или то, с чем не был надлежащим образом ознакомлен работник, не представляется возможным. Кроме того, не является противоправным поведение работника, распространившего информацию, ставшую ему известной не в связи с исполнением трудовых обязанностей. Например, распространение информации, которая стала ему известна из-за противоправного поведения другого работника, не относится к противоправному поведению. В этой ситуации противоправным является поведение работника, передавшего конфиденциальную информацию другому работнику, который знать ее не должен был и не имел к ней непосредственного доступа в связи с исполнением трудовых обязанностей. Под субъективной стороной дисциплинарного проступка понимается вина работника. В данном случае форма вины не имеет значения. Учитывая это, работодатель должен с учетом субъективных обстоятельств, особенностей организации, ее деятельности, управления ею продумать и разработать наиболее подходящий режим конфиденциальности информации, представляющей для него наибольшую ценность. Наряду с дисциплинарной ответственностью работник несет и материальную ответственность, которая, безусловно, отличается от имущественной ответственности, предусмотренной нормами гражданского права. В частности, в отличие от имущественной ответственности, материальная ответственность предполагает возмещение лишь прямого действительного ущерба (упущенная выгода, неполученные доходы возмещению не подлежат). При этом материальную ответственность перед работодателем несет в том числе и работник, уволенный с работы, при условии, что материальный ущерб причинен в процессе трудовой деятельности, т. е. когда работник еще состоял в трудовых отношениях. К сожалению, на практике довольно сложно определить материальный ущерб, который работник причинил организации. На самом деле такой ущерб связан главным образом с неполученными доходами, упущенной выгодой, что не подлежит возмещению работником. Он обязан возместить только прямой действительный ущерб, т. е. ущерб, вызванный реальным уменьшением наличного имущества работодателя или ухудшением состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимостью произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Этим главным образом объясняется бездействие данной нормы. В этой связи ошибочным является утверждение автора о том, что «в соответствии с нормами трудового права работник может нести лишь ограниченную материальную ответственность в форме возмещения материального ущерба». В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами, отнесено к числу оснований полной материальной ответственности. Представляется спорным утверждение автора статьи о том, что после прекращения трудовых отношений отношения между сторонами перестают регулироваться нормами трудового права и переходят в гражданско-правовую плоскость. Трансформации юридической ответственности не происходит. Работник как сторона трудового договора является субъектом трудовых правоотношений и несет юридическую ответственность, предусмотренную ТК РФ, т. е. материальную. После прекращения трудового договора между работником и работодателем нет никаких отношений. Они прекращены. Спорно также утверждение, что увольнение работника за разглашение коммерческой тайны не исключает возможности обращения работодателя в суд для взыскания убытков в соответствии со ст. 139 ГК РФ. Применение аналогии гражданского закона к отношениям, регулируемым нормами трудового права, представляется недопустимым. Это вытекает из содержания правовой нормы, предусмотренной п. 3 ст. 2 ГК РФ, согласно которому к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством, учитывая, что трудовые отношения основаны на властном подчинении одной стороны трудового договора (работника) другой стороне (работодателю). Кроме того, судебная практика свидетельствует о недопустимости применения к трудовым правоотношениям норм гражданского законодательства. Аналогия гражданского законодательства, допускаемая судом в ходе рассмотрения трудовых дел, служит самостоятельным основанием для отмены судебных решений. Кроме того, утверждение автора о наличии односторонней обязанности работника не разглашать коммерческую информацию бывшего работодателя в течение определенного срока после увольнения не находит своего подтверждения в Федеральном законе «О коммерческой тайне». В соответствии со ст. 34 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ, вступившего в силу с 7 сентября 2007 г., п. 3 ст. 11 Закона, согласно которому работник обязан не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось, признан утратившим силу.
Комментарий эксперта П. Карпенко
П. Карпенко — ведущий юрисконсульт московской коллегии адвокатов «Николаев и партнеры».
Что необходимо сделать для организации режима коммерческой тайны? 1. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» одной из мер по охране конфиденциальности информации является определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты. Для этого необходимо издать приказ о введении режима коммерческой тайны на предприятии в отношении информации согласно прилагаемому перечню, который должен содержать (желательно) тип документов, которые содержат данную информацию, и характер данной информации (ее признаки). Работник должен быть ознакомлен под роспись с содержанием данного приказа, а также (на всякий случай) должен получить копию данного перечня с пометкой о получении (ознакомиться под расписку). Все данные меры направлены на идентификацию информации, в отношении которой вводится режим коммерческой тайны, поскольку судебная практика указывает на многочисленные недочеты, допущенные обладателями конфиденциальной информации по ее конкретизации в целях охраны. 2. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» одной из мер по охране конфиденциальности информации является ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Для этого необходимо издание локального нормативного акта на предприятии (положения о коммерческой тайне, утверждаемого приказом генерального директора), который должен содержать нормы о порядке обращения с подобной информацией (порядок передачи, учета, регистрации, копирования, хранения, уничтожения соответствующих документов и др.). С данным актом работник должен быть ознакомлен под роспись. Также необходимо под роспись ознакомить работника с возможными мерами ответственности, предусмотренными действующим законодательством. 3. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» одной из мер по охране конфиденциальности информации является учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана. Для этого необходимо издание генеральным директором приказа о допуске конкретного лица к информации, в отношении которой введен режим коммерческой тайны, с указанием на необходимость заключения с таким лицом соответствующего дополнительного соглашения к трудовому договору. Также необходимо ведение утверждаемого генеральным директором реестра лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана. 4. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» одной из мер по охране конфиденциальности информации является регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров. Для этого необходимо заключение соответствующего дополнительного соглашения с работником. 5. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» одной из мер по охране конфиденциальности информации является нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения). Для этого необходимо на всех без исключения документах ставить соответствующий штамп, и только после этого информация, содержащаяся в данных документах, будет являться охраняемой. При этом необходимо исключить передачу соответствующей информации в электронном виде, особенно по электронной почте. В противном случае данная информация будет являться слабо защищенной. 6. В связи с тем что к охраняемой информации будет отнесена только та, которая стала известна работнику в процессе выполнения именно его трудовых обязанностей, необходимо в должностной инструкции четко указать должностные обязанности, которые фактически выполняет ваш сотрудник («подбить» установленные документально обязанности к существующим реально). В противном случае, выполняя не свои обязанности (по отношению к должностной инструкции) и в результате этого получив доступ к охраняемой информации, работник не будет нести соответствующую ответственность за ее разглашение. 7. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны. Это предполагает, например, исключение таких условий работы, при которых рабочее место работника находится на излишне проходном для других сотрудников месте, что создает дополнительные неудобства при работе с конфиденциальной информацией, обеспечение сотрудника сейфом для хранения соответствующих документов и др. Как вы успели заметить, организация режима коммерческой тайны является весьма трудоемким мероприятием, предполагает подготовку большого количества необходимых документов и строгое соблюдение многочисленных требований действующего законодательства. В соответствии с ч. 2 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер, указанных в ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне». Таким образом, в случае несоблюдения хотя бы одного из вышеперечисленных требований разглашение соответствующей информации работником не повлечет никаких юридических последствий в виде возможности привлечения соответствующего лица к ответственности и возможности предъявления требований о взыскании понесенных убытков. Более того, могу сказать, что рассчитывать на то, что в случае разглашения конфиденциальной информации вы можете получить равноценную возникшим убыткам компенсацию, если учитывать нормы действующего российского законодательства и реальную практику, не приходится, поэтому представляется, что для обеспечения безопасности в большей степени вам необходимо «повоздействовать» на соответствующего сотрудника заранее в психологическом плане с тем, чтобы он осознал и понял все негативные именно для него последствия разглашения конфиденциальной информации (возможность увольнения, уголовная ответственность и т. д.). Для этого вам необходимо рассказать ему о наличии соответствующих норм действующего трудового, гражданского и уголовного законодательства, предусматривающих соответствующую ответственность в случае разглашения конфиденциальной информации. Также в соглашении с работником можно предусмотреть следующее: за каждый факт разглашения конфиденциальной информации работник обязан выплатить работодателю штраф в размере 1000000 руб. (несмотря на то что данное положение противоречит действующему законодательству и будет являться ничтожным, установление штрафа в договоре психологически повлияет на работника).
Комментарий эксперта С. Епихиной
С. Епихина — руководитель Департамента управления персоналом корпоративного центра ОАО «Интер РАО ЕЭС».
Основная конкурентная борьба компаний в последние годы разворачивается на рынке нематериальных активов, одной из значительных составляющих которых является информация. Производство товаров и услуг практически унифицировано во всем мире. Различие и, соответственно, конкурентное преимущество рождаются в процессе продвижения товара, оптимизации издержек производителя, дополнительных опций, инновационных решений по стандартным узлам и т. п. Именно такие решения приносят компаниям прибыль, стабильность, защиту от возможных последствий кризисов. Однако особенность нематериальных активов — это процесс их создания, хранения, правообладания и т. д. Чертежи, базы данных, структура бизнес-процессов, управленческие решения, условия контрактов — это результат интеллектуальной работы человека. Правовые нормы в данной области достаточно сложны и неоднозначны, о чем автор и говорит в статье. Есть также аспект, о котором мы забываем: редкие производители товаров и услуг являются владельцами интеллектуальных прав на них. В менеджменте практически все, что является ноу-хау какой-либо корпорации, — это общедоступные знания, поданные в новой форме или в новой структуре. Они практически не лицензируются, не оформляются патентами, не подлежат защите как авторское право. Поэтому сложно применить к бывшему работнику санкции за то, что, отвечая на вопросы интервьюера при поиске новой работы, он рассказывает о практике управления, например, проектами, об источниках снижения издержек и т. п. Кстати, многие крупные компании используют подобный механизм для сбора информации о своих конкурентах. Объявляют вакансию с самыми заманчивыми условиями компенсации, зовут на собеседование кандидатов из интересующих опытом управления компаний и задают «правильные» вопросы. Чем интереснее то, о чем рассказывает кандидат, тем больший круг собеседований у потенциального «работодателя» он проходит, делясь своим опытом. Часто на этом этап переговоров заканчивается: компания-работодатель получила желаемый объем информации, а кандидат так и не понял, что его использовали как «информатора». Так что не всегда даже источник информации «покупают», зачастую его используют втемную, вплоть до общих профессиональных тусовок (где еще похвастаются «айтишники» или маркетологи своими достижениями?). По сути, есть единственный верный путь для сохранения нематериальных активов компании. Речь идет о выборе и удержании лояльных работников, создании адекватных ценностей в корпоративной культуре — для сохранения конкурентных преимуществ, консолидации усилий всего трудового коллектива по обеспечению уникальности знаний компании на отраслевом рынке. Соглашение о неразглашении конфиденциальной информации не является панацеей, так как большая часть повседневной ценной информации не может быть доказательно отнесена к этому типу. Каждый день в офисе мы просто «плаваем» в информации. Чем успешнее компания, тем больше этот океан ценного ресурса бизнеса. Предусмотреть и защитить все — это уже паранойя. Выбирайте самый гуманный и законный путь: создание условий для тех, кто формирует и приумножает ваши нематериальные активы.
Комментарий эксперта Р. Конорева
Р. Конорев — адвокат московской коллегии адвокатов «Князев и партнеры».
До вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ Законом N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» регулировались отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции. Под информацией, составляющей коммерческую тайну, понималась научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства — ноу-хау), имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. Аналогичное определение содержалось в ст. 139 ГК РФ. С 1 января 2008 г. ситуация изменилась: ст. 139 ГК РФ утратила силу, а в Закон N 98-ФЗ были внесены изменения, в результате которых предметом его регулирования остались лишь отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Все остальные вопросы, касающиеся возникновения, передачи и охраны исключительного права на соответствующие сведения, регулируются гл. 75 части четвертой ГК РФ. Новыми нормами законодательства правовая охрана как объекту интеллектуальной собственности предоставляется секретам производства (ноу-хау). К ним относятся сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также информация о способах ведения профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ). Как правильно отмечает автор, для обеспечения сохранности исключительного права на секрет производства его обладатель в каждом случае передачи секретных сведений третьим лицам независимо от основания такой передачи должен прямо и недвусмысленно проинформировать указанных лиц о том, что передаваемая информация расценивается ее обладателем как секрет производства, именно в таком качестве передается контрагенту и, следовательно, у получателя возникает обязанность не разглашать полученные сведения. С 1 января 2008 г. изменения произошли и в сфере защиты конфиденциальных сведений в рамках трудовых отношений. Как и прежде, работодатель должен письменно (под расписку) ознакомить работника с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, а также с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение. Условие о неразглашении коммерческой тайны может быть включено непосредственно в текст трудового договора с работником либо содержаться в отдельном документе, стандартно именуемом «Обязательство о неразглашении». Новеллой законодательства является правило о том, что гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 2 ст. 1470 ГК РФ). Напомним, что секрет производства охраняется как объект исключительных прав в течение всего срока обеспечения его конфиденциальности правообладателем. Подпунктом 3 п. 3 ст. 11 Закона N 98-ФЗ, утратившим силу с 1 января 2008 г., было предусмотрено, что работник обязан не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения договора, если указанное соглашение не заключалось. Привлечь работника к какой-либо ответственности за разглашение секрета производства можно, только если у работодателя будут доказательства того, что, во-первых, в отношении разглашенных работником конфиденциальных сведений работодателем установлен режим коммерческой тайны, а во-вторых, — работник обязывался не разглашать такие сведения (п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Поэтому без письменной фиксации обязательства работника не разглашать конфиденциальную информацию работодателю не обойтись. В противном случае работника нельзя ни уволить в порядке дисциплинарного взыскания на основании пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ни привлечь к полной материальной ответственности в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ. Для взыскания убытков лицо, обратившееся с иском, должно доказать полный состав правонарушения: факт причинения убытков, причинную связь между нарушением обязанности и убытками, а также их размер и вину причинителя вреда. Основываясь на нормах действующего законодательства и анализе судебной практики, полагаем, что в предмет доказывания по иску о возмещении упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств входят следующие факты, являющиеся необходимыми и достаточными для получения решения суда об удовлетворении требований истца. 1. Наличие договорных обязательств и факт нарушения обязательства ответчиком (неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения), надлежащее исполнение обязательств по договору самим истцом. 2. Наличие причинной связи между нарушением обязательства ответчиком и упущенной выгодой истца. Речь идет о том, что одно явление предшествует и порождает другое (причина — следствие), становится необходимым и достаточным основанием наступления последствия. Судебная практика идет по пути необходимости наличия прямой причинной связи между нарушением и последствиями, которая возможна тогда, когда нарушение договора предшествовало возникновению упущенной выгоды, было способно вызвать указанные последствия и вызвало их, при этом влияние посторонних факторов было исключено. 3. Размер упущенной выгоды. Размер подлежащей возмещению упущенной выгоды является одним из основополагающих вопросов при ее возмещении в суде. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (п. п. 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996). 4. Наличие у истца реальной возможности использования денежных средств, имущества, полученных по договору, по своему усмотрению, причем данные денежные средства и имущество должны являться единственным источником для реального получения прибыли в данном конкретном случае. 5. Реальная возможность получения истцом выгоды, принятие истцом мер для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления (ч. 4 ст. 393 ГК РФ). 6. Принятие истцом разумных мер по предотвращению возникновения или снижению размера последствий нарушения договора ответчиком. В соответствии со ст. 404 ГК РФ суд имеет право уменьшить размер ответственности должника, если кредитор (умышленно или по неосторожности) содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Кредитор не должен бездействовать, надеясь на полное возмещение ему всех убытков, а потому не должен получить возмещение той части убытков, в том числе упущенной выгоды, которая могла быть им предотвращена надлежащими и своевременными мероприятиями. По делам о взыскании убытков и упущенной выгоды необходима слаженная совместная работа юристов, экономистов и бухгалтеров. Судебная практика идет по пути отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков и/или упущенной выгоды даже в том случае, если истцом доказан факт причинения убытков, причинно-следственная связь между действиями ответчика и причинением убытков, но не доказан или неверно посчитан размер этих убытков. В целом регулирование коммерческой тайны стало более конкретным, четким и в то же время демократичным. Разрешение основных вопросов отдано на усмотрение сторон, в частности относительно способов охраны конфиденциальности ноу-хау, ответственности за ее нарушение. Если ранее фактически единственной мерой ответственности, грозившей нарушителю, являлось возмещение убытков правообладателю, то с вступлением в силу части четвертой ГК РФ возмещение убытков является не более чем общим правилом. Оно действует, если иное не предусмотрено законом или договором между правообладателем и лицом, получившим доступ к секрету производства (п. 1 ст. 1472 ГК РФ). Таким образом, законодательство прямо допускает возможность включения в договор различных форм ответственности за нарушение режима конфиденциальности ноу-хау, например в виде штрафа, размер которого, будучи закрепленным в соглашении сторон, не подлежит доказыванию, в отличие от размера причиненных убытков. Теперь дело за развитием практики защиты интересов правообладателей, совершенствованием доказательственного процесса и договорной дисциплины в части обеспечения охраны конфиденциальности секретной информации и привлечения к ответственности за нарушения в рассматриваемой сфере.
Комментарий эксперта Е. Варламовой
Е. Варламова — кандидат психологических наук, партнер «Business Connection», USA.
Вопрос сохранности конфиденциальной информации в компании решается на различных уровнях. Юридически — через соответствующие пункты трудового договора, должностных инструкций, корпоративных политик и процедур, технически — через распределение и контроль доступа сотрудников к информации (корпоративным базам данных) и контроль входящих и исходящих информационных потоков (контроль переписки сотрудников). Также в целях безопасности может быть ограничен доступ к определенным интернет-сайтам, социальным сетям, введено ограничение объема исходящих писем. В целом нужно признать, что юридически и технически невозможно на 100% защититься от недобросовестных сотрудников, которые могут банально фотографировать на мобильный телефон конфиденциальную информацию. Кстати, поэтому в некоторых компаниях ограничивают возможности использования мобильных телефонов в офисе. Таким образом, необходимы дополнительные барьеры, предотвращающие утечку конфиденциальной информации конкурентам. Это процедура оценки персонала на входе в компанию, когда помимо профессиональных качеств сотрудника можно оценить и его потенциальную лояльность компании и склонность к обману. Также серьезным барьером является воспитание неформальной лояльности сотрудников, когда корпоративные ценности не позволяют им использовать служебную информацию в личных целях. Инвестиции в лояльность дают отдачу в форме роста производительности и снижения злоупотреблений. Если все же утечка информации произошла, обычная практика работодателя — воспитательная беседа с сотрудником с предъявлением ему доказательств его проступка, объяснительная записка сотрудника с описанием произошедшего и увольнение его по соглашению сторон.
Комментарий эксперта А. Полякова
А. Поляков — начальник отдела подбора и оценки персонала НП «Автомир».
В нашей компании мы используем почти все перечисленные в статье методы. При оформлении на работу заключаем с сотрудником дополнительное соглашение о неразглашении коммерческой тайны. Кроме того, у нас есть специальная структура внутри ИТ-департамента, которая контролирует и при необходимости ограничивает доступ к конфиденциальной информации должностных лиц (например, это происходит, когда сотрудник проходит испытательный срок или планируется к увольнению). Но все это, безусловно, меры больше психологического, чем материального или юридического воздействия, т. к. сотрудники (особенно руководители или ИТ-специалисты) все равно смогут (если очень захотят) вынести эту информацию. Вспоминается, например, периодическое «всплытие» на радиорынках баз данных ГИБДД, операторов мобильной связи и т. д. Да и статистика по фактам «промшпионажа» (во всех его многообразных формах) и судебных споров по этому поводу в статье не приводится… Почему-то у меня есть ощущение, что в суды идет только каждый тысячный работодатель, у которого что-то «украли». Ведь доказать, кто именно, когда и что «вынес», бывает очень сложно, если только у этой информации не было всего одного источника — конкретного сотрудника. А это маловероятно ввиду сложности организации информационных потоков в компании и образованности как самих «крадущих», так и тех, кто «заказал» или «купил» эту информацию.
Комментарий эксперта В. Сенченко
В. Сенченко — ведущий инженер территориального управления N 5 Южного филиала ОАО «Ростелеком», г. Волгоград.
В настоящее время в ОАО «Ростелеком», да и в коммерческих структурах вообще, соблюдение режима секретности (конфиденциальности) является довольно актуальной темой в трудовых отношениях. Разглашение даже незначительной конфиденциальной информации порой приводит к ненужным конфликтным ситуациям. Поэтому в ОАО «Ростелеком» давно утверждены Положение о режиме коммерческой тайны в ОАО «Ростелеком», Руководство по обращению с информацией, составляющей коммерческую тайну, Перечень информации, составляющей коммерческую тайну. В компании на разных уровнях управления имеются специалисты, отслеживающие потоки информации. В наше время по-другому нельзя, иначе компания не выживет.
——————————————————————
Интервью: «Нельзя написать несколько кодексов — отдельно под стабильную и под кризисную экономику…» («Трудовое право», 2009, N 10)
«НЕЛЬЗЯ НАПИСАТЬ НЕСКОЛЬКО КОДЕКСОВ — ОТДЕЛЬНО ПОД СТАБИЛЬНУЮ И ПОД КРИЗИСНУЮ ЭКОНОМИКУ…»
А. М. КУРЕННОЙ
Куренной А. М., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, заслуженный юрист Российской Федерации, председатель секции социального законодательства Ассоциации юристов России (АЮР), член Научно-консультативного совета Верховного Суда РФ.
— Как показал себя ТК РФ в год массовых увольнений персонала? — Нормально он себя показал. Нельзя написать несколько кодексов — отдельно под стабильную и под кризисную экономику. Международная экспертиза показала, что с точки зрения содержания наш Трудовой кодекс не только не худший в мире, а, может быть, даже и один из лучших. А с точки зрения применения — это уже вопрос совершенно другой. Здесь Кодекс ни при чем. Это вопрос отношения работника, работодателя, судебной системы, общества в целом к трудовому законодательству. К сожалению, для нашего общества социальные вопросы всегда были не на первом месте. На первом месте — собственность, ресурсы, налоги, финансы… А социальной сфере внимание всегда уделялось по остаточному принципу. Так, увы, осталось и сейчас. Только Кодекс не энциклопедия, и нельзя ждать от него ответов на все вопросы и помощи в разрешении абсолютно всех ситуаций, возникающих у конкретных работодателя и работника. Выше Трудового кодекса только Конституция и международные акты, а под ним — указы президента и постановления правительства, акты Минздравсоцразвития, иных министерств и ведомств. А самое главное, что две трети отношений регулируются на местном уровне — локальными нормативными актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами, которые заключаются с каждым конкретным работником. И вопрос в том, как работодатель и работники там себя «пропишут». Ведь некоторые работодатели, к сожалению, относятся к работнику как к собственности: купил, продал. Они говорят: «Я купил вчера три станка и приобрел трех работников». Но по концепции МОТ и по документам ООН рабочая сила товаром не является. Это общепризнанный факт, поэтому работодателям нужно быть аккуратней в этом отношении. Хотелось бы заметить, что, несмотря на кризисное время, в Кодекс практически не вносилось принципиальных изменений, были лишь неоднократные шаги по его «шлифовке». Поэтому можно говорить о том, что ТК РФ даже в год массовых сокращений показал себя вполне достойно. Хотя, безусловно, существуют некие пробельные места. Мнение экспертов не всегда доходит до законодателей. 9 лет разные рабочие группы, в том числе и те, в состав которых входили я и мои коллеги, работали над Кодексом. Мы думали, что напишем лучший Кодекс в мире. Возможно, так и случилось бы, но не всегда идеи находят свое отражение в реальности… Все разработки были отданы на рассмотрение в Государственную Думу. Уважаемые депутаты начинали по нему «топтаться», и в итоге мы не узнавали «своего родное дитя». К примеру, ни одному эксперту не могло прийти в голову включить норму, которая просуществовала 4 года (с 2002 до 2006 г.): сверхурочные работы проводятся только с согласия работника. В результате получилось как в фильме «Афоня», когда герой стоял по колено в воде, но, как только наступило 6 часов, он бросил все дела и ушел. Мы не могли такого написать, однако это в Кодексе оказалось. Спустя 4 года вернулись к старому режиму, который был до принятия Кодекса и который мы и предлагали. Да, существуют сверхурочные работы, которые осуществляются только с согласия работника, но когда форс-мажорные обстоятельства, авария, прорыв трубы… Извините, но придется забыть про свой футбол, взять гаечные ключи и исправлять ситуацию. Представьте, что бы было, если бы работники Саяно-Шушенской ГЭС вспомнили про сверхурочные работы «с их согласия». Я считаю, что благодаря судебной практике (а для меня судебная практика — это критерий истины) некоторые такие пробельные места заполняются.
— Спорные вопросы увольнения по соглашению сторон. — Как раз в случае увольнения по соглашению сторон нет спорных вопросов. Оно потому так и называется — соглашение сторон. Нельзя ничего навязать: работодатель и сотрудник согласились расстаться и оговорили все условия. Если одну из сторон не устраивают условия расторжения договора по соглашению сторон, значит, избирается другая модель: или увольнение по собственному желанию, или увольнение по инициативе работодателя. Однако на практике случаются ситуации, когда работодатель, исходя из своих «шкурных» интересов, не желая выплачивать выходные пособия, провоцирует работника, давит на него, чтобы он подписал подобное соглашение. Проблема в том, что взрослый дееспособный человек сам подписал такое соглашение, а потом говорит, что его заставили. Так не подписывайте! Что я могу еще сказать? Конечно, в некоторых случаях увольнение по собственному желанию можно оспорить, и такие прецеденты существуют. А споры, связанные с увольнением по соглашению сторон, как правило, в судах не проходят. Причем хочу отметить, что спорят в суде со своим бывшим работодателем, как правило, чаще люди, получавшие у него высокую заработную плату.
— Есть за что бороться. Все прекрасно понимают, что с точки зрения психологии они больше никогда у этого работодателя работать не будут. Им этого и не надо. Они спорят месяц, два, три, потом получают восстановление на работе с оплатой вынужденного прогула, а после этого «делают ручкой» своему бывшему работодателю. И уходят к другому. — Ко мне неоднократно обращались клиенты и просто граждане (на семинарах, телевидении) с вопросом: «Что делать? Работодатель заставляет меня уволиться!» Начинаются угрозы: «Не уйдешь по соглашению сторон или по собственному желанию, тогда мы тебя уволим по статье». А статья делается элементарно: два опоздания или «50 грамм» в рабочее время — вот вам и статья. И, играя на этом, работодатель иногда вынуждает «слабых» людей такие соглашения подписывать. Я бы, например, в жизни такое не подписал. Из принципа. Хотите расставаться — давайте расставаться. Ведь при расторжении договора по соглашению сторон тоже можно заложить «отступные». Бессмысленно увольнение по соглашению сторон, когда работник ничего не получает. Тогда пусть он увольняется по собственному желанию. Соглашение сторон, как правило, предполагает хотя бы какое-то «встречное движение» работодателя: коробка конфет, месячный оклад, что-то еще. В таких моментах и проявляется ответственность бизнеса. Многие бизнесмены говорят о том, что Трудовой кодекс существенно затрудняет их деятельность во время кризиса. Я считаю, что не мешает. Просто компании должны закладывать некоторые расходы в свои риски заранее. Если у вас 100 работников, то вы должны понимать, что, если захотите уволить всех, например, при продаже своего бизнеса, вы должны будете выплатить 500 заработных плат, по 5 на каждого из них. А просто так не получится. В «некризисное» время прибылями с работниками не делятся, а чуть кризис — сразу «Трудовой кодекс нам мешает…».
— Разграничение трудового и гражданского права. — Многие работодатели на сегодняшний день используют гражданско-правовые договоры (возмездного оказания услуг, подряда). Насколько такая практика правомерна? Вопросы, связанные с отграничением трудового права от права гражданского, являются сегодня весьма актуальными и представляют практическую значимость. Это достаточно сложные вопросы, они выходят за пределы чисто теоретических конструкций и имеют весьма важный практический аспект — прежде всего потому, что от вопроса определения отрасли законодательства, регулирующего отношения, связанные с трудом, зависит рассмотрение вопроса об ответственности сторон договора в случае конфликта. При разграничении этих отраслей права следует прежде всего иметь в виду, что гражданское право регулирует две группы отношений: имущественные отношения, возникающие между людьми по поводу имущества — материальных благ, имеющих экономическую форму товара; личные неимущественные отношения, возникающие по поводу неимущественных (нематериальных) благ, тесно связанных с личностью их обладателей. Такие блага неотчуждаемы и не могут переходить от одних лиц к другим. Обе эти группы отношений объединяет то обстоятельство, что они основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, т. е. возникают между юридически равными и независимыми друг от друга субъектами, имеющими собственное имущество. Иначе говоря, это частные отношения, возникающие между субъектами частного права. Предметом же трудового права являются трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения. Предметом трудовых отношений является процесс труда, живой труд; предметом гражданско-правовых отношений, связанных с применением труда, — овеществленный труд, продукт труда (его результат). В последние годы в качестве критерия разграничения трудового права и права гражданского все чаще называется самостоятельность (или несамостоятельность) труда. Ситуация, складывающаяся сегодня в экономике страны, которая находится на пути к рынку, нередко приводит к крайности — иллюзиям, что наемный труд во многом подпадает под сферу действия гражданского права с его принципом свободы договора. Риск и ответственность — два ключевых слова, характеризующих рыночную экономику. Но в рыночной экономике реально трудятся люди, имеющие различный правовой статус. Наемные работники готовы выполнять ту или иную трудовую функцию, работая в нормальных условиях, получая за свой труд достойную заработную плату, но при этом не беря на себя риск предпринимательской деятельности и не неся ответственности за ее результаты. Это удел собственников и иных участников предпринимательской деятельности. В настоящее время появились изыскания (в т. ч. и «научные»), которые объясняют необходимость «экспансии» гражданского права в трудовые отношения. Применение гражданско-правовых договоров как универсального способа регулирования трудовых отношений авторам этих идей представляется панацеей. На практике также имеют место попытки облечь трудовые отношения в гражданско-правовую форму. И нередко у человека нет выбора — он вынужден соглашаться на работу при любых условиях. Но человек — не лопата, которую можно выбросить, если она сломается. Цивилизованное общество должно предусмотреть меры его защиты. Рынок сам по себе не содержит социальных гарантий, защищающих человека труда, их система должна быть разработана на государственном уровне и реализована под контролем государства. Именно поэтому определение предмета трудового права и отграничение его от гражданского права имеют практическое значение. В ряде случаев гражданин может реализовать свое право на труд, например, в рамках гражданско-правовых договоров (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и т. п.). Это абсолютно нормальная практика. Однако при этом его правовое положение будет существенно отличаться от правового положения в рамках трудовых отношений. Это становится ясным при сравнении целого ряда позиций, составляющих содержание этих договоров, входящих в предмет разных отраслей законодательства: 1) характер выполняемой работы. Так, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Договоры такого типа применяются, как правило, при выполнении конкретных (как правило, разовых) работ, в отличие от трудового договора, когда работник состоит с нанимателем (работодателем) в длительных отношениях и обязуется выполнять любые работы в соответствии со своей специальностью, квалификацией и должностью. Естественно, правовой статус подрядчика (если он является физическим лицом), также реализующего свое право на труд, будет отличаться от статуса наемного работника. Работник как сторона трудовых отношений обязан выполнять не разовую, а любую работу по указанию работодателя или его представителя, но — в рамках оговоренной трудовой функции; 2) вопросы свободы сторон при заключении договора. При заключении гражданско-правовых договоров эта свобода практически абсолютна (при условии ненарушения интересов государства и третьих лиц). При заключении трудового договора эта свобода ограничена рамками законодательства (в соответствии со ст. ст. 8, 9, 50, 57, 74 ТК РФ условия нормативных актов и договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством, являются недействительными и не подлежат применению); 3) предоставление отпусков, выходных дней и т. д. Время отдыха лиц, работающих по трудовым договорам, порядок его предоставления гарантированы законодательством. При заключении гражданско-правовых договоров теоретически такие вопросы могут быть предметом этих договоров, однако они, как правило, не оговариваются; 4) социальное обеспечение в период работы (пособие по временной нетрудоспособности и т. п.). Для лиц, работающих по трудовым договорам, социальное обеспечение гарантируется законодательством. При заключении гражданско-правовых договоров теоретически такие вопросы могут быть предметом этих договоров, однако они, как правило, не оговариваются; 5) пенсионное обеспечение. Для лиц, работающих по трудовым договорам, оно гарантируется законодательством. При назначении пенсий учитываются взносы, внесенные в Пенсионный фонд, однако, как правило, сумма назначенной пенсии (ввиду невысокого ее размера) от этого не увеличивается. Лица, легально работающие по гражданско-правовым договорам, также вправе рассчитывать на получение государственной пенсии; 6) обязанности работодателя по выплатам во внебюджетные фонды. Гражданско-правовые договоры представляют интерес для «работодателя» (в широком смысле слова — того, кто «дает работу»), так как в ряде случаев позволяют «сэкономить» на этих взносах по сравнению с выплатами, производимыми в отношении наемных работников, работающих по трудовым договорам; 7) ответственность работника. Ответственность лиц, работающих по трудовым договорам, предусмотрена также институтом трудового права как «материальная ответственность», при этом она, как правило, ограничена и «привязана» к размеру среднего заработка. При гражданско-правовых договорах ответственность наступает по правилам гражданско-правовой ответственности (с возможностью обращения на личное имущество). Принципиальными в плане практического разделения отношений, регулируемых трудовым и гражданским правом, являются положения ст. 11 ТК, в которой еще раз обозначается сфера действия трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Прежде всего это трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения. И трудовое законодательство, и иные акты, содержащие нормы трудового права, могут применяться к другим отношениям, связанным с использованием личного труда, в тех случаях, когда это предусмотрено ТК или иным федеральным законом. Часть 4 ст. 11 ТК фиксирует принципиальное положение о том, что трудовое законодательство имеет приоритет перед гражданским в отношениях, связанных с применением наемного труда работников. В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
— Третейские суды по трудовым спорам. — Очень положительно отношусь к третейским судам по рассмотрению трудовых споров. Существуют третейские суды, рассматривающие экономические споры. Я являюсь членом такого третейского суда, поэтому могу не понаслышке судить о его эффективности. Это очень профессиональные разбирательства. Хорошо, что трудовые дела перестали рассматриваться мировыми судьями. Я с уважением отношусь к мировым судьям, но трудовые дела им оказались «не по зубам». Трудовые разбирательства — это узкая сфера, которая требует глубокого понимания и знания нюансов. Третейские суды не являются государственными, они состоят из специалистов, которые дорожат своим именем. Профессор, сидящий в третейском суде, дорожит своей репутацией, и он будет разбираться по существу, абстрагируясь от каких-то сиюминутных моментов. Поэтому я думаю, что у третейских судов есть определенное будущее, тем более что во многих странах подобная практика весьма успешна. В Москве уже существует государственное предприятие по разбирательству коллективных трудовых споров. И эта форма хорошо себя зарекомендовала. Это, по сути, третейский суд по решению коллективных трудовых споров. То же самое возможно делать и при индивидуальных трудовых разбирательствах. Однако оплата труда третейских судей должна быть достойной, соотносимой, возможно, с оплатой труда судьи.
— Перевод на другую должность — необходимая ротация или наказание? — Один из моих коллег на семинарах рекомендует работодателям решать вопросы с «неугодными» работниками путем перевода на другую должность, например с менеджерской на секретарскую. Насколько такие переводы правомерны и возможны? Любые переводы с согласия работника правомерны и возможны. Но, я подчеркиваю, — с согласия работника. В уголовном праве говорят: «По согласию можно все, а без согласия — это изнасилование». Примерно то же самое и в ситуации с переводами. Другое дело, что согласие должно быть ясно и однозначно выражено с исключением возможности другой трактовки. И что значит «неугодные» работники? Работник не тульский пряник, чтоб всем нравиться. Не исключаю, что «неугодные» работники — это двигатели прогресса. Вопрос в другом: он полезный работник или не полезный? Он грамотный или неграмотный? Если работник не устраивает работодателя по деловым качествам, то Кодекс не препятствует его увольнению. Зачем же терпеть «неугодного» не на менеджерской должности, а на секретарской или какой-либо другой? А вообще, есть такая поговорка «Насильно мил не будешь». Поэтому, если работник чувствует, что в данной компании его активно не хотят, то надо быть мазохистом, чтобы продолжать в ней работать. Бывают «неугодные», но очень квалифицированные сотрудники, и их терпят. А бывают «неугодные», да еще и неумехи. Вот тогда используйте вторую часть — квалификационную характеристику работника — и увольняйте. Я не могу согласиться с коллегой, что перевод на другую должность — это вариант решения вопроса. Каждую конкретную ситуацию нужно решать индивидуально. Поэтому такой общий подход не имеет права на тиражирование. Такой вариант технически возможен. Но советовать с трибуны я бы не стал, это очень щепетильный вопрос. Технологий море. Ведь не зря же работодатель — экономически более сильная фигура. Поэтому трудовое право и является правом социальной защиты. Статья 1 ТК РФ прямо говорит, что одна из задач трудового законодательства — создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений — работника и работодателя. 80% трудоспособного населения в любой стране мира — это наемные работники. И если не будет трудового права, не будет справедливого регулирования трудовых отношений, то будет революция.
— Зарплаты «в конвертах». — На сегодняшний день дела с зарплатами «в конвертах» обстоят так же, как и раньше. Они были и остаются незаконными. Я отношусь к подобного рода выплатам однозначно отрицательно. Ведь работник и работодатель вместе обманывают общество. Потому что они не платят налоги. А потом работник приходит в детский сад или медучреждение и удивляется, что там все плохо. А потому и плохо, что ты налоги не заплатил. Он приходит в банк и хочет взять ссуду, а ему не дают, под его официальную зарплату, которая указана в справке. А он тихонечко говорит: «Да вы знаете, у меня на самом деле гораздо больше, я «в конверте» получаю…» Цивилизованное общество должно жить цивилизованно. И потом, это вопрос безопасности человека: если он получает приличные деньги, он не должен стесняться того, что у него есть хорошая машина. А если он получает 100 руб., а ездит на «мерседесе»? Это касается абсолютно любых работников. Поэтому я не берусь комментировать зарплату «в конвертах» — это не проблема трудового права, она находится вне правового поля. Трудовое право здесь бессильно. Это сфера налогового, административного или даже уголовного права. В связи с кризисной ситуацией вполне может возрасти количество таких зарплат «в конвертах». Нет конфликта — нет права, нет необходимости применять правовую норму. Как только начинается конфликт — сразу же вылезают правовые аспекты, и работник всегда может доказать, что он получал эти деньги. Это трудно, для этого нужно «поставить на уши» всех, в том числе и бухгалтерию, которая пока не уволена. Но это можно доказать. Иногда суды выносят решения о выплате заработной платы. Видя заведомо низкую зарплату, они выносят решение о выплате средней оплаты по данной профессии, отрасли в конкретном регионе.
— Наиболее актуальные проблемы трудового права. — Во-первых, вопрос заемного труда. Существует много его различных вариантов: аутсорсинг, аутстаффинг и т. д. Не относясь отрицательно в принципе к этому явлению, трудовое право, к сожалению, не всегда гибко реагирует на экономические посылы. Но это нормально. Любое право консервативно. Я приведу цитату из А. Ф. Кони: «Законодательная деятельность похожа на старость — она медленно передвигается и на все подозрительно смотрит». То есть право консервативно по сути. Если говорить о заемном труде, его нельзя игнорировать, его необходимо легализовать. А пока он находится фактически вне правового поля. Это одна из задач, которую сегодня должен решать законодатель. У нас в стране существует Ассоциация юристов. В этой Ассоциации есть комиссия по социальному законодательству. Я являюсь Председателем этой комиссии. Ассоциация юристов считает одним из приоритетных направлений своей работы вопрос по легализации заемного труда в цивилизованных формах. Нет проблемы, разрешить его или не разрешить, есть вопрос, в каких формах. Как только отменили лицензирование частных агентств занятости, у нас появились «рога и копыта». То есть сидит бабушка на телефоне, у нее якобы 500 работников, и она их сдает внаем, а у нее уставный капитал 10 тыс. руб. При легализации заемного труда необходимо ввести обязательное лицензирование. Я в данном случае говорю не только от себя, а от комиссии по социальному законодательству Ассоциации юристов. Необходимо ввести лицензирование, депонирование некой страховой суммы для заработной платы, страхование от несчастных случаев по тому классу, где реально работает работник. Проблема в том, что само по себе частное агентство занятости (как правило, это ООО) работает в достаточно безопасных условиях — сотрудники сидят в офисе. Такие компании страхуют работников по первому (самому низкому) классу безопасности. А их работники выходят на стройки, сталкиваются с источником повышенной опасности. От подобных страховых случаев теряет Фонд социального страхования, к которому работник предъявляет претензии. И неясно, кто должен отвечать — то ли фактический работодатель, то ли фиктивный. Проблем у трудового права много. С трудом, но могу согласиться с некоторыми уважаемыми мной коллегами, что надо расширять сферу срочных трудовых договоров. В конце концов если мы говорим о рынке труда, то на любом рынке есть спрос и есть предложение. И если сегодня нет спроса, то работодатель не может не нести ответственности по длительному содержанию всех работников, которые ему сегодня объективно не нужны. Вопрос в одном: социальные выплаты. Выплати и расстанься. У нас есть на сегодняшний день более 20 позиций, предусмотренных в ст. 59 ТК, в соответствии с которыми могут заключаться срочные трудовые договоры. Список практически закрытый. Возможно, надо подумать о том, чтобы этот список расширить, потому что срочный договор — это нормальная форма трудовых отношений. Она развита во многих странах мира. Лучше работать по срочному договору, чем не работать вообще. Ведь предприятие — не богадельня, переступив порог которой работник получает гарантию работать всю оставшуюся жизнь. Реже всего претензии предъявляются к хорошим работникам. Работник об этом должен думать, он должен представлять собой некий «продукт», который имеет определенную (желательно — достойную) «цену». Более того, чтобы грамотный работник не ушел из компании, руководство компании будет ему приплачивать, желательно без конвертов, за лояльность. Компания вложила в него, в его образование деньги. Она заинтересована в этом работнике. Это некое оптимальное соотношение интересов. Но если, предположим, у работодателя есть десяток хороших работников, но его бизнес просто лопается, или изменяются технологии, или он решил просто переквалифицироваться, — это его право. Тогда нет проблем, увольняй любых работников, но с соблюдением тех гарантий, которые предусматривает Кодекс. Совершенствование российского трудового права, являющегося отражением переходного периода в экономике, займет, видимо, определенное время. Но на каждом из этапов своего развития трудовое право призвано создать максимальные условия для эффективного функционирования механизма правового регулирования трудовых отношений.
