КАК УБЕРЕЧЬ ОБЩЕСТВО ОТ РАЗГЛАШЕНИЯ КОНФИДЕНЦИАЛЬНОЙ ИНФОРМАЦИИ?
Ю. КАН
Кан Юлиана, юрист компании Goltsblat BLP LLP.
Чем полезен материал: знание о том, что представляет собой конфиденциальная информация, имеющая коммерческую ценность, поможет выстроить эффективную систему защиты секретных сведений и принять срочные меры в случае нарушения режима коммерческой тайны. Анализ возможных способов утечки позволит ее предотвратить.
Закон позволяет отнести к информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства) общества (далее — конфиденциальная информация общества), сведения практически любого характера. Это могут быть производственные, технические, экономические, организационные и другие процессы, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицам (не имеющим свободного доступа на законном основании). Кроме того, обществом принимаются меры по охране конфиденциальности таких сведений (далее — режим коммерческой тайны). (Ст. 1465 ГК РФ, ст. 3, ст. 5, п. 6 ст. 10 ФЗ N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» от 29.07.2004.)
Когда режим коммерческой тайны считается установленным? Режим коммерческой тайны считается установленным в обществе только тогда, когда обществом приняты все без исключения следующие меры. Ограничен доступ к конфиденциальной информации путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля над его соблюдением. Обычно в обществе принимается локальный нормативно-правовой акт, детализирующий режим коммерческой тайны, например положение о неразглашении конфиденциальной информации общества (далее — положение). Определен перечень конфиденциальной информации общества (как правило, он является приложением к положению). Перечень должен быть развернутым, конкретным и исчерпывающим. Ведется учет лиц, получивших доступ к конфиденциальной информации общества, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана (ведение такого перечня по форме, являющейся приложением к положению, входит в должностные обязанности одного из сотрудников общества). Трудовые договоры с работниками и гражданско-правовые договоры с контрагентами определяют отношения по использованию конфиденциальной информации общества. Договоры содержат положения об обязанности работника или контрагента соблюдать установленный режим коммерческой тайны общества, включая положение не разглашать конфиденциальную информацию общества третьим лицам, не использовать ее в личных целях, принимать меры для предотвращения несанкционированного разглашения такой информации третьим лицам. Перечень таких обязанностей должен быть развернутым, исчерпывающим и конкретным. На материальные носители, содержащие конфиденциальную информацию общества, либо в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, проставляется гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации (полное наименование общества и место его нахождения). Грифы «Конфиденциально» или «Строго конфиденциально», распространенные на практике, также допустимы как вариации требований закона: они ориентируют получателя материального носителя на особый режим охраны информации. В отношениях с работниками общество обязано ознакомить сотрудника (под расписку) с перечнем конфиденциальной информации общества, с установленным в нем режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение, а также создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного режима коммерческой тайны. Судебная практика подтверждает, что непринятие обществом хотя бы одной из указанных выше мер означает отсутствие в обществе режима коммерческой тайны <1>. ——————————— <1> Постановление ФАС Поволжского округа от 10.07.2012 по делу N А57-11021/2011, кассационное Определение Верховного суда Удмуртской Республики от 25.05.2011 по делу N 33-1796, Постановление ФАС Поволжского округа от 02.09.2009 по делу N А55-17220/2008.
Какую ответственность влечет за собой нарушение режима коммерческой тайны? Нарушение установленного режима коммерческой тайны влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность. На практике нарушители чаще несут дисциплинарную и гражданско-правовую ответственность. Разглашение конфиденциальной информации общества работником рассматривается законом как грубое нарушение им своих трудовых обязанностей: работодатель (общество) вправе в тот же день уволить неблагонадежного сотрудника (пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Судебная практика подтверждает право работодателя расторгнуть трудовой договор с работником при разглашении им конфиденциальной информации общества <2>. Следует иметь в виду что, в случае рассмотрения в суде дела о восстановлении несогласного работника общество обязано будет доказать наличие законного основания для его увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения (п. 23 и п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2). ——————————— <2> Определение Московского городского суда от 22.12.2011 по делу N 4г/8-10945/11, апелляционное Определение Курского областного суда от 03.05.2012 по делу N 33-932-2012.
За разглашение конфиденциальной информации общества работник может быть привлечен к полной материальной ответственности (п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ) и будет обязан компенсировать причиненный обществу вред (прямой действительный ущерб) в полном объеме. Для подобного взыскания обществу нужно будет доказать размер причиненного работником реального ущерба. Однако на практике это непростая, а зачастую невозможная задача <3>. Общество также не может взыскать с работника упущенную выгоду, размер которой может существенно превышать размер реального ущерба. ——————————— <3> Определение Московского городского суда от 22.06.2011 по делу N 33-19046.
Кроме того, невозможно компенсировать причиненный ущерб в случае разглашения конфиденциальной информации общества бывшим его работником (например, для организации конкурентов). С данным лицом уже расторгнуты трудовые отношения, режим коммерческой тайны общества на него больше не распространяется. Положения подписанного с ним трудового договора об обязанности не работать в конкурирующих обществах не будет действовать (как противоречащее Конституции РФ, ч. 1 ст. 37 которой закрепляет свободу труда).
КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Ясенков Александр, управляющий партнер юридического бюро «Корпоративный консалтинг» (г. Москва).
В соответствии с пп. 3.3 Кодекса корпоративного поведения, утв. распоряжением ФКЦБ от 04.04.2002 N 421/р, член совета директоров не должен разглашать и использовать в личных интересах или в интересах третьих лиц конфиденциальную информацию об обществе и инсайдерскую информацию. В связи с этим возникают два вопроса: 1. Каким образом обязать члена совета директоров соблюдать данное правило? 2. Как реально защитить общество (его акционеров или кредиторов) от возможных убытков в связи с разглашением конфиденциальной информации членом совета директоров? Действующее российское корпоративное законодательство, в отличие от зарубежного (английского, немецкого, американского), не содержит положений, детально регулирующих указанные вопросы. Кодекс корпоративного поведения, носящий рекомендательный характер, указывает на возможность защиты конфиденциальной информации общества через его внутренние документы (Положение о совете директоров) и договор с членом совета директоров, предусматривающий основания и меры такой ответственности. Учитывая, что между обществом и членом совета директоров (как членом органа управления) могут существовать только гражданско-правовые отношения, договор следует рассматривать как отдельное соглашение о конфиденциальности. Его подписывают избранный общим собранием член совета директоров и генеральный директор общества, действующий от его имени. Анализируя сегодняшнюю, на мой взгляд, «скупую» российскую судебную практику, можно сказать, что привлечь члена совета директоров российской компании к ответственности за разглашение конфиденциальной информации, в том числе в судебном порядке, и взыскать с него убытки практически невозможно. Российские суды, вынося решения, идут по принципу «презумпции корпоративной невиновности» члена совета директоров. То есть если компанией не доказана причинно-следственная связь между фактом разглашения информации и негативными для общества материальными последствиями, то члена совета директоров не признают виновным и не привлекут к ответственности. Как же в таком случае финансово защитить компанию от недобросовестного поведения члена совета директоров? Один из возможных вариантов — застраховать его ответственность как члена коллегиального органа управления общества. Сейчас все больше российских компаний, в том числе и с государственным участием, прибегают к этому варианту компенсации потерь от утечки конфиденциальной информации со стороны совета директоров. Причем не имеет значения, является ли его член работником общества или нет. Но и данный вид страхования членов совета директоров (D&O; — directors and officers liability insurance) основан на том, что выплаты страховщиком в пользу общества денежной компенсации произойдут в результате вступившего в силу судебного решения, свидетельствующего о виновности члена совета директоров компании за разглашение конфиденциальной информации. Единственным плюсом для организации в случае страхования является несение всех расходов по судебным тяжбам и сбору доказательственной базы (оплате адвокатов) страховщиком, а не обществом. Кроме того, многие страховые компании, рекомендуя оформить данный вид, исходят из западной практики и предлагают обществу как потенциальному клиенту провести за счет страховщика «диагностику» его системы корпоративного управления. По ее результатам обществу советуют внести соответствующие коррективы в положения о совете директоров, положение о конфиденциальной информации и иные внутренние документы.
Как защитить общество от утечки информации со стороны сотрудников? В качестве инструмента для защиты интересов общества можно предложить заключение с бывшим работником гражданско-правового договора, ставящего ему в обязанность не разглашать конфиденциальную информацию (далее — договор о неразглашении конфиденциальной информации). Данный договор не назван законом, однако в силу принципа свободы договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ) его заключение сторонами вполне возможно. Существенными условиями договора о неразглашении конфиденциальной информации являются: — определение самой конфиденциальной информации; — определение прав и обязанностей сторон по охране режима коммерческой тайны; — определение срока неразглашения конфиденциальной информации. Есть также мнение, что такого рода договор можно заключить и с действующим работником <4>. Но эта позиция спорна в силу п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере, и ст. 238 ТК РФ, согласно которой работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. ——————————— <4> Погодина И. В. Если работник не умеет хранить деловые секреты // Трудовое право. 2009. N 10. С. 23 — 42.
В случае нарушения договора о неразглашении конфиденциальной информации возможно возмещение должником обществу всех убытков (не только реального ущерба, но и упущенной выгоды). Также в договор можно внести фиксированный размер неустойки за нарушение сторонами своих обязательств: это исключит обязанность общества доказывать размер причиненного ущерба при разглашении конфиденциальной информации другой стороной. Согласно ст. 1272 ГК РФ, нарушитель исключительного права общества на секрет производства, в том числе лицо, неправомерно получившее сведения, составляющие секрет производства, и разгласившее или использовавшее эти сведения, обязан возместить убытки, причиненные нарушением, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом <5>. ——————————— <5> Комментарий Р. Конорева к статье Погодиной И. В. «Если работник не умеет хранить деловые секреты» // Трудовое право. 2009. N 10. С. 23 — 42.
Можно ли защитить общество от утечки информации со стороны контрагентов? Точно так же, как при урегулировании отношений общества с бывшим работником, владеющим конфиденциальной информацией, можно заключить гражданско-правовой договор и с контрагентом. Обязательство контрагента по договору с обществом не разглашать его конфиденциальную информацию можно также включить в текст основного договора с ним. При этом предпочтительно установить фиксированный размер неустойки при нарушении обязанности контрагента по неразглашению конфиденциальной информации общества. Стоит еще раз отметить, что рассмотренный механизм будет работать только при условии, если в обществе приняты все меры для установления режима коммерческой тайны.
