(Долова А. З.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2010, N 1)
ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ПРОВЕРКИ КВАЛИФИКАЦИИ РАБОТНИКА И ИХ ПОСЛЕДСТВИЯ
А. З. ДОЛОВА
Долова Анжела Заурбиевна, заведующая кафедрой трудового и предпринимательского права Кабардино-Балкарского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист КБР.
В данной статье мы рассмотрим две правовые формы проверки квалификации работников: избрание по конкурсу и аттестация. Вопросам изучения заключения трудового договора с лицами, прошедшими конкурс, уделяли внимание многие исследователи: Э. Н. Бондаренко, М. А. Бочарникова, Е. И. Войленко, В. Л. Гейхман, И. К. Дмитриева, А. В. Завгородний, В. С. Колеватова, Л. Ф. Петренко, Ю. Н. Полетаев, В. Н. Смирнов, Н. В. Черных и др. <1>. ——————————— <1> См.: Бондаренко Э. Н. Основания возникновения трудовых правоотношений: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004; Бочарникова М. А. Особенности правового регулирования трудовых отношений научных работников // Законодательство о науке: современное состояние и перспективы развития. М.: Норма, 2004; Войленко Е. И., Абрамова А. А. Трудовые права преподавателей высшей школы. М., 1962; Войленко Е. И., Гейхман В. Л., Крапивин О. М. Трудовые права преподавателей высших и средних специальных заведений. М., 1974; Дмитриева И. К. Избрание по конкурсу: особенности приема на работу // Справочник кадровика. 2006. N 1; Завгородний А. В. Трудовой договор с преподавателями вузов: проблемы и особенности правового регулирования: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000; Колеватова В. С. Особенности правового регулирования труда выборных работников: Дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1974; Петренко Л. Ф. Законодательство о труде научных работников. Правовое регулирование труда научных работников. М.: Наука, 1982; Петренко Л. Ф. Особенности правового регулирования труда научных работников в научно-исследовательских учреждениях: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1974; Полетаев Ю. Н. Правовые последствия неизбрания на должность // Справочник кадровика. 2007. N 12; Смирнов В. Н. Конкурс в советском трудовом праве. Л.: Ленингр. ун-т, 1960; Черных Н. В. Проведение конкурса на замещение должностей научно-педагогических работников // Трудовые споры. 2008. N 3.
Избрание по конкурсу является основой проверки и оценки коллегиальным органом деловых качеств работников в целях выявления наиболее квалифицированных из них; выявления наилучшей работы (ее показателей, результатов) <2>. Одновременно с этим трудовой договор в результате избрания по конкурсу и в совокупности с конкурсом выступает юридической формой реализации гражданами права на труд в условиях свободы и рынка труда <3>. ——————————— <2> См.: Полетаев Ю. Н. Указ. соч. С. 28. <3> См.: Дмитриева И. К. Указ. соч. С. 7.
В ст. 18 ТК РФ установлено, что трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности. Из данной статьи ТК РФ следует, что избрание по конкурсу осуществляется при соблюдении ряда условий. В сложный юридический состав как основание возникновения трудовых отношений включаются акт избрания по конкурсу, приказ руководителя организации по решению коллегиального органа о конкурсном избрании и трудовой договор с лицом, избранным на конкурсную должность. В свою очередь, акт избрания — это сложный юридический факт, поскольку состоит из совокупности действий, которые составляют процедуру избрания: объявление конкурсного отбора; прием заявления от конкретного претендента на участие в конкурсе; принятие решения по каждому кандидату; избрание конкретного претендента. Юридическим фактом, порождающим конкурсные правоотношения между работодателем и претендентом на должность, необходимо признать прием заявления на участие в конкурсе от конкретного физического лица, обладающего необходимыми профессиональными характеристиками. Ю. Н. Полетаев выделяет следующие общие черты избрания по конкурсу: решение об избрании по конкурсу и оценка кандидатов на соответствие предъявляемым требованиям осуществляется коллегиальным органом; решение, принятое коллегиальным органом, является для работодателя обязательным, и он на основании данного решения должен заключить с избранным кандидатом трудовой договор; трудовой договор, заключаемый в результате избрания по конкурсу, носит, как правило, срочный характер; к участию в конкурсе допускаются только лица, прошедшие предварительный отбор; должность, на замещение которой проводится конкурс, должна быть никем не занята или срок полномочий по ней истекает; оценка кандидатов носит формализованный характер, т. е. форма оценки осуществляется на основе представленных кандидатом на замещаемую должность документов. В большинстве нормативных правовых актов общение кандидата с конкурсной комиссией не предусмотрено <4>. ——————————— <4> См.: Полетаев Ю. Н. Указ. соч. С. 30.
Конкурсные правоотношения относятся к категории относительных правоотношений, в которых каждый участник конкурсного отбора связан с работодателем персонально. При этом возникает столько правоотношений, сколько имеется участников конкурсного отбора. Рассмотрим особенности конкурсных отношений на примере научно-педагогического персонала высших учебных заведений. Эти отношения регулируются ст. 20 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ в ред. от 10 ноября 2009 г. «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» <5> и Положением о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденным Приказом Минобразования РФ от 26 ноября 2002 г. N 4114 <6>, которое применяется в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ и Типовому положению об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении), утвержденному Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2008 г. N 71 <7>. ——————————— <5> СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4135. <6> Это Положение распространяется на все вузы независимо от их ведомственной принадлежности и организационно-правовых форм // БНА РФ. 2003. N 4. <7> СЗ РФ. 2008. N 8. Ст. 731.
В соответствии с Типовым положением об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении) N 71 к научно-педагогическому персоналу относятся профессорско-преподавательский состав и научные работники. В свою очередь, к профессорско-преподавательским должностям относятся должности декана факультета, заведующего кафедрой, профессора, доцента, старшего преподавателя, преподавателя и ассистента. Однако в соответствии с п. 86 данного Постановления конкурс на замещение должностей декана факультета и заведующего кафедрой не проводится, равно как и в отношении должностей научно-педагогических работников, занимаемых беременными женщинами, а также должностей научно-педагогических работников, занимаемых по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет. Претенденты на должности научно-педагогического персонала для реализации своего права на труд и заключения трудового договора должны предварительно пройти процедуру конкурсного отбора. Применительно к конкурсному порядку установления трудовых правоотношений решающее значение придается элементам, присущим только конкурсу <8>. Остановимся на некоторых актуальных на сегодняшний день вопросах. ——————————— <8> Завгородний А. В. Трудовой договор с преподавателями вузов: Проблемы и особенности правового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12.
1. Мы солидарны с Н. В. Черных, что процедуры проведения конкурса в соответствии с Приказом Минобразования РФ от 26 ноября 2002 г. N 4114 во многом рассчитаны на ситуации, предусмотренные ранее действовавшим законодательством, когда с педагогическим работником заключался только срочный трудовой договор, а объявление конкурса проводилось централизованно в конце учебного года <9>. Право заключения с научно-педагогическими работниками высших учебных заведений трудовых договоров как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудового договора, получило закрепление только в Федеральном законе от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ (работники обязаны проходить процедуру избрания по конкурсу один раз в 5 лет (ч. 3 ст. 332 ТК РФ)). При этом 5-летний период, по окончании которого Закон предписывает проводить конкурс, может истечь и в период учебного года. ——————————— <9> См.: Черных Н. В. Проведение конкурса на замещение должностей научно-педагогических работников // Трудовые споры. 2008. N 3.
2. Отказ в приеме заявления возможен только в случае несоответствия претендента квалификационным требованиям по соответствующей должности либо нарушения установленных сроков подачи заявления. В случае непредставления всех документов, указанных в объявлении о проведении конкурсного отбора, следует разъяснить претенденту отрицательные последствия этого, но отказывать в приеме документов нельзя. Например, пишет Н. В. Черных, непредставление претендентом на должность старшего преподавателя документов, подтверждающих наличие у него стажа научно-педагогической работы не менее трех лет, приведет к тому, что ему будет отказано в приеме заявления в связи с его несоответствием квалификационным требованиям по этой должности <10>. ——————————— <10> См.: Там же.
3. И Типовое положение об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении), утвержденное Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2008 г. N 71 <11>, и Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации», утвержденное Приказом Минобразования РФ от 26 ноября 2002 г. N 4114 <12>, содержат лишь основные идеи проведения конкурса. Конкретные правовые и процедурные вопросы организации и проведения конкурсного отбора целесообразно урегулировать соответствующим локальным актом вуза, в котором восполнить пробелы или конкретизировать нормы применительно к специфике высшего учебного заведения. В качестве примера соответствующего локального акта можно привести Положение о порядке проведения конкурса на замещение должностей научных работников организаций, подведомственных Российской академии наук, утвержденное Приказом Министерства образования и науки РФ, Министерства здравоохранения и социального развития РФ, Российской академии наук от 23 мая 2007 г. N 145/353/34 <13>. ——————————— <11> СЗ РФ. 2008. N 8. Ст. 731. <12> Это Положение распространяется на все вузы независимо от их ведомственной принадлежности и организационно-правовых форм // СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4135; РГ. 2007. N 1; БНА РФ. 2003. N 4. <13> БНА РФ. 2007. N 29.
4. На наш взгляд, следует обратить особое внимание на проблему публикации информации о проведении конкурса. В п. 3 Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации закреплено, что информацию необходимо публиковать «в периодической печати или других средствах массовой информации». В Положении о порядке проведения конкурса на замещение должностей научных работников организаций, подведомственных Российской академии наук, N 145/353/34 отдельным пунктом закреплена обязанность работодателя публиковать информацию об условиях конкурса, дате, времени и месте его проведения, сроках приема документов для участия не только в периодической печати, но и на сайтах организации и Российской академии наук в сети Интернет. Данный вопрос неоднократно являлся предметом судебных разбирательств. В качестве примера можно привести решение Верховного Суда РФ от 19 февраля 2009 г. N ГКПИ09-26 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 3 Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденного Приказом Минобразования РФ от 26 ноября 2002 г. N 4114». Верховный Суд РФ, всесторонне рассмотрев довод заявителя об отсутствии публикации о предстоящем конкурсе в специализированной газете, пришел к выводу, что п. 3 Положения позволяет публиковать объявление о конкурсном отборе высшего учебного заведения не только в непрофильных (неспециализированных) периодических изданиях и малоизвестных средствах массовой информации, но и за пределами субъекта Российской Федерации, где находится высшее учебное заведение, в котором проводится конкурс. Объявление конкурса в средствах массовой информации предоставляет равную возможность участвовать в конкурсе не только преподавателям образовательных учреждений, но и большему кругу лиц, отвечающим необходимым требованиям. Объявление конкурсного отбора в специализированном средстве массовой информации значительно сужает данный круг лиц. Объявление о конкурсе в периодической печати или других средствах массовой информации не создает ни для кого исключений или предпочтений, а предоставляет равные возможности для всех претендентов <14>. ——————————— <14> Официальный сайт Верховного Суда РФ // www. supcourt. ru.
Определением Верховного Суда РФ от 21 апреля 2009 г. N КАС09-141 данное решение Верховного Суда РФ было оставлено без изменения <15>. ——————————— <15> См.: Там же.
С одной стороны, данное решение не вызывает сомнений, но с другой стороны, лица, уже работающие в учебном заведении и желающие пройти конкурсный отбор, не должны «выискивать» информацию об объявлении конкурса на территории всей страны во всех возможных изданиях. С нашей точки зрения, следует закрепить на федеральном уровне обязанность работодателя публиковать информацию о конкурсе не только в периодической печати, но и на сайтах высших учебных заведений в сети Интернет, как это установлено Положением N 145/353/34. Ряд авторов обращают внимание на такой юридический факт, как срок, в течение которого должен быть заключен трудовой договор <16>. В п. 18 Положения N 4114 сказано лишь: «с Преподавателем, успешно прошедшим конкурсный отбор, заключается трудовой договор». Полагаем, что срок, в течение которого должен быть заключен трудовой договор, должен быть указан, как это закреплено, например, в Положении о порядке проведения конкурса на замещение должностей научных работников организаций, подведомственных Российской академии наук, от 23 мая 2007 г. N 145/353/34 <17>, в соответствии с которым с победителем конкурса заключается трудовой договор в 10-дневный срок и издается приказ о его назначении на вакантную должность. ——————————— <16> См.: Лозко В. И. Правовое регулирование заключения трудового договора: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 134; Бондаренко Э. Н. Основания возникновения трудовых правоотношений: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2004. С. 235. <17> БНА РФ. 2007. N 29.
С преподавателем или научным работником, успешно прошедшим конкурсный отбор, заключается трудовой договор. Избрание по конкурсу само по себе не влечет возникновения трудовых отношений. Но если нормативным актом организации определен перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, определена процедура избрания, то решение конкурсной комиссии является основанием для заключения трудового договора. Таким образом, отмечает Т. В. Иванкина, «решение конкурсной комиссии носит обязательный для руководителя организации характер» <18>. На наш взгляд, с таким выводом следует согласиться. ——————————— <18> Иванкина Т. В. Новый Трудовой кодекс и вопросы конкурсного подбора кадров // Новый Трудовой кодекс РФ и проблемы его применения (материалы Всероссийской научно-практической конференции 16 — 18 января 2003 г.) / Отв. ред. К. Н. Гусов. М.: ТК Велби, 2004. С. 73 — 79.
Проведение аттестации как самостоятельной формы проверки квалификации работников также должно осуществляться строго в определенном порядке. Аттестация проводится в организации либо на основании федерального или иного нормативного акта, либо на основании локального нормативного акта. В последнем случае порядок проведения аттестации определяется самим руководителем. На федеральном уровне, например, до сих пор действует Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи <19>. ——————————— <19> Утв. Постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5 октября 1973 г. N 470/267, с изм. и доп. от 14.11.1986 N 486/489.
Трудовой кодекс РФ усиливает значение аттестации. В частности, ст. 332 Трудового кодекса РФ впервые закрепила возможность проведения аттестации лиц, занимающих должности научно-педагогического работника. Среди новых нормативных актов, регулирующих вопросы аттестации на федеральном уровне, необходимо проанализировать Приказ Министерства образования и науки от 6 августа 2009 г. N 284 «Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации работников, занимающих должности научно-педагогических работников» <20>. В Положении о порядке проведения аттестации указываются: категории работников, подлежащих аттестации; такой юридический факт, как срок постановки работника в известность о проведении аттестации и ознакомления с представлением кафедры; круг работников, не подлежащих аттестации; правовые последствия аттестации. ——————————— <20> БНА РФ. 2009. N 40.
Аттестация работников, занимающих должности научно-педагогических работников, может проводиться до истечения срока избрания по конкурсу, предусмотренному ч. 3 ст. 332 ТК РФ, или в течение срока срочного трудового договора. С одной стороны, данная новелла весьма актуальна, поскольку 5 лет — а именно такая максимальная периодичность установлена для конкурсного отбора — очень большой срок и на практике нередки случаи, когда преподаватель теряет возможность заниматься научно-педагогической деятельностью до истечения этого срока, следовательно, работодатель должен иметь правовую возможность в случае возникшей необходимости прекратить трудовые отношения на законных основаниях. С другой стороны, работник и так периодически участвует в конкурсном отборе, не говоря уже о возможности злоупотребления правом со стороны работодателя. В соответствии с п. 4 Положения аттестации не подлежат лица, проработавшие в занимаемой должности менее двух лет. Таким образом, закреплено ограничение проведения аттестации только после прохождения процедуры конкурсного отбора. Ответов на вопросы, как часто можно проводить аттестацию, за какой период времени перед конкурсом, в Положении нет. Полагаем, что в Приказе от 6 августа 2009 г. N 284 «Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации работников, занимающих должности научно-педагогических работников» <21> необходимо закрепить периодичность проведения аттестации, ее соотношение с конкурсом, т. е. через какой промежуток времени можно проводить аттестацию до прохождения конкурсного отбора. Тем более, сравнивая цель аттестации и конкурса, можно сделать вывод, что они преследуют одну и ту же цель. В Положении определено, что целью аттестации является способствование рациональному использованию образовательного и творческого потенциала работников; повышению их профессионального уровня; оптимизации подготовки, подбора и расстановки кадров. Цель конкурсного отбора — это объективная оценка кандидатов в соответствии с выделенными профессиональными, управленческими и другими параметрами. ——————————— <21> Там же.
Правовые последствия аттестации могут быть следующими: а) соответствует занимаемой должности; б) не соответствует занимаемой должности. В последнем случае работодатель может оставить работника в занимаемой должности под свою ответственность либо уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Таким образом, если работник будет признан не соответствующим занимаемой должности, этот юридический факт может повлечь либо изменение содержания трудового правоотношения (необходимость в реализации правоотношения по повышению квалификации), либо прекращение трудового правоотношения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Для данного основания прекращения трудового договора очень важна процедура проведения аттестации, т. е. последовательность накопления юридических фактов.
