(Зайцева О. Б.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2010, N 1)
ГРАЖДАНСТВО КАК ОСНОВАНИЕ ДЛЯ СУБЪЕКТНОЙ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ
О. Б. ЗАЙЦЕВА
Зайцева Ольга Борисовна, профессор кафедры трудового и предпринимательского права Оренбургского института (филиала) Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина, доктор юридических наук.
Диалектика правового регулирования трудовых отношений в РФ показывает широкомасштабное развитие дифференциации. Понятия данного правового явления разрабатывались в науке трудового права постоянно, так как дифференциация не является чем-то неизменным, постоянным, и ее свойства изменяются и развиваются вместе с развитием общества <1>. По определению Ф. М. Левиант, под дифференциацией трудового права следует понимать: разделение его норм в соответствии с основными видами регулируемых ими трудовых отношений; деление норм трудового права в соответствии с внутренней градацией основных видов трудовых отношений в зависимости от отрасли хозяйства, условий труда, характера трудовой связи работника с предприятием и иных особенностей труда <2>. Заметим, что формулировка «иные особенности труда» показывает, что перечень таких особенностей является, по сути, открытым, и дальнейшее развитие правового регулирования трудовых отношений неизбежно вызовет появление все новых и новых факторов дифференциации. По мнению Ю. П. Орловского, все возможности дифференцированного регулирования трудовых отношений далеко не исчерпаны, и, более того, нормативная дифференциация условий труда работников отстает от реальной дифференциации <3>. ——————————— <1> Данную точку зрения высказал С. Л. Рабинович-Захарин еще в 1952 г. См.: Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права. Изд-во АН СССР, 1952. С. 102; Он же. Единство и дифференциация советского трудового права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1947. <2> См.: Левиант Ф. М. Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих. Л.: Изд-во ЛГУ, 1960. С. 26. <3> См.: Орловский Ю. П. Единство и дифференциация трудового законодательства // Материалы международной научно-практической конференции «Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения». М., 2008. С. 29 — 30.
Если обратиться к ТК РФ, то далеко не все категории работников, упоминаемые в нем и участвующие в сфере общественного производства современной России, получили детализированное дифференцированное правовое регулирование своего труда. Так, согласно ч. 5 ст. 11 ТК РФ на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Из приведенного определения следует, что иностранный гражданин или лицо без гражданства может находиться в трудовых отношениях, будучи как в качестве работника, так и работодателя. Между тем при нормативном определении данных субъектов в ст. 20 ТК РФ данный фактор дифференциации, а именно гражданство физического лица, не получил своего формализованного развития. Несмотря на существование п. 12 ст. 83 ТК РФ, устанавливающего такое основание прекращения трудового договора, как приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности, у работодателей возникают и иные вопросы, связанные с прекращением трудовых правоотношений с иностранными гражданами. В частности, какова процедура расторжения трудового договора с иностранным гражданином в связи с истечением действия вида на жительства либо его аннулирования; следует ли связывать срок действия трудового договора с истечением действия вида на жительство и др. Существование подобных проблем в правоприменительной деятельности в связи с формирующимся в Российской Федерации рынком труда иностранных работников актуализирует такой фактор субъектной дифференциации, как гражданство. Концепция гражданства неразрывно связана с представлениями о государстве, поскольку гражданство конституирует и постоянно воссоздает себя как сообщество граждан, публично идентифицируя определенных лиц в качестве своих членов и рассматривая остальных как иностранцев <4>. Гражданство порождает юридическое положение физического лица, непосредственно связанное с государственной принадлежностью, предполагающее наделение его в полном объеме комплексом прав и обязанностей, предусмотренных в законодательстве этого государства, и юридическое признание государственной принадлежности физического лица внутри страны и за рубежом. ——————————— <4> См.: Close P. Citizenship: Europe and Change. L., 1995. P. 274; Brubaker R. Citizenship and Nationhood in France and Germany. Cambridge, 1992. P. XI.
На территории Российской Федерации проживают не только ее граждане, но и иностранные граждане, лица без гражданства, которые пользуются в основном социально-экономическими правами, установленными законодательством РФ. Правовой статус иностранного гражданина как особого субъекта права России определяет Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (в ред. от 28 июня 2009 г.) <5>. Конституция РФ (ч. 3 ст. 62) закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором. На них распространяются, например, правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ТК РФ), с определенными ограничениями. В частности, они не могут занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, например не могут входить в состав летного экипажа гражданского воздушного судна РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 56 Воздушного кодекса РФ <6>). ——————————— <5> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032; 2003. N 46. Ст. 4437; 2006. N 30. Ст. 3286; 2007. N 2. Ст. 361; 2008. N 19. Ст. 2094. N 30. Ст. 3616. <6> См.: Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ в редакции Федерального закона от 8 июля 1999 г. N 150-ФЗ // СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383; 1999. N 28. Ст. 3483.
В современном национальном и международном законодательстве для обозначения лиц, не являющихся гражданами государства, часто применяется термин «иностранец». При этом, несмотря на то что данный термин широко употребляется в научных изданиях, его реальный юридический смысл однозначно до сих пор не определен, и он используется в различных значениях, причем как в широком, так и в узком. В широком значении иностранцы — это те лица, которые не являются гражданами государства пребывания, а в узком — это лица, находящиеся на территории страны, но имеющие гражданство другого государства <7>. ——————————— <7> Герасименко Ю. В. Лица, не являющиеся гражданами России, как субъекты конституционно-правовых отношений // Государство и право. 2002. N 6. С. 22 — 28.
Глобальные миграционные процессы, происходящие в России и на всем постсоветском пространстве, вызвали активное использование понятия «мигрант», при этом в Конституции РФ отсутствует такое понятие, как «миграция» или «миграционное право». Постепенно легализуются такие понятия, как «внешняя трудовая миграция», «гости-рабочие», «маятниковые, приграничные работники», «внутренняя трудовая миграция» и др., хотя Российская Федерация и не присоединилась к Конвенции МОТ N 97 о трудящихся-мигрантах (1949 г.), Конвенции МОТ N 137 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения (1978 г.) и Международной конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.). Согласно ст. 11 Конвенции МОТ N 97 о трудящихся-мигрантах <8> термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу иначе, чем на собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта, при этом в российском законодательстве данный термин не используется. С. Ю. Головина подчеркивает, что в российском законодательстве такие работники именуются иностранными гражданами (ст. 11 ТК РФ, ФЗ от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»), что не в полной мере отражает статус данной категории работников, и в юридической литературе обоснованно ставится вопрос о применении термина МОТ «трудящиеся-мигранты» при регламентации их правового статуса и трудовых отношений <9>. ——————————— <8> Дата вступления в силу — 22 января 1952 г. <9> См.: Головина С. Ю. Соотношение терминологии международных актов о труде // Сборник научных трудов «Теоретические проблемы правового регулирования труда: международно-правовой и национальный аспекты». Екатеринбург, 2009. С. 41.
В целом же правовое состояние, в котором такое лицо фактически находится, можно вообще определить как состояние «вне гражданства», а лица, которые находятся в таком состоянии, являются «негражданами». К сожалению, в действующем законодательстве России такая терминология не востребована. Так, в п. 2 ст. 2 Федерального закона N 115-ФЗ содержится следующая формулировка: «…в целях настоящего понятия «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства», за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан». Таким образом, законодатель делает попытку определения интегрированного статуса неграждан. Понятие «негражданин» можно трансформировать из международных договоров. Например, в Европейской конвенции о гражданстве и Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1966 г.) наравне с понятиями «граждане» и «лица без гражданства» употребляется понятие «неграждане» <10>. ——————————— <10> Можно отметить, что понятие «неграждане» уже начало внедряться в лексикон законодателя. Так, в Постановлении Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 февраля 1995 г. N 555-1 ГД «О гуманном отношении к нуждам населения Абхазии», в Постановлении Правительства РФ от 4 января 2001 г. N 4 «О порядке въезда в Российскую Федерацию, пребывания на ее территории и выезда из Российской Федерации лиц без гражданства, состоявших в гражданстве СССР и проживающих в Латвийской Республике, Литовской Республике, Эстонской Республике» термин «неграждане» был применен в соответствующем значении, однако до сих пор он применялся лишь в отдельных документах и не имеет применения в законах Российской Федерации.
В Российской Федерации к негражданам используются самые разнообразные термины: иностранцы, иностранные граждане, лица без гражданства, мигранты, эмигранты <11>, иммигранты <12>, беженцы <13> и вынужденные переселенцы <14>, а в отношении последних 19 февраля 1993 г. были приняты Законы РФ: «О беженцах» и «О вынужденных переселенцах» (оба Закона вступили в силу 20 марта 1993 г.) <15>. ——————————— <11> Эмиграция — это вынужденное и добровольное переселение из своего отечества в другую страну по политическим, экономическим или иным причинам (см.: Словарь русского языка / Под ред. С. И. Ожегова. М., 1968. С. 892). <12> Иммиграция — это вселение в чужую страну на постоянное жительство (см.: Словарь русского языка / Под ред. С. И. Ожегова. М., 1968. С. 241). <13> Беженец — это лицо, которое не является гражданином РФ и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, убеждений находится вне страны свой гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений. <14> Вынужденный переселенец — это гражданин РФ, покинувший место жительства вследствие совершенного в отношении его или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводами для проведения враждебных кампаний в отношений конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка. <15> Новые редакции данных Законов приняты в 1995 г. и в 1997 г. — «О вынужденных переселенцах» от 20 декабря 1995 г.; «О беженцах» — от 28 июня 1997 г., а также соответственно 7 августа 2000 г. и 30 июня 2003 г.
Принятый 30 декабря 2001 г. ТК РФ стал использовать только термины «иностранный гражданин» и «лицо без гражданства». При этом данные физические лица, законно находящиеся в Российской Федерации, дифференцируются на временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих. Временно пребывающие на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание вправе вступать в трудовые правоотношения с работодателями только при наличии разрешения на право осуществления трудовой деятельности при наличии разрешения на работу, а работодатели вправе принять на работу такого работника только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников <16>. ——————————— <16> Работодатели, заинтересованные в работниках-иностранцах, должны представлять заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками в уполномоченные органы исполнительной власти субъектов РФ. Сроки подачи документов и форма заявки работодателей утверждены в Приказе Минздравсоцразвития России от 17 сентября 2007 г. N 603.
Потребность в привлечении к работе неграждан РФ определяют региональные органы власти на основании предложений работодателей, при этом в регионах заявки работодателей рассматриваются межведомственными комиссиями, в состав которых входят представители региональных органов власти (в сфере экономики, занятости населения, образования и др.), территориальными органами федеральных органов власти (миграционной службы, инспекции труда) и трехсторонними комиссиями по регулированию социально-трудовых отношений. Правительство РФ ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы. Так, на 2009 г. квота на выдачу иностранным гражданам составляла 3976747 разрешений на работу <17>; на 2010 г. она снизилась до 1 млн. 300 тыс. человек, что вызвано кризисными явлениями в российской экономике. ——————————— <17> См.: Постановление Правительства РФ от 7 ноября 2008 г. N 835 «Об утверждении на 2009 г. квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу».
Иностранные граждане, временно или постоянно проживающие в Российской Федерации, осуществляют свою трудовую деятельность на равных правах с гражданами Российской Федерации, при этом разрешение на временное проживание выдается соответствующими территориальными органами федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел, по заявлению иностранного гражданина <18>. ——————————— <18> См.: Постановление Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»; Постановление Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. N 97 «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание); Постановление Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755 «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу».
Таким образом, гражданство становится важным субъектным фактором дифференциации, в связи с чем в ТК РФ желательно выделить виды работников, вступивших в трудовые отношения с работодателем, в зависимости от наличия или отсутствия гражданства РФ, так как при определении сферы действия трудового законодательства в ст. 11 ТК РФ уточняется, что нормы трудового права распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Следовательно, в качестве работника могут выступать следующие категории физических лиц: 1) работник — гражданин РФ; 2) работник — иностранный гражданин или лицо без гражданства, временно пребывающий на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, не имеющий вида на жительство или разрешения на временное проживание; 3) работник — иностранный гражданин или лицо без гражданства, временно проживающий на территории РФ определенный срок; 4) работник — иностранный гражданин или лицо без гражданства, постоянно проживающий на территории РФ. При этом необходимо дополнительно диверсифицировать временных работников на соответствующие группы: а) принимаемые в счет установленной квоты; б) принимаемые на основе разрешения на работу; в) принимаемые без всяких дополнительных разрешений. Использование же термина «мигрант», несмотря на международно-правовой аспект его использования, представляется не совсем оправданным, так как по своей сути термин «миграция» означает перемещение, переселение населения внутри страны или из одной страны в другую, и мигрировать — это означает совершение перемещения с одного места на другое <19>. Как следствие, мигрировать в принципе можно и внутри страны, например, из одного субъекта Российской Федерации в другой, из одного населенного пункта в другой <20>, а в юридической литературе детально анализируют проблемы правового регулирования именно внутренней трудовой миграции <21>. ——————————— <19> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1968. С. 342. <20> Не случайно Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (с изм. от 1 декабря 2007 г., 22, 23 июля 2008 г.) в своем наименовании прямо уточняет, что речь идет о миграционном учете только иностранных граждан и лиц без гражданства, т. е. в данном Законе используется терминология: «иностранный гражданин», «лицо без гражданства». При этом определяется порядок их перемещения, т. е. миграции. <21> См.: Жильцова Ю. В. Проблемы правового регулирования внутренней трудовой миграции // Материалы Пятой международной научно-практической конференции «Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения». М., 2009. С. 299 — 302.
Уточнение категорий работников в зависимости от отношения к гражданству Российской Федерации неизбежно потребует и нормативного уточнения порядка приема на работу и заключения трудового договора непосредственно в ТК РФ как основополагающем кодифицированном акте, что возможно в качестве отдельной дополнительной главы в часть 4 ТК РФ «Особенности регулирования труда иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации». Также представляется желательным дополнить: а) ч. 1 ст. 59 ТК РФ, указав право работодателя заключить трудовой договор с иностранным гражданином с учетом срока действия визы или вида на жительство, т. е. на период действия разрешительных документов, выдаваемых миграционными органами РФ, что позволит прекратить трудовые правоотношения с иностранным работником на основании п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с истечением срока трудового договора; б) ст. 213 ТК РФ относительно обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических медицинских осмотров (обследования) для иностранных граждан и лиц без гражданства, работающих в Российской Федерации на основании полученной в установленном порядке визы или вида на жительство <22>. ——————————— <22> В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681, согласно которому иностранные граждане должны проходить медицинское обследование на предмет отсутствия только отдельных заболеваний (ВИЧ-инфекции, болезни Гансена, туберкулеза, венерических заболеваний, наркозависимости).
Таким образом, можно сделать вывод о том, что гражданство порождает, во-первых, особый статус физического лица; во-вторых, гражданство предоставляет трудовые права и свободы соответствующего масштаба физическому лицу; в-третьих, гражданство выступает легитимным основанием для определенного неравенства в трудоправовой сфере при вступлении в трудовые правоотношения и их прекращении, получении социальных льгот. И как следствие, гражданство необходимо рассматривать в качестве субъектного фактора дифференциации правового регулирования трудовых отношений, закрепленного в трудовом законодательстве и имеющего тенденцию к широкому распространению в практике правового регулирования труда в Российской Федерации.
