(Макаров А. В., Фирсов О. В.) («Российский следователь», 2013, N 12)
ПРОБЛЕМЫ ОФОРМЛЕНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ГЛАСНЫХ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ <*>
А. В. МАКАРОВ, О. В. ФИРСОВ
——————————— <*> Makarov A. V., Firsov O. V. The problems on registration of results got in the course of public investigation.
Макаров Андрей Владимирович, декан юридического факультета Забайкальского государственного университета, доктор юридических наук, профессор.
Фирсов Олег Вячеславович, заведующий кафедрой уголовного права и уголовного процесса Забайкальского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.
Рассматриваются проблемы правового регулирования оформления результатов, полученных в ходе осуществления гласных оперативно-розыскных мероприятий.
The article deals with legal acts regulating the registration of results got in the course of public investigation.
Key words: investigative activity, investigative measures, registration of results.
Проблемы оформления результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), касающиеся определения вида и содержания документов, возникли из-за законодательной неурегулированности этого процесса. На практике такие результаты оформлялись (и оформляются) в виде акта, справки, рапорта, объяснения и др. Некоторая определенность появилась после внесения дополнений в п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ об ОРД), согласно которым в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ <1>. ——————————— <1> Дополнения внесены Федеральными законами от 26 декабря 2008 г. N 293-ФЗ и от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ.
Следует отметить, что многие ОРМ могут осуществляться как в гласной, так и в негласной форме, и в ходе этих ОРМ производится изъятие документов, предметов и материалов (сбор образцов для сравнительного исследования; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; проверочная закупка; оперативный эксперимент; снятие информации с технических каналов связи и др.). Если в ходе гласных ОРМ не производится изъятие документов, предметов и материалов (опрос, наведение справок, отождествление личности, наблюдение и др.), результаты таких ОРМ могут оформляться иными документами (объяснение, справка, рапорт, акт и др.). Таким образом, законодатель определил вид документа, который необходимо оформить по результатам гласных ОРМ в случае изъятия документов, предметов, материалов, и указал требования к его содержанию. Закрепление в качестве вида документа протокола, вероятно, связано с тем, что во многих случаях результаты гласных ОРМ служат поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, приобщаются к материалам имеющегося уголовного дела, используются в уголовно-процессуальном доказывании (ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД; п. 36.1 ст. 5, ст. ст. 74, 84 и 89 УПК РФ). Содержание такого протокола законодатель предложил смотреть в уголовно-процессуальном законе. Очевидно, имелось в виду, что необходимо руководствоваться нормами ст. ст. 166 — 167 УПК РФ, закрепляющими содержание протокола следственного действия. Рассмотрев нормы ст. ст. 166 — 167 УПК РФ, можно предложить следующие требования к протоколу гласного ОРМ: — составляется в ходе ОРМ или непосредственно после его окончания; — может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств, могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио — и видеозапись; — в протоколе указываются: место и дата производства ОРМ, время его начала и окончания с точностью до минуты; должность, фамилия и инициалы лица, составившего; фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в ОРМ, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности; — описываются действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в ОРМ; — указываются технические средства, примененные при производстве ОРМ, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты; — протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в ОРМ. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц; — протокол подписывается оперативным сотрудником и лицами, участвовавшими в ОРМ; — к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при проведении ОРМ, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе проведения ОРМ (порядок изъятия документов и (или) электронных носителей информации детально изложен в п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД); — протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам ОРМ их прав, обязанностей, ответственности и порядка проведения ОРМ, которая удостоверяется подписями участников ОРМ; — в случае отказа подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или иного лица, участвующего в ОРМ, подписать протокол ОРМ оперативный сотрудник вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется его подписью, а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых, если они участвуют в ОРМ; — лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в данный протокол; — если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель в силу физических недостатков или состояния здоровья не могут подписать протокол, то ознакомление этих лиц с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания. Возникают и сомнения в возможности применения отдельных норм ст. 166 УПК РФ при оформлении в виде протокола результатов гласных ОРМ: 1) в протоколе следственного действия должно быть отмечено, что лица, участвующие в нем, были заранее предупреждены о применении при производстве технических средств. При проведении отдельных ОРМ (проверочная закупка, оперативный эксперимент) предупредить заранее о применении технических средств всех участников не представляется возможным, так как начало таких ОРМ имеет зашифрованную либо негласную форму, при которой проверяемое лицо не знает о сущности проводимых в ходе ОРМ действий, и лишь после достижения поставленных целей мероприятие приобретает гласную форму <2>; ——————————— <2> Подробнее о видах ОРМ см.: Фирсов О. В. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий: Учеб. пособие. 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма; НИЦ ИНФРА-М, 2013. С. 12 — 22.
2) при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу. Для применения этой нормы ст. 166 УПК РФ при проведении гласных ОРМ необходимо, чтобы в ФЗ об ОРД было закреплено право оперативного сотрудника с согласия руководителя оперативно-розыскного органа выносить такое постановление (внесение таких дополнений в ФЗ об ОРД представляется маловероятным). Указание на содержание протокола гласного ОРМ со ссылкой на нормы УПК РФ отдельные практические работники воспринимают как возможность его использования как доказательства по уголовному делу. Однако уголовно-процессуальный закон не позволяет ставить знак равенства между результатами ОРД (в виде протокола ОРМ) и доказательствами. Это обусловлено принципиальными отличиями оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства. Прежде всего они различаются своей правовой природой и особенностями нормативно-правового регулирования. Отличие результатов ОРД от доказательств, пишет Е. А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования <3>. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаются ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд, прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств» <4>. В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ). ——————————— <3> Доля Е. А. Результатам оперативно-розыскной деятельности нельзя придавать статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2007. N 6. С. 39. <4> Шамардин А. А. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА. Оренбург, 2008. Вып. 9. С. 342 — 356.
Получение доказательств прежде всего связано с производством следственных действий. Содержание доказательства формируется исключительно в уголовно-процессуальной форме. При проведении ОРМ формируются не доказательства, а результаты ОРД, т. е. сведения, имеющие значение для уголовно-процессуальной деятельности. Следовательно, сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и в частности виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств. Материалы, полученные в ходе ОРМ, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе <5>. ——————————— <5> Куликов А. В., Таранин Б. А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2007. N 3. С. 10.
Согласно позиции Конституционного Суда РФ, результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона» <6>. ——————————— <6> Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. N 18-О «По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (п. 4).
В процессуальной литературе ряд авторов призывает законодательно придать результатам ОРД статус процессуальных доказательств <7>. Например, Д. С. Кучерук считает, что содержащийся в ст. 89 УПК РФ запрет использовать результаты ОРД для доказывания фактических обстоятельств дела изжил себя, не соответствует потребностям общественно-правового развития России, общепризнанным международно-правовым стандартам использования такого рода данных в уголовном процессе. Он предлагает напрямую допустить использование результатов ОРД для доказывания виновности обвиняемого после их проверки в процессуальном порядке. Более того, обосновывает необходимость инкорпорировать в УПК РФ, создав отдельную главу, положения ФЗ об ОРД, а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих проведение ОРМ и представление результатов ОРД судебно-следственным органам <8>. ——————————— <7> См., например: Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. 1995. С. 9; Бозров В. Результатам оперативно-розыскной деятельности — статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. N 4. С. 46 — 48. <8> Кучерук Д. С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.
Другие ученые и практики считают, что исходя из правовой природы процессуальных доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности нельзя отождествлять результаты ОРД и доказательства по уголовному делу. Для достижения целей доказывания необходимо повышать качество доказательственной деятельности, «а не открывать путь для осуждения лица на основе агентурных данных, полученных вне каких-либо процессуальных гарантий прав личности, прежде всего права на защиту» <9>. ——————————— <9> Шамардин А. А. Указ. соч. С. 342 — 356.
Следует также отметить, что не меняют порядок использования результатов ОРД в процессе доказывания последние изменения, внесенные в уголовно-процессуальный закон <10>. ——————————— <10> Федеральный закон от 4 марта 2013 г. N 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
В частности, согласно внесенным изменениям в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в установленном порядке, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов. Речь идет о следственных и иных процессуальных действиях, осуществляемых специальными субъектами при проверке сообщения о преступлении и происшествии (процессуальное действие — следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ (п. 32 ст. 5 УПК РФ)). Несмотря на то что отдельные процессуальные действия схожи с оперативно-розыскными мероприятиями (опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования), правовые основания и условия их осуществления разные. Об этом свидетельствует и закрепление в ч. 1 ст. 144 УПК РФ права указанных субъектов давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении ОРМ. Кроме того, законодатель в ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ дополнительно указал, что полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст. ст. 75 и 89 УПК РФ. По мнению авторов, понятие каждого ОРМ, предусмотренного ст. 6 ФЗ об ОРД, виды и содержание документов, оформляемых по результатам гласных ОРМ, необходимо закрепить в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности». Такой подход позволит единообразно применять законодательные нормы на практике, не отождествляя результаты ОРМ с результатами следственных и иных процессуальных действий. Вопрос же о целесообразности придания результатам ОРД статуса процессуальных доказательств требует серьезного теоретико-прикладного исследования.
