(Калдышев А. Н., Николаев А. Г.) («Российский следователь», 2010, N 11)
ПРОБЛЕМЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ, ОТНОСЯЩИХСЯ К КОМПЕТЕНЦИИ ПОГРАНИЧНЫХ ОРГАНОВ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ БЕЗОПАСНОСТИ <*>
А. Н. КАЛДЫШЕВ, А. Г. НИКОЛАЕВ
——————————— <*> Kaldy’shev A. N., Nikolaev A. G. Problems of delimitation of crimes and administrative violations related to competence of frontier agencies of the federal security service.
Калдышев А. Н., преподаватель кафедры Хабаровского пограничного института ФСБ России, кандидат юридических наук.
Николаев А. Г., заместитель начальника отдела дознания и административной практики Пограничного управления ФСБ России по Хабаровскому краю и ЕАО.
В статье поднимается проблема разграничения преступлений по ст. 322 УК РФ «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации» и правонарушений по ст. 18.1 КоАП РФ «Нарушение режима Государственной границы Российской Федерации». Данный вопрос возникает вследствие неоднозначности понятий «действительные документы» и «надлежащее разрешение». Авторы предлагают конкретизировать эти понятия в действующем законодательстве, что позволит избежать различных толкований и четче разграничить преступления и административные правонарушения, тем самым сохранить неприкосновенность Государственной границы Российской Федерации и безопасность государства.
The article raises the issue of delimitation of crimes in accordance with article 322 of the Criminal Code of the RF «Illegal Crossing of State Boundary of the Russian Federation» and violations in accordance with article 18.1 of the Code of Administrative Violations of the RF «Violation of the Regime of the Boundary of the Russian Federation». This issue emerges due to ambiguity of concepts of «valid documents» and «due permit». The authors propose to specify these concepts in the current legislation which will allow to avoid various interpretations and specify delimitation of crimes and administrative violations, i. e. preserve inviolability of the State Boundary and security of the state.
Key words: frontier agencies, jurisdiction, inquiry, due permit, valid documents.
Дискуссия о проблеме разграничения преступлений по ч. 1 ст. 322 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации» и правонарушений по ст. 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) «Нарушение режима Государственной границы Российской Федерации» длится на протяжении нескольких лет. Мнения ученых и сотрудников следственных подразделений Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее — ФСБ России), дознавателей пограничных органов Федеральной службы безопасности (далее — пограничные органы) расходятся в толковании терминов «надлежащее разрешение» и «действительный документ» в диспозиции ч. 1 ст. 322 УК РФ, поскольку там предусмотрен альтернативный состав преступления, устанавливающий ответственность за пересечение Государственной границы Российской Федерации (далее — госграницы) либо без действительных документов на право въезда в Россию или выезда из нее, либо без надлежащего разрешения, полученного в порядке, предусмотренном законодательством России, т. е. преступление образует совершение хотя бы одного из перечисленных действий. Позиции Следственного управления ФСБ России и Управления по надзору за процессуальной деятельностью органов безопасности Генеральной прокуратуры Российской Федерации (исх. N 27-06-2005 от 25 мая 2005 г.) совпадают в понимании «надлежащего разрешения» как визы. Следовательно, при наличии у лица действительного удостоверяющего его личность документа и надлежащего разрешения, т. е. визы, но при пересечении им госграницы вне установленных пунктов пропуска, деяние не образует состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322 УК РФ, и подлежит квалификации по ст. 18.1 КоАП РФ. Данную точку зрения Следственное управление ФСБ России обосновывает судебной практикой, в частности приговором Оренбургского областного суда от 23 мая 2005 г. по уголовному делу в отношении граждан Российской Федерации Овчаренко Е. В. и Романова В. В., которые были оправданы в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 322 УК РФ. Как показали обстоятельства дела, Овчаренко Е. В. и Романов В. В. пересекали Российско-Казахстанскую границу вне пунктов пропуска, при задержании они предъявили действующие паспорта граждан России. Согласно Соглашению между Правительствами Российской Федерации и Республики Казахстан от 30 ноября 2000 г. <1> гражданин России может пересекать указанную границу по внутреннему паспорту, т. е. предъявления каких-либо других документов (виз) не требуется. Понимая в диспозиции ст. 322 УК РФ под разрешением на пересечение государственной границы письменный документ (виза), выданный в порядке, установленном законодательством России, суд усмотрел в действиях данных лиц лишь состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.1 КоАП РФ, — нарушение правил пересечения госграницы лицами. ——————————— <1> См.: Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан от 30 ноября 2000 г. «О взаимных безвизовых поездках граждан» // СЗ РФ. 2003. N 37. Ст. 3566. Соглашение ратифицировано Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 114-ФЗ «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан» // СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3417. Соглашение вступило в силу 7 июня 2002 г.
Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 19 августа 2005 г. приговор по данному уголовному делу оставлен без изменений. Учитывая отсутствие в российском законодательстве прецедентного права, а также рекомендательный характер полученных разъяснений, позиции Следственного управления ФСБ России и Генеральной прокуратуры придерживаются лишь в отдельных регионах. Так, в ноябре 2007 г. в Амурской области гражданин КНР неоднократно пересекал госграницу вне пунктов пропуска через госграницу <2> с действительными документами и визой, выданной в порядке, установленном законодательством России. Руководствуясь вышеизложенными разъяснениями, должностные лица пограничных органов вынесли постановление о привлечении гражданина Китая только к административной ответственности по ст. 18.1 КоАП РФ за нарушение режима госграницы в виде штрафа и выдворения за пределы России. ——————————— <2> По материалам проверки от 1 декабря 2007 г. из архива органов дознания Пограничного управления ФСБ России по Амурской области.
Аналогичное решение было принято в Калининградской области. В декабре 2007 г. заместитель районного прокурора своим постановлением отменил постановление дознавателя о возбуждении уголовного дела <3> по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 322 УК РФ в отношении граждан России, пересекших госграницу с действительными документами вне пунктов пропуска. Свой вывод он обосновал, в частности, несоответствием действий задержанных граждан России диспозиции ст. 322 УК РФ, указывающей на незаконность пересечения госграницы в случаях отсутствия действительных документов на право выезда (въезда) из России либо отсутствия надлежащего разрешения. Следственное управление ФСБ России согласилось с решением заместителя прокурора района в своем разъяснении <4>, где постановление расценено как обоснованное и полностью соответствующее требованиям российского законодательства. ——————————— <3> См.: Материалы уголовного дела N 380015/2007 из архива Пограничного управления ФСБ России по Калининградской области. <4> См.: разъяснение начальника Следственного управления ФСБ России от 28 января 2008 г. N 6/8-243 на запрос начальника органа дознания Пограничного управления ФСБ России по Калининградской области от 25 декабря 2007 г. N 21/106/26-3763 «В отношении квалификации действий нарушителей Государственной границы Российской Федерации».
Вместе с тем, принимая во внимание, что согласно Федеральному закону от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» <5> и Постановлению Правительства Российской Федерации от 9 июня 2003 г. N 335 «Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы» <6> виза является разрешением на въезд в Россию, пребывание в России и транзитный проезд через территорию России лишь для категорий граждан иностранных государств, с которыми Россия не заключила соглашения о взаимных безвизовых поездках. Граждане же России осуществляют въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации по действительным документам, удостоверяющим личность гражданина России за пределами территории Российской Федерации, и виза для этого не требуется, в ряде регионов органами дознания, следствием, прокуратурой и судами под «надлежащим разрешением» понимается разрешение пограничных органов на въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации. В частности, в Камчатском, Приморском, Хабаровском краях и Сахалинской области наработана судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 322 УК РФ капитанов промысловых (браконьерских) судов, незаконно пересекших государственную границу по действительным документам на право ее пересечения, но без разрешения пограничных органов. ——————————— <5> См.: Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (в ред. от 4 декабря 2007 г.) // Российская газета. 08.12.2007. <6> См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 09.06.03 N 335 «Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы» (в ред. от 4 октября 2007 г.) // Российская газета. 17.06.2003. N 115.
Это связано в первую очередь с особенностями морского участка. Для законного пересечения госграницы экипажами морских судов достаточно наличия двух документов: паспорта моряка и судовой роли. Если исходить из позиции Следственного управления ФСБ России и Генеральной прокуратуры Российской Федерации, то экипажами морских судов для законного пересечения госграницы «надлежащего разрешения» не требуется. Это означает, что если все оставить на своих местах в действующем законодательстве России и придерживаться данной позиции, тогда ст. 322 УК РФ попросту нивелируется, что обеспечивает законность бесконтрольного незаконного пересечения госграницы на морских судах. При этом следует отметить, что сотрудники пограничных органов в Дальневосточном регионе данное обстоятельство осознают полностью и не допускают развития неблагоприятных последствий. Например, органами дознания Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, Северо-Восточного, Сахалинского пограничных управлений береговой охраны ФСБ России в 2007 г. возбуждено несколько десятков уголовных дел <7> в отношении капитанов морских судов и лиц, исполняющих их обязанности, пересекших госграницу по установленным (действительным) документам без разрешения пограничных органов. По возбужденным уголовным делам не вынесено ни одного оправдательного приговора, все привлекавшиеся к уголовной ответственности лица были осуждены. Такая уголовно-процессуальная и судебная практика продолжает существовать. ——————————— <7> См.: Журналы учета уголовных дел Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, Северо-Восточного пограничного управления береговой охраны ФСБ России и Сахалинского пограничного управления береговой охраны ФСБ России с 1 января 2007 г.
Для разрешения относимости противоправного пересечения госграницы к преступлению либо правонарушению актуальным является правильность и однозначность толкования термина «действительный документ». В случае заключения между государствами соглашения о безвизовом пересечении госграницы гражданами для ее пересечения требуется лишь действительный документ, удостоверяющий личность. Как правило, в соглашении перечислены действительные документы, дающие право на въезд (любой из них): паспорт гражданина соответствующей республики; заграничный паспорт, оформленный в установленном порядке для выезда за границу; дипломатический паспорт; служебный паспорт; свидетельство о рождении (для детей, не достигших возраста 16 лет); удостоверение личности, военный билет военнослужащего, проходящего военную службу, при наличии командировочного удостоверения, предписания или отпускного билета; национальное удостоверение личности работника железнодорожного транспорта (во время следования в составе поездных бригад); летное свидетельство члена экипажа воздушного судна (при наличии записи в полетном задании). Отдельными республиками может быть предусмотрен дополнительный перечень документов, выступающих в качестве «действительных» <8>. ——————————— <8> См.: Устинова Т. Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации // Законность. 2006. N 4. С. 15 — 18.
Как показывает практика, иностранные граждане, ранее подвергавшиеся административному выдворению с запретом въезда в Россию, вновь въезжают на территорию России после изменения путем обращения в национальные органы регистрации актов гражданского состояния своих установочных данных и получения нового заграничного паспорта. В связи с этим возникает вопрос, является ли заграничный паспорт с иными установочными данными гражданина, въезд которому в Россию закрыт, действительным документом на право пересечения госграницы и какими нормами права регулируется данное деяние. Генеральная прокуратура Российской Федерации по этому поводу разъясняет следующее. По смыслу ст. 322 УК РФ действительным документом на право въезда в Россию иностранных граждан государств — Сторон Соглашения между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан от 30 ноября 2000 г., которым запрещен въезд в Российскую Федерацию в течение пяти лет со дня административного выдворения за пределы Российской Федерации, можно признать любой из документов, указанных в приложениях Соглашения, который будет предъявлен иностранным гражданином по истечении действия запрета на въезд, поскольку в ст. 322 УК РФ говорится не только о действительном документе, а о документе, удостоверяющем право конкретного лица на въезд на территорию России. Изменение установочных данных путем получения новых документов на другое имя не влечет изменения правового статуса иностранного гражданина в части возможности въезда в Россию. Предоставление иностранным гражданином новых документов не меняет сути запрета въезда этого человека на территорию России и вовсе не означает, что это физическое лицо (чья личность установлена) получило право на пересечение госграницы до истечения срока запрета. Преодоление законодательного запрета на въезд в Россию посредством получения и использования нового паспорта с измененными данными с целью введения в заблуждение пограничных органов о наличии у лица права безвизового въезда можно расценить как незаконное пересечение госграницы без надлежащего разрешения, совершенное в период действия решения суда об административном выдворении <9>. ——————————— <9> См.: Информационное письмо Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 25 августа 2009 г. N 27/1-388-2009 «По правовой оценке действий иностранных граждан, ранее подвергнутых административному выдворению с закрытием въезда в Российскую Федерацию и вновь въезжающих в Россию с измененными установочными данными».
Исходя из вышеизложенного, считаем, что в интересах разграничения преступлений и административных правонарушений, относящихся к компетенции пограничных органов, под термином «надлежащее разрешение» в диспозиции ч. 1 ст. 322 УК РФ нельзя понимать визу. Виза, на наш взгляд, относится к установленным документам, а не к разрешению, хотя русский язык позволяет термин «разрешение» <10> ассоциировать как с правом на совершение какого-либо действия, так и с документом, удостоверяющим такое право. ——————————— <10> См.: Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М.: А ТЕМП, 2004. С. 653.
Несмотря на то что ни среди практиков, ни среди теоретиков нет единого понимания <11> значения термина «надлежащее разрешение», которое использовал законодатель в ч. 1 ст. 322 УК РФ, полагаем, что есть объяснение как с позиции права, так и с позиции безопасности государства, почему нельзя визу отнести к «надлежащему разрешению». ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть» (под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева) включен в информационный банк согласно публикации — ИНФРА-М, 2009 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (отв. ред. В. М. Лебедев) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2007 (издание 7-е, переработанное и дополненное). —————————————————————— <11> Авторы, которые под «надлежащим разрешением» понимают визу: Клебанов Л. Р. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, В. В. Лунева, А. В. Наумова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 490 — 491; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Ю. В. Голик, А. А. Гравина, И. А. Клепецкий, Г. А. Насимов, И. А. Побережная / Под ред. И. А. Клепицкого. 3-е изд., перераб. и доп. М.: РИОР; ИНФРА-М, 2008. С. 451 — 452. Научные труды авторов, отрицающих вышеуказанную позицию: Уголовное право: Особенная часть: Учебник / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. 2-е изд., испр. и доп. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 378 — 380; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева. М.: Юрайт, 2006. С. 831.
Исходя из смысла ст. 3 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» <12>, а также ст. ст. 9 и 11 Закона «О Государственной границе Российской Федерации» <13>, разрешение на пропуск через госграницу может быть получено гражданами только в установленных пунктах пропуска через государственную границу после прохождения предусмотренных законодательством пограничного и иных видов контроля. ——————————— <12> См.: Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (в ред. от 4 декабря 2007 г.) // Российская газета. 08.12.2007. <13> См.: Закон Российской Федерации от 1 апреля 1993 г. N 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации» (в ред. от 4 декабря 2007 г.) // Российская газета. 08.12.2007.
С позиции обеспечения безопасности государства следует отметить, что при понимании визы как «надлежащего разрешения» принижается статус госграницы. Это обусловлено прежде всего предоставляющейся, в том числе криминальным элементам, возможностью бесконтрольного перемещения через государственную границу на любом ее участке (как на сухопутном, речном, озерном, так и на морском) и в любое время, не боясь уголовной ответственности. Для исключения двойного толкования понятия «надлежащее разрешение» необходимо изложить диспозицию ч. 1 ст. 322 УК РФ с дополнением после союза «и»: «(или) надлежащего разрешения пограничных органов ФСБ России, полученного в порядке и месте, установленных законодательством Российской Федерации». С той же целью необходимо изменить ч. 1 ст. 11 «Пропуск лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных через государственную границу» Закона «О Государственной границе Российской Федерации» путем внесения поправки, где предусмотреть положение о разрешительном порядке признания не только лиц, убывающих из Российской Федерации, но и прибывающих в Российскую Федерацию. Так как в настоящее время действующая правовая норма признает законность въезда лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных в Российскую Федерацию, а не разрешение на право пересечения госграницы, полагается необходимым заменить словосочетание «в признании законности пересечения» на словосочетание «в разрешении на пересечение». В связи со сложностью доказывания прямого умысла лица незаконного пересечения госграницы, исключения фактов признаков данного деяния административного правонарушения в ч. 1 ст. 322 УК РФ слова «без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию или выезда из Российской Федерации» заменить словами «без действительных документов, удостоверяющих право лица на въезд в Российскую Федерацию или выезд из Российской Федерации».
