(Кудашкин А. В.) («Административное и муниципальное право», 2010, N 8)
К ВОПРОСУ О ПРЕДМЕТЕ И ОБЪЕКТЕ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
А. В. КУДАШКИН
Кудашкин Александр Васильевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом проблем прокурорского надзора и укрепления законности в сфере государственного строительства, государственной и муниципальной службы, борьбы с коррупцией НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации.
В статье рассматриваются понятия предмета и объекта антикоррупционной экспертизы, их соотношение, проблемные вопросы практики ее проведения органами прокуратуры.
On the question of the subject and object of anti-corruption expertise A. V. Kudashkin
The article considers the subject and object of anti-corruption expertise, their relations and issues of carrying out such an expertise by prosecution authorities.
В соответствии с п. 3 ст. 5 Конвенции ООН против коррупции каждое государство-участник стремится периодически проводить оценку соответствующих правовых документов и административных мер с целью определения их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней. В целях реализации положений Конвенции ООН в 2008 г. был принят Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. «О противодействии коррупции» (далее — Закон о коррупции), а также были внесены изменения в действующее законодательство <1>, которыми были установлены правовые основы противодействия коррупции в России. Закон о коррупции антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов и их проектов определил как меру по профилактике коррупции (п. 2 ст. 6). ——————————— <1> См.: Федеральные законы от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции» и от 25 декабря 2008 г. N 274-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона «О противодействии коррупции».
Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов приобрела официальный статус с введением в действие Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (далее — Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ). На расширенной коллегии Генеральной прокуратуры РФ 4 марта 2010 г. Д. А. Медведев отметил, что «важно продолжить… экспертизу, которую мы не так давно ввели — экспертизу на коррупционную составляющую в нормативных актах. Ее эффективность очевидна… эта работа прокуратуры абсолютно востребована» <2>. Актуальность данного направления была подтверждена на заседании Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции 6 апреля 2010 г. <3>, а также в Национальной стратегии противодействия коррупции и Национальном плане противодействия коррупции на 2010 — 2011 гг. <4>. ——————————— <2> http://www. kremlin. ru/news/7039 <3> Отношение в обществе к коррупции является важнейшим инструментом в борьбе с ней // Стенографический отчет о заседании Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции (http://www. president. kremlin. ru/transcripts/7365). <4> Утверждены Указом Президента РФ от 13 апреля 2010 г. N 460.
Специальные нормы, направленные на регулирование порядка проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (далее — НПА) органами прокуратуры, содержатся в ст. 9.1 «Проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов» Федерального закона «О прокуратуре РФ», которая появилась с принятием Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 171-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О прокуратуре РФ» в связи с принятием Федерального закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». Органы прокуратуры при проведении антикоррупционной экспертизы руководствуются также: — Методикой проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 N 96 <5>; ——————————— <5> Методика проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 05.03.2009 N 196, не действует в связи с утратой силы указанного Постановления (Постановление Правительства РФ от 26.02.2010 N 96).
— Приказом Генеральной прокуратуры РФ от 28.12.2009 N 400 «Об организации проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов». Проведение антикоррупционной экспертизы является новой функцией органов прокуратуры, назначение которой состоит в выявлении и устранении правовых предпосылок коррупции (коррупциогенных факторов <6>), что по своей сути отождествляется с устранением дефектов правовой нормы или заложенной в ней правовой формулы <7>. ——————————— <6> В литературе иногда речь идет о проявлениях коррупциогенности, под которыми понимаются положения, при определенных условиях свидетельствующие об уже совершенных фактах коррупции и (или) способствующие проявлению коррупциогенных факторов (см.: Правовой мониторинг: Научно-практическое пособие. М., 2009. С. 54). <7> См.: Талапина Э. В., Южаков В. Н. Методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов / Под ред. В. Н. Южакова. М.: Центр стратег. разраб.; Статут, 2007. С. 20; Хабриева Т. Я. Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Журнал российского права. 2009. N 10. С. 8.
Следует отметить определенный сарказм, который содержится в некоторых оценках роли органов прокуратуры по проведению антикоррупционной экспертизы. Так, С. Шевердяев считает, что «можно найти некоторую иронию в том, что прокуратуре с ее общенадзорной функцией отведена центральная роль в антикоррупционном анализе действующего законодательства. Функция общего надзора с неизбежной выборочностью его осуществления сама по себе является отражением классических признаков коррупциогенности, таких как наличие дискреционных полномочий или отсутствие должной конкретизации административных процедур. Не превратилось бы в очередной раз это полномочие в способ «охоты на ведьм» <8>. Не вступая в полемику с указанным автором, следует иметь в виду, что органы прокуратуры обязаны проводить экспертизу всех вновь принятых нормативных правовых актов по вопросам, определенным в ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ, касающимся: ——————————— <8> См.: Шевердяев С. Антикоррупционная экспертиза нормативных актов // Электронный журнал о безопасности «Хранитель»: http:// www. union. psj. ru/ saver_magazins/ detail. php? ID=44100.
— прав, свобод и обязанностей человека и гражданина; — государственной и муниципальной собственности, государственной и муниципальной службы, бюджетного, налогового, таможенного, лесного, водного, земельного, градостроительного, природоохранного законодательства, законодательства о лицензировании, а также законодательства, регулирующего деятельность государственных корпораций, фондов и иных организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федерального закона; — социальных гарантий лицам, замещающим (замещавшим) государственные или муниципальные должности, должности государственной или муниципальной службы. Может показаться, что сферы осуществления органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ определены достаточно узко и за пределами антикоррупционной экспертизы остались нормативно-правовые акты, касающиеся административных, гражданско-правовых и др. отношений, связи, транспорта и т. д. С таким мнением не представляется возможным согласиться, поскольку все перечисленные в ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 172-ФЗ группы отношений имеют комплексный характер, т. е. они регулируются нормами различных отраслей права. Так, вопросы государственной службы регулируются прежде всего нормами административного права (в то же время вопросы жилищного обеспечения — нормами гражданского и жилищного права, финансового обеспечения — финансового права); государственной и муниципальной собственности — нормами гражданского права (в то время как отдельные аспекты — нормами земельного, административного и иных отраслей права) и т. д. Антикоррупционная экспертиза играет двоякую роль. Во-первых, она является способом выявления коррупциогенных норм. Во-вторых, антикоррупционная экспертиза предназначена играть превентивную роль в отношении коррупционных проявлений. Антикоррупционная экспертиза может выступать как одной из составляющих, так и разновидностью правовой экспертизы, поскольку предмет, объект и методы сходные. Отличие заключается в целевом характере. Под правовой экспертизой понимается контроль за соответствием как внешней формы нормативного правового акта, так и его содержания актам, вышестоящим по юридической силе, действующему порядку и юридической технике. Антикоррупционная экспертиза предназначена для выявления правовых предпосылок коррупции (коррупциогенных факторов) с целью их последующего устранения, что по своей сути отождествляется с устранением дефектов правовой нормы <9>. Дефекты правовой нормы, способные породить (или породившие) коррупционные проявления, являются коррупциогенными факторами <10>. ——————————— <9> См.: Талапина Э. В., Южаков В. Н. Методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов / Под ред. В. Н. Южакова. М., 2007. С. 20; Хабриева Т. Я. Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Журнал российского права. 2009. N 10. С. 8. <10> В литературе иногда речь идет о проявлениях коррупциогенности, под которыми понимаются положения, которые при определенных условиях могут свидетельствовать об уже совершенных фактах коррупции и (или) способствовать проявлению коррупциогенных факторов (см.: Правовой мониторинг: Научно-практическое пособие. М., 2009. С. 54).
Коррупциогенная норма порождает или может породить коррупционные правонарушения. Такая норма не соответствует целям и задачам правового регулирования, поскольку обычная правовая норма направлена на регулирование наиболее важных, существенных общественных отношений, на эффективное воздействие на них путем применения предусмотренных законом мер принуждения от нарушения, рассчитанное на неоднократную реализацию (соблюдение, применение, исполнение, использование, осуществление), в то время как коррупциогенная норма, формально имеющая такое же функциональное назначение, на практике снижает эффективность воздействия на общественные отношения. Устранение коррупциогенных норм возможно в процессе нормотворческой деятельности органа, принявшего акт (нормотворческого органа), либо реализации правоохранительных функций уполномоченными государственными органами, в том числе органами прокуратуры. По своей сути устранение коррупциогенных факторов в правовых нормах направлено на повышение эффективности правового воздействия на общественные отношения и обеспечение законности. Что является предметом и объектом антикоррупционной экспертизы? По мнению С. М. Будатарова, предметом антикоррупционной экспертизы являются административные процедуры, получившие юридическое закрепление в правовых актах или нашедших отражение в правовых актах <11>. С таким мнением не представляется возможным согласиться, поскольку автор не разделяет объект и предмет антикоррупционной экспертизы. ——————————— <11> См.: Будатаров С. М. Объект и предмет антикоррупционной экспертизы правовых актов и их проектов // Вопросы судебной реформы: право, экономика, управление. 2009. N 3. С. 34.
В постановочном плане можно предположить, что объектом антикоррупционной экспертизы являются отношения по проверке НПА на наличие в них коррупциогенных факторов, а также общественные отношения, урегулированные коррупциогенными нормами. Однако более точно считать объектом антикоррупционной экспертизы общественные отношения, на регулирование которых направлен исследуемый в целях выявления коррупциогенных факторов НПА. Административные процедуры всего лишь определяют механизм реализации того или иного субъективного права или законного интереса управомоченного субъекта. А коррупциогенный фактор может быть заложен изначально не в административной процедуре, а в исходном нормативном правовом акте, который содержит бланкетную норму, предусматривающую необходимость разработки таких процедур. Коррупциогенные нормы не всегда содержатся в административных регламентах, но именно такие дефектные нормы могут повлечь коррупционную правоприменительную практику. Как справедливо отмечается в юридической литературе, «чем больше первоначальная неточность в правовом регулировании, отражающая степень отклонения от его принципов и общих закономерностей, тем больше разброс и неточность в правоприменении» <12>. ——————————— <12> См.: Воробьев Е. Г. Антикоррупционная экспертиза // Право в Вооруженных Силах — Военно-правовое обозрение. 2010. N 4. С. 61.
Так, например, прокуратурой г. Москвы было внесено требование в Московскую городскую Думу об изменении Закона г. Москвы от 27 января 2010 г. N 2 «Основы жилищной политики» в связи с выявлением коррупциогенного фактора. Согласно ч. 2 ст. 82 указанного Закона «В целях создания условий для управления многоквартирными домами органы государственной власти города Москвы могут предоставлять управляющим организациям, товариществам собственников жилья либо жилищным кооперативам или иным специализированным потребительским кооперативам средства бюджета города Москвы на капитальный ремонт многоквартирных домов». В требовании указывалось, что «отсутствуют сроки, условия и основания принятия решения, диспозитивно установлена возможность совершения органами государственной власти (их должностными лицами) действий в отношении организаций, не устранена возможность необоснованного устранения исключений из общего порядка, не закреплены требования к организациям, претендующим на получение бюджетных средств» <13>. Такие недостатки указанного Закона объективно содержат риски коррупционных проявлений при его применении, причем на законных основаниях. ——————————— <13> См.: По первому требованию. Московские депутаты вынуждены согласиться с прокурором // Время новостей. 2010. 1 апреля. N 54; http://www. vremya. ru.
Прокуратурой г. Москвы внесено требование об изменении ст. 5 Закона г. Москвы от 11 июня 2008 г. N 22 «О такси в городе Москве», которым предусмотрена возможность финансовых преференций организациям, включенным в реестр перевозчиков «Московское городское такси», без указания конкретных условий их предоставления <14>. ——————————— <14> См.: Прокурорские чтения. Мосгордума готовит единый ответ на все требования надзорного органа // Время новостей. 2010. 5 апреля. N 56; http://www. vremya. ru.
Принципиальным отличием антикоррупционной экспертизы, проводимой органами прокуратуры, от аналогичной экспертизы, проводимой другими обязанными субъектами (например, федеральными органами исполнительной власти), является ее независимость, которая позволяет прокурорскому работнику, проводящему антикоррупционную экспертизу, не делать выводы под себя. Ведомственная антикоррупционная экспертиза не лишена возможности субъективного подхода в процессе нормотворческой деятельности и, как справедливо отмечает С. М. Будатаров, «стиль и манера действий служащих, заключенных в административных процедурах… подчас заключается в создании комфортных условий для себя» <15>, т. е. служащих. ——————————— <15> См.: Будатаров С. М. Объект и предмет антикоррупционной экспертизы правовых актов и их проектов // Вопросы судебной реформы: право, экономика, управление. 2009. N 3. С. 34.
В отличие от антикоррупционной экспертизы, проводимой независимыми экспертами, выводы которых, сформулированные в заключении, должны рассматриваться разработчиками НПА, но отказ от учета в разрабатываемом НПА сделанных рекомендаций не влечет для разработчиков никаких юридических последствий, результаты экспертизы, проведенной органами прокуратуры, отраженные в требовании об устранении из НПА коррупциогенного фактора, не учтенные разработчиком, могут быть оспорены прокурором, который имеет право на обращение с соответствующим заявлением в суд. Одной из проблем, выявленных практикой антикоррупционной экспертизы, проводимой органами прокуратуры, является относимость тех или иных правовых актов к нормативным, т. е. фактически являются или не являются такие акты предметом антикоррупционной экспертизы. Предметом антикоррупционной экспертизы являются НПА органов государственной власти и местного самоуправления, а также нормы, содержащиеся в данных актах, которые регулируют общественные отношения, являющиеся объектом экспертизы. Под нормативным правовым актом понимается официальный письменный публичный общеобязательный документ, принятый (изданный) в определенной форме, с помощью которого правотворческий орган от имени государства в пределах своей компетенции в установленном порядке вносит изменения в систему действующих норм права путем принятия новых норм права, внесения в них изменений и дополнений или решения, направленного на отмену (признание утратившими силу) устаревших (противоречащих) актов (норм). Нормативные правовые акты необходимо отличать от индивидуальных правовых актов. Нормативный правовой акт устанавливает, отменяет, изменяет права и обязанности неопределенного круга лиц. Индивидуальный правовой акт распространяет свое действие на конкретных субъектов права, которые находятся в сфере правового регулирования. Анализ практики антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов, проводимой органами прокуратуры, показывает, что в 2009 г. имели место случаи проведения антикоррупционной экспертизы актов локального характера (например, уставов образовательных учреждений), организационно-распорядительных документов территориальных подразделений федеральных органов, не обладающих правом нормотворчества. Следует отметить, что такие акты также должны проходить первичную антикоррупционную экспертизу ее разработчиками. Таким образом, прежде чем проводить антикоррупционную экспертизу, необходимо уточнить, носит ли акт нормативный характер, поскольку предметом обязательной антикоррупционной экспертизы, проводимой органами прокуратуры, могут быть только нормативные правовые акты и только по вопросам, перечисленным в Федеральном законе от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ (ч. 2 ст. 3). В остальных случаях антикоррупционная экспертиза с участием органов прокуратуры носит факультативный характер, и отказ нормотворческого органа учитывать выявленные прокурором коррупциогенные факторы в таких случаях не влечет вышеуказанных юридических последствий. Другой проблемой является соотношение нормативных правовых актов и организационно-распорядительных документов (актов правоприменения), поскольку последние также не являются предметом антикоррупционной экспертизы, проводимой органами прокуратуры. Коррупционный риск заключается в том, что последние, формально не подпадая под признаки нормативного правового акта (не проходят регистрационные или иные учетные процедуры), тем не менее подчас фактически являясь таковыми, могут включать коррупциогенные нормы, тем самым несут потенциальный заряд возможности последующих коррупционных проявлений. Отсутствие однозначности в квалификации того или иного правового акта в качестве нормативного на практике может привести к тому, что организационно-распорядительные акты (акты правоприменения), в которых фактически содержатся нормы, выводятся из предмета антикоррупционной экспертизы, проводимой органами прокуратуры. Как показывает анализ деятельности органов прокуратуры по данному направлению, в таком ракурсе оценка нормативности правового акта ими не проводится. Такая задача не ставится перед органами прокуратуры даже в постановочном плане, что существенно увеличивает коррупционные риски в процессе правоприменения. Как решить данную проблему? Необходимо ускорить разработку проекта и принятие федерального закона о нормативных правовых актах в связи с необходимостью урегулирования системы источников права в России и упорядочения процедур их разработки и принятия. Как справедливо отмечается специалистами, «формирование комплексной правовой основы проведения антикоррупционной экспертизы догматически правильно было бы начать с принятия базового закона о нормативных правовых актах» <16>. ——————————— <16> См.: Шевердяев С. Антикоррупционная экспертиза нормативных актов // Электронный журнал о безопасности «Хранитель»: http:// www. union. psj. ru/ saver_magazins/ detail. php? ID=44100.
Библиографический список
1. Будатаров С. М. Объект и предмет антикоррупционной экспертизы правовых актов и их проектов // Вопросы судебной реформы: право, экономика, управление. 2009. N 3. С. 34. 2. Воробьев Е. Г. Антикоррупционная экспертиза // Право в Вооруженных Силах — Военно-правовое обозрение. 2010. N 4. 3. Хабриева Т. Я. Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Журнал российского права. 2009. N 10. 4. Шевердяев С. Антикоррупционная экспертиза нормативных актов // Электронный журнал о безопасности «Хранитель»: http:// www. union. psj. ru/ saver_magazins/ detail. php? ID=44100. 5. Методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов / Под ред. В. Н. Южакова. М., 2007.
