(Избачков Ю. С., Рыбак К. Е.) («Военно-юридический журнал», 2010, N 10)
НОВАЯ МЕТОДИКА ПРОВЕДЕНИЯ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
Ю. С. ИЗБАЧКОВ, К. Е. РЫБАК
Избачков Ю. С., независимый эксперт.
Рыбак К. Е., независимый эксперт.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. N 96 утверждена новая Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. Прежняя методика просуществовала менее года. В чем суть изменений? Бросается в глаза существенное уменьшение коррупциогенных факторов, т. е. формальных признаков, создающих условия для коррупционных проявлений. Из 17 признаков, считавшихся ранее коррупциогенными, в новой методике сохранены только 11. Из числа коррупциогенных факторов исключены: — фактор существования собственно пробела в правовом регулировании; — отсутствие превентивных запретов и ограничений для органов власти (отсутствие превентивных антикоррупционных норм); — отсутствие норм, обеспечивающих возможность осуществления контроля, в том числе общественного, за деятельностью органов власти; — отсутствие норм ответственности органов власти; — нарушение режима прозрачности информации; — нормативные коллизии — противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для органов власти возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае. Исключение последних трех факторов — существенная потеря для антикоррупционного анализа <1>, поскольку именно они позволяли указывать на возможность опасных коррупционных проявлений, особенно в связке с другими факторами. ——————————— <1> Исключение коррупциогенного фактора отсутствия норм, обеспечивающих возможность осуществления контроля за деятельностью органов власти, в том числе общественного, выглядит более чем странным в условиях наличия президентского поручения о расширении практики применения процедур административного обжалования в досудебном порядке хозяйствующими субъектами действий и решений органов власти, фигурирующего за номером «один» в перечне поручений по итогам встречи Президента Российской Федерации с представителями предпринимательского сообщества 26 февраля 2010 г.
Из опыта проведения экспертиз скажем, что тревожным сигналом является наличие в нормативном правовом акте более чем одного коррупциогенного фактора, а тем более когда такие факторы системно связаны. Это индикатор существования действительной, а не мнимой коррупционной угрозы. Чем больше совокупность факторов, тем более вероятными представляются негативные проявления в контексте рассматриваемой коррупционной проблемы в целом. Коррупция — преступное проявление, которое в силу своего разлагающего влияния на порядок государственного управления имеет значительную общественную опасность. Коррупция в правовом обществе не должна и не может гармонично вписываться в существующие общественные отношения, лишь в каком-то отдельном аспекте, немного выходя за рамки дозволенного. Настоящие коррупционные проявления настолько существенны, что, как правило, для их воплощения в жизнь нужна система факторов, между которыми имеются связи и отношения. Наличие же в нормативном правовом акте только одного фактора, вроде определения компетенции по формуле «вправе» <2> или фактора существования пробела в правовом регулировании, часто дает повод задуматься лишь о недостатках юридической техники оформления акта, а не о реальной коррупционной опасности. Впрочем, этот вывод не является безусловным основанием для прекращения антикоррупционного анализа проблемы. Коррупциогенные факторы могут быть умело разнесены по нескольким увязанным между собой нормативным правовым актам. ——————————— <2> Этот фактор легко устраняется простым лингвистическим изменением правовой нормы без изменения ее сути.
На примере продемонстрируем возможности применения исключенных факторов. Возьмем, пожалуй, самый лакомый кусочек для коррупционера — распределение бюджетных средств. Наивно предполагать существование «злыдней-маньяков», в кабинетах при инфернальном свете настольной лампы творящих свои темные дела. Коррупционеров интересуют деньги и блага, которые можно за них приобрести. Покажите человеку много денег, и, возможно, он задумается, как к ним приобщиться. Обратимся к всевозможным федеральным и ведомственным целевым программам, практическая ценность которых очевидна <3>. Это допустимый, а зачастую единственно эффективный источник финансирования важных государственных функций. Но как это финансирование распределяется — тема для антикоррупционного анализа. ——————————— <3> В дальнейшем роль таких программ будет усиливаться. См.: Отчет о работе Правительства Российской Федерации за 2009 год.
Общие нормы, касающиеся реализации целевых программ, сосредоточены в ст. ст. 179 — 179.3 Бюджетного кодекса Российской Федерации. Суть, цели, задачи и методы реализации отдельно взятой целевой программы определяются Правительством России. Нужно отметить, что на уровне законов и подзаконных актов Правительства все прозрачно: определяются основные цели, задачи и направления реализации программ, в обобщенном виде определяются целевые показатели и лимиты финансирования. Но как только дело доходит до конкретики — управления целевой программой, т. е. до распределения средств, неизбежно возникают сложности. Нам в качестве независимых экспертов несколько раз приходилось сталкиваться с нормативными правовыми актами органов государственной власти о механизмах управления такими программами. В лучшем случае в них продублированы положения постановлений Правительства. «Приказы-пустышки». Понять, как и куда уходят средства, практически невозможно. Счет идет на миллиарды бюджетных денег. Типичная ситуация выглядит так. Ведомству выделяются средства по направлениям с глобальной целью, на что эти средства необходимо направить. Затем ведомством аккумулируются заявки органов власти субъектов, органов местного самоуправления, общественности, поручения вышестоящих органов власти о реализации проектов, предлагаемых для достижения целей программы. В конце концов средства на освоение проектов распределяются с использованием механизмов Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Но выбор, на какие именно проекты будут потрачены средства (промежуточный этап), определяется ведомством. Здесь таится основная коррупционная опасность. Россия — самая большая страна в мире, но с низкой плотностью населения. Не самые благоприятные климатические условия на большей территории страны в сочетании с неразвитой инфраструктурой делают рынки труда и основных средств производства гораздо менее мобильными, нежели в развитых странах. Необходимо понимать, что, например, в некоторых регионах Сибири и Дальнего Востока такой стратегически значимый для страны проект, как прокладка автомобильной дороги в тайге, с приемлемыми для себя экономическими показателями может выполнить только одна компания. А мероприятия по поддержке детей-инвалидов способна на достойном уровне провести только одна организация в силу того, что другой просто нет. В таких условиях объективно создается ситуация, когда тот или иной проект, особенно в регионах, может выполнить только одна организация. Говорить о какой-либо конкуренции не приходится. Очень часто именно эта организация либо связанные с ней структуры и подают заявку на участие в целевой программе. Не можем не отметить, что Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, хорошо зарекомендовавший себя при относительно простых поставках, оказался малопригодным для крупных подрядов и в данной ситуации пользы не приносит, скорее, наоборот, затягивает сроки реализации, сдвигая их в неблагоприятный календарный период. Таким образом, конкуренция среди участников проекта отсутствует. На первый план выходит конкуренция самих проектов. Фактически получение средств конкретной организацией предопределяется выбором проекта, осуществляемого ведомством. В этой ситуации велик соблазн «заинтересовать» лиц, принимающих решение, выбрать определенный проект. Как организуется отбор проектов для финансирования через федеральные целевые программы? Обычно для принятия решения создаются экспертные советы, определяющие, какие проекты допускать к финансированию, а какие нет. Очевидно, что если в состав таких советов будут входить только чиновники, то риск коррупционных проявлений может увеличиваться. Наоборот, чем более открытой, публичной будет деятельность комиссии, тем меньше вероятность реализации коррупционной угрозы. Нарушение режима прозрачности информации — вот коррупционный фактор, представляющий в данном случае основную угрозу. Некоторые могут сказать, что более опасным в данной ситуации будет фактор отказа от конкурсных процедур. Полагаем, это неверная позиция. В конечном итоге исполнитель проекта будет отбираться по конкурсу или аукциону. Практика показывает, что довольно часто такие конкурсные процедуры проходят без борьбы и контракты заключаются с единственными участниками торгов. При анализе нормативного регулирования деятельности упомянутых советов часто встречается фактор нормативных коллизий. Желая не допустить возможности обжалования решения, недобросовестные чиновники делают два нормативных правовых акта. В одном случае решениям советов придается обязательная сила, в другом — рекомендательная. В дальнейшем используется тот документ, который наиболее отвечает интересам в данной ситуации. На практике судебное оспаривание решений совета возможно только теоретически. Это связано с еще одной особенностью деятельности советов — всем известной формулой о «коллективной безответственности». Чем менее четко определены полномочия советов, тем труднее определить, кто именно должен нести ответственность за принимаемые решения. В результате получается, что бюджетные средства уходят на ненужные проекты, а ответственных лиц нет. Совет — иррегулярное образование. Некоторые чиновники считают, что даже если такой совет создается при государственном органе и состоит целиком из государственных служащих этого органа, то совет не выполняет функции органа, его решения не могут быть оспорены, государственный орган и его должностные лица не несут ответственности за принимаемые решения и в отношении совета не применяется антикоррупционное законодательство. Мы не знаем судебных или административных прецедентов, которые бы опровергали это мнение. Считаем, что для повышения эффективности антикоррупционного анализа не следовало уменьшать количество факторов, в отношении которых нужно проводить проверку. Количество коррупциогенных факторов следует уточнять, используя накапливающийся опыт проведения экспертиз. Как сформулировать коррупциогенные факторы? Как ставить препоны на пути коррупционных схем? Не лишним бывает мысленно поставить себя на место чиновников или заинтересованных лиц. Представить, что вы — заинтересованное в создании коррупционной схемы лицо. Как бы вы поступили? Как бы сформулировали нужные коррупционеру нормы? Применить метод встречного синтеза. Пытаться находить пути обхода нормативных актов, сравнивать различные варианты решения вопросов. Естественно, нужно хорошо разбираться в соответствующей отрасли и проблематике. В противном случае легко попасть в нелепые ситуации. Нам пришлось столкнуться с забавным заключением группы экспертов, в котором в качестве коррупционной опасности было указано право театрального жюри не присуждать гран-при фестиваля. Эксперты подошли к вопросу формально, не понимая, что в данной сфере так принято. Право не вручать одну или несколько премий из-за отсутствия достойных конкурсантов — незыблемое право жюри во всем мире. Естественно, в театральном искусстве практически невозможно формализовать оценку выступлений трупп и отдельных исполнителей, как того требовали те же эксперты. Можно обратиться к устойчивым выражениям русского языка, чтобы на их основе сформулировать нормативные конструкции, определяющие суть коррупциогенных факторов. «Они опять чего-то там намутили» — выражение, ставшее крылатым после выступления В. В. Путина в марте 2007 г., посвященного проблемам трансляции футбольных матчей. Фактор «мутной воды» заключается во множестве нормативных актов, регулирующих один и тот же круг общественных отношений; искусственном дроблении нормативного регулирования вопроса на большое количество узких нормативных актов. Часть из них становится недоступной для широкой общественности. Разобраться в таком «лоскутном одеяле» может только тот, кто их принимает — заинтересованный чиновник. Ясность и четкость формулировок в законе затушевывается на уровне подзаконных актов <4>. ——————————— <4> Косвенным признаком таких проявлений служит язык, которым сформулирован нормативный акт. Многословность, косноязычие, чрезмерно сложные обороты. Яркий пример — формулировки ставшего нарицательным Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ.
«Знание — сила, незнание — тьма». Чем меньше заинтересованные лица знают о своих правах — тем проще должностному лицу манипулировать служебным положением. Яркий пример — реализация реформы ЖКХ, когда жильцы были поставлены перед фактом либо разбираться в хитросплетениях коммунального законодательства, либо принимать непонятные и не всегда правомерные условия управляющих компаний. Отсюда особенное внимание следует уделять нормативным актам, которые касаются широкого круга лиц. Чем большее количество граждан затронет нормативный акт, тем с большими коррупционными проблемами столкнется общество при его реализации. Даже если нормативный правовой акт вводит понятную и прозрачную процедуру для моделирования правоотношения «конкретный человек — власть», это не означает, что он будет работать при массовом применении. «Где очередь, там и касса» — сформулировал народ этот коррупционный фактор. Здесь мы обращаемся к методологии антикоррупционного анализа в широком смысле. Допустимые и прозрачные нормы, рассмотренные абстрактно и статично в отрыве от окружающей социально-экономической среды, попадая в динамичную среду реальных общественных отношений, становятся источником коррупционных проявлений. Предусмотреть это сложно, но альтернативы нет. Что волнует простого обывателя? Квартира, коммунальные платежи, стабильная и достойная работа, пенсия, детский садик и школа, машина, земля. Попробуйте вспомнить, какой из этих вопросов урегулирован настолько прозрачно, чтобы неподготовленный человек без применения коррупционных ухищрений, а главное — в приемлемый срок мог бы решить свою проблему. Возьмем для примера взятки. Что заставляет людей их давать? Часто это, конечно, противоправный характер собственных действий либо незаконность собственных намерений. Но не меньшая причина — нежелание ввязываться в долгие и запутанные административные и судебные разбирательства. Бизнесу дешевле «дать на лапу», чем месяцами, а иногда годами отстаивать свою правоту и терять драгоценное время. Предпринимательство предполагает сочленение в сложные производственные процессы разных ресурсов (трудовых, материальных и проч.). Каждый из них имеет свою стоимость. Какие-то ресурсы можно заменить, без каких-то можно обойтись. Но один ресурс заменить невозможно, это — время. Полагаем, это очевидно. Безвозвратно потерянное время на решение обыденного вопроса делает невозможным продвижение проекта в целом. Наблюдается любопытная обратная корреляция: чем выше уровень коррупции в обществе, тем менее сложные проекты можно реализовать в таком обществе. Возможность затягивания сроков принятия решений можно выделить как отдельный коррупционный признак. Следующий коррупционный фактор, который, по нашему мнению, следует включить в перечень, — соединение в одном лице коммерческих и управленческих функций. «Лучший путь к коррупции», — иронично заметил Президент Российской Федерации <5>. ——————————— <5> См.: Стенограмма специального совещания, посвященного контролю за исполнением поручений главы государства. Сайт Президента Российской Федерации: www. kremlin. ru.
Законодательный диссонанс — отсутствие согласованности норм в разных нормативных актах. Это не пробел и не коллизия. Нормы права существуют и не противоречат друг другу, но они не составляют стройную систему, не увязаны друг с другом. Узкие места, лазейки, прежде всего отсутствие адекватных мер ответственности и несогласованность сроков административных процедур. Этот коррупциогенный фактор трудно диагностируем, так как требует большого опыта и детального знания ситуации в отрасли. Выявить его можно на основе анализа практики применения аналогичных норм в прошлом. На него указывают неоднократно имевшиеся ранее ситуации, когда экономически выгоднее нарушить закон, чем его соблюдать. Пример из практики. Перед мелким чиновником одного из южных регионов России стоял выбор: совершить служебный подлог и заработать 3 млн. рублей или получить судимость. Он выбрал первое. При этом от уголовной ответственности он был освобожден за сроком давности, истекшим пока велось предварительное следствие. Другой пример основан на конкуренции сроков. Допустим, региональное управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии необоснованно приостанавливает регистрацию сделки по приобретению недвижимости. Жилой или нежилой, неважно. Решение о приостановлении можно обжаловать, но на это может уйти до одного года. В силу того огромного значения, которое имеет недвижимость для граждан и организаций, практического смысла такое обжалование не имеет. Конкуренция сроков появляется в плоскости экономических интересов конкретного субъекта: если срок обжалования долог настолько, что теряется экономический интерес приобретения объекта (например, его нельзя использовать для производственных целей или согласие банка выдать ипотечный кредит ограничено во времени), то легче выбрать коррупционный путь. Произвольное нормотворчество — отсутствие надлежащего обоснования необходимости принятия той или иной нормы. Опасность этого фактора нельзя недооценивать. Непонимание, как впишется новое регулирование в общественные отношения, равносильно слепым экспериментам над обществом. Почему так, а не иначе сформулирована норма? Нам приходится часто общаться с чиновниками, но в большинстве случаев внятных ответов на этот вопрос мы не получаем. Крайним выражением этого коррупционного фактора является игнорирование законов природы и законов развития общества. Примером такого рода нормотворчества является попытка введения «сухого закона» в США (XVIII поправка к Конституции США). Размах коррупции в правоохранительных органах в этот период общеизвестен. Другой пример — обсуждение полного запрета на содержание алкоголя в крови водителя транспортного средства <6>. ——————————— <6> В крови человека объективно присутствует некоторый индивидуальный минимум алкоголя.
Неприменение информационных технологий — болезнь административного нормотворчества. Использование информационных систем ускоряет и облегчает принятие решений. Срок рассмотрения заявок сокращается. Как следствие, уменьшаются возможности для коррупционных проявлений, основанных на использовании уязвимости граждан и бизнеса в отношении сроков при планировании и реализации своих действий. Если в контексте анализируемой проблемы возможно применение информационных технологий, но это при издании нормативного акта упускается, есть повод задуматься. В заключение мы не можем не затронуть проблему эффективности антикоррупционной экспертизы. В первую очередь хотим поделиться статистикой, как реагируют органы власти на заключения экспертиз. Несмотря на установленную законом обязанность государственных органов отвечать на заключения экспертов <7>, нам отвечают менее чем в 20% случаев. Значительная часть государственных органов, которым заключения направлялись по электронной почте, сделали вид, что не получили их. Зачем же тогда было вводить институт независимой экспертизы, если ее адресаты не реагируют на предложения экспертов, при том что эти заключения должны быть мотивированы? ——————————— <7> См.: п. 3 ст. 5 Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе правовых актов и проектов нормативных правовых актов».
Вопиющим является то, что часть федеральных органов исполнительной власти даже не приступала к соответствующей работе. Многие органы государственной власти не публикуют проекты своих нормативных актов для антикоррупционной экспертизы. У одного ведомства более полугода в разделе «Антикоррупционная экспертиза» размещался «в порядке эксперимента» годовалой давности административный регламент. Как в течение этого времени они направляли свои приказы на государственную регистрацию, остается загадкой. Согласно существующим требованиям регистрации нормативных правовых актов проекты нормативных правовых актов в обязательном порядке подлежат размещению на официальных сайтах государственных органов. Время размещения указывается в справках, направляемых в Министерство юстиции совместно с регистрируемым нормативным правовым актом. Значительным шагом вперед являлся бы учет антикоррупционного анализа в сфере судебного обжалования нормативных актов. Многие обратили внимание, что в пакете законов о противодействии коррупции, принятых в декабре 2008 г., очень мало норм прямого действия. Однако общеправовой принцип недопущения коррупции сформулирован достаточно понятно. Если подходить с таких позиций, то следует признать, что суды при рассмотрении дел в порядке абстрактного нормоконтроля могут принимать во внимание аргументы, основанные на наличии в проверяемом нормативном акте коррупциогенных факторов, предусмотренных в методике. К сожалению, подход к противодействию коррупции как к общеправовому принципу разделяют не все наши коллеги. Видимо, для полной реализации этой идеи без внесения изменений в законодательство не обойтись.
