(Насыров Р. В.) («История государства и права», 2013, N 15)
О ПРОБЛЕМЕ АДЕКВАТНОГО (НЕМОДЕРНИЗИРОВАННОГО) ВОСПРИЯТИЯ КЛАССИЧЕСКОГО РИМСКОГО ПРАВА <*>
Р. В. НАСЫРОВ
——————————— <*> Nasirov R. V. On the problem of the adequate (non-modernization) perception of the classical roman law.
Насыров Рафаил Валейзянович, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Алтайского государственного университета, кандидат юридических наук.
В статье ставится вопрос об адекватном восприятии классического римского права и недопустимости его модернизации. Раскрывается практический характер римской юриспруденции.
Ключевые слова: римское право, модернизация, юриспруденция, публичное и частное право.
The article dwells on the problem of the adequate perception of the classical Roman law and the necessity to avoid its modernization. It also touches upon the practical nature of Roman jurisprudence.
Key words: Roman law, modernization, jurisprudence, public and private law.
Догма современного гражданского права покоится на «трех китах» — гражданская правосубъектность, право частной собственности и свобода договора. Содержание этих правовых конструкций связывается с римской классической юриспруденцией. Поэтому не только исторический, но и практический интерес представляет исследование римского права как источника российского гражданского права. Известные отечественные правоведы — цивилист Е. А. Суханов и историк права Л. Л. Кофанов — написали статью с характерным названием «Влияние римского права на новый Гражданский кодекс РФ». Авторы пришли к выводу, что римское право остается «основой преподавания в юридических вузах, а его подходы к созданию цивилистических конструкций — образцом для законодательной деятельности в современных условиях» <1>. ——————————— <1> Суханов Е. В., Кофанов Л. Л. Влияние римского права на новый Гражданский кодекс Российской Федерации // Древнее право. 1999. N 1(4). С. 17.
Но в правовой романистике всегда остро стояла проблема адекватного понимания римско-правовой традиции и преодоления ее модернизированного восприятия. Не теряет своей актуальности призыв Ad fontes!, который означает не только хорошее знание первоисточников, но и понимание их аутентичного смысла и духа. Модернизация содержится, например, в самом переводе знаменитого определения права Цельса: Jus est ars boni et aequi — «Право есть наука о том, что хорошо и справедливо» <2>. Но дело в том, что наука, как система обобщенных и целостных знаний об определенном предмете, возникла лишь в Новое время (XVI — XVII вв.) <3>. Римскую юриспруденцию можно называть наукой лишь условно, но это не умаляет ее достоинств. Римская юриспруденция больше чем наука; в приведенной фразе Цельса слово ars имеет значение «мастерство» или «искусство». Уникальность римских юристов в том, что, будучи знатоками греческой философии и обладая способностью к обобщениям, они сохраняли непосредственную связь с реальной жизнью. Если воспринимать классическое римское право лишь как некую идеальную и универсальную форму права вообще, то возникает опасность не заметить главного достоинства этой правовой культуры. Римская юриспруденция сохраняла такой признак традиционного права, как казуистичность. О. С. Иоффе пишет: «Творчество римских юристов не содержит теоретического обоснования законодательства и практики. Оно носило сугубо казуистический характер, осуществляясь преимущественно в форме обсуждения конкретных споров, в связи с которыми предлагались соответствующие решения частноправовых вопросов» <4>. И В. А. Томсинов отмечает, что право Древнего Рима «не отличалось общими принципами — концептуализмом, не имело строгой классификации, стройной и гармоничной системы, т. е. всеми достоинствами, которые ему обыкновенно приписываются» <5>. ——————————— <2> Латинская юридическая фразеология. М.: Юрист, 1979. С. 138. <3> См.: Степин В. С. Теоретическое знание. М.: Прогресс-Традиция, 2000. С. 54. <4> Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 14. <5> Томсинов В. А. Значение римского права в общественной жизни Западной Европы XI — XIII вв. // Древнее право. 1997. N 1(2). С. 114.
Многие теоретические положения современной теории права восходят к римскому праву, но формулировались они в контексте разрешения конкретных правовых ситуаций. Поэтому для адекватного понимания этих правовых конструкций важно учитывать практический контекст их возникновения. Так, деление правоотношений на абсолютные и относительные содержалось в самом различении actio in rem и actio in personam (вещные и личные иски). Утверждение о том, что по отношению к носителю абсолютного права «каждый и всякий» является обязанным лицом, на первый взгляд, кажется абстрактным и лишенным практического смысла <6>. Но дело в том, что римские юристы придавали большое значение процессуальным аспектам правоотношений, в частности вопросу «К кому предъявлять иск?», и заметили: за нарушение вещных прав потенциально ответчиком может стать любое лицо. ——————————— <6> См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: НОРМА-ИНФРА, 2000. С. 516 — 517.
В целом римские юристы настороженно относились к обобщенным терминам и определениям. Известно высказывание римского юриста I в. Яволена: «Следует избегать общих понятий, так как существует опасность их искажения». Находясь в гуще общественной жизни, римские юристы осознавали, что ссылки на общие понятия и принципы могут носить конъюнктурный и субъективный характер. Это предостережение содержится и в известном афоризме Цицерона: Summumm ius est summa injuria — «Высшая справедливость есть высшая несправедливость», однозначное применение закона без учета особенностей конкретной ситуации может породить несправедливое решение. Таким образом, римское право — это не столько система понятий, классификаций и конструкций и т. п., а, прежде всего, особый стиль мышления, в котором обобщенные знания не отрывались от юридической практики. Примером того, как в римском праве не просто и прямолинейно реализовывались абстрактные принципы и правила, а учитывались реальные обстоятельства, могут служить такие виды вещных прав, как superficies и emphyteusis. В условиях, когда у значительного числа лиц не только материальное, но и социальное положение определялось долгосрочной арендой земли, закон стремился обеспечить стабильность (пожизненность и наследуемость) этих прав и защищал их с помощью не персональных, а вещных исков, т. е. сделал право пользования землей не относительным, а абсолютным. Воспринята ли современными цивилистами эта гибкость мышления римских юристов? Идеологизированное правовое сознание склонно упрощать реальность или вообще ее игнорировать в стиле «этого не должно быть вообще». К примеру, в XX в. в России возникло большое число градообразующих предприятий, которые выполняли не только хозяйственную, но и социальную, демографическую, культурную и иные функции. Если даже признать, что это с экономической точки зрения нецелесообразно, то все же предметом правового регулирования должен был стать сам процесс перехода к иным формам реализации этих необходимых социальных функций. Но реформатор 90-х гг. одним росчерком законодательного пера признает эти предприятия чисто экономическими субъектами. Огромное число людей оказались вытолкнутыми из социальной среды, и это было результатом (наряду с другими — экономическими, политическими и т. д. факторами) реализации догматических положений о классической рыночной экономике. В вопросе о соотношении частного и публичного права часто делаются ссылки на римских юристов, которые в контексте современного политико-правового дискурса становятся чуть ли не носителями либерально-буржуазных идей. Но глубокие знатоки римского права подчеркивают его синкретический характер и отсутствие противопоставления публичного и частного начал в правовом регулировании. Ч. Санфилиппо, комментируя известное определение Ульпиана, подчеркивает: «Собственно говоря, выгода частных лиц не противопоставляется интересам государства и не находится с ним в противоречии, так что нормы частного права, поскольку они продиктованы прямыми или непосредственными интересами частных лиц, всегда в большей или меньшей степени косвенно реализуют, непосредственно или опосредованно, интересы всего общества. В то же время и нормы публичного права направлены на осуществление […] пользы в интересах отдельных лиц» <7>. ——————————— <7> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник. М.: БЕК, 2002. С. 26.
Утверждение о господстве в античном обществе частной собственности следует принимать с некоторыми оговорками. Так, в Древнем Риме наряду с землей, находившейся в собственности граждан, был огромный государственный фонд земли (ager publicus); государство вступало в различные договорные отношения с частными лицами, приобретало имущество как наследник и т. п. Но важнее учитывать особенности самой частной собственности. Как отмечает Е. М. Штаерман, «в римском праве признак собственности не право отчуждения, а гарантированность прав на землю до тех пор, пока она обрабатывается и дает доход, поступающий в фонд государства, города, фамилии» <8>. Своеобразие античной частной собственности в том, что предоставление собственнику самых широких прав по управлению своим имуществом оказывается формой осуществления гражданином своих социальных функций как члена гражданской общины. Эта принципиальная черта не только римской, но в целом античной правовой культуры предопределена тем, что структурообразующим элементом средиземноморской цивилизации был полис (civitas), который рассматривается в качестве «гражданской общины». С. Л. Утченко пришел к выводу, что полис — это «не только (и даже не столько) территория, но люди, некая общность людей» <9>. Для современного мышления, рассуждающего в стиле «или — или», трудно представить себе эту форму социальной организации, сочетающей в себе начала индивидуализма и коллективизма. ——————————— <8> Штаерман Е. М. Римская собственность на землю // ВДИ. 1974. N 3. С. 65. <9> Утченко С. Л. Кризис и падение Римской республики. М.: Мысль, 1996. С. 6.
Римско-правовая культура не допускает «расщепления» статуса гражданина и предъявляет к нему единые требования, вступает ли он в публичные или частные правоотношения: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому свое» (D1.1.10.1). Требование быть честным в римском праве не было результатом морализаторства римских юристов, а проявлялось в существовании, например, института infamia (бесчестие). Характерно то, что формально-юридическое объявление лица заслуживающим общественного и нравственного осуждения наступало за проступки, совершенные как в общественной, так и в частной жизни. Последствия объявления лица бесчестным касались публичной сферы (утрата права голосовать, запрет занимать государственные должности) и частноправовой (запрет быть опекуном, выступать в суде в качестве представителя и другие). Поэтому Д. В. Дождев, характеризуя деликты в римском праве и последствия их совершения, приходит к выводу: «Нарушая всеобщие правила общежития, человек разрушает основу собственной личности» <10>. ——————————— <10> Дождев Д. В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 548.
Римское право поощряло проявление гражданами солидарности и взаимопомощи. Об этом свидетельствуют такие институты, как публичные иски (к примеру, гражданин, защищая интересы несовершеннолетнего, от своего имени предъявлял иск к недобросовестному опекуну), квазиконтракт «ведение чужих дел без поручения», договор «горестного» хранения и другие. Римская юриспруденция основывалась на началах свободы и самодеятельности граждан, но это в равной степени проявлялось и в правах, и в обязанностях, в том числе и перед обществом. Еще один довод, доказывающий синкретизм римского права и отсутствие в нем противопоставления сфер публичного и частного. Как известно, процессуальное право (в том числе и гражданско-процессуальное) является отраслью публичного права. Исследователи отмечают, что римская правовая традиция характеризуется фактическим единством материального и процессуального права. С. Ю. Седаков пишет: «Очевидно, что система римских контрактов могла сложиться только в форме исковых формул» <11>. Появлению таких понятий, как «виндикация», «реституция», «презумпция», «фикция» и т. д., предшествовало их использование в соответствующих исковых формулах. Фактически римское право — это совокупность исков, возникновение нормы материального права является следствием наличия специальной исковой формы защиты соответствующего субъективного права — «тот, кто имеет иск, имеет и само право». Эту важнейшую черту римского юридического стиля современное российское право не восприняло, которое, как известно, страдает от большого числа «голых», т. е. не реализуемых на практике законов. ——————————— <11> Седаков С. Ю. Понятие contractus в римском предклассическом праве // Древнее право. 1997. N 1(2). С. 54.
В настоящее время наступило осознание того, что реализация и защита прав и свобод человека и гражданина во многом предопределяется эффективностью не только конструкций частного, но и публичного права. Необходимо указать на спорность точки зрения, объясняющей отсутствие в римской юриспруденции четкого разделения права на публичное и частное его неразвитостью в условиях простого товарного производства. Римское право целостно именно благодаря стремлению органично соединить общественное и личное. Попыткой решить эту очень сложную и в такой же степени творческую задачу и объясняется тончайшая разработка римскими юристами отдельных институтов права без абстрактного противопоставления публичного и частного. Ярким подтверждением того, что римское право органично вырастало из почвы юридической практики, является ius gentium, которым, по словам Ульпиана, «пользуются народы человечества» (D.1.1.1.4). Римское право можно отчасти называть и средиземноморским, так как оно включило в себя много норм соседних стран. Кстати, не все исконно римское было разумным и справедливым. Например, громоздкие и нарушающие правило эквивалентности римские формы залога (fiducia и pignus) в классический период были вытеснены более удобной греческой ипотекой (hypotheca). В самой истории римского права содержится алгоритм позитивного восприятия иноземного правового опыта: ius gentium сформировался в результате практической деятельности praetor peregrinus — введенной в 242 г. до н. э. специальной должности «судьи иностранцев». Тогда как в российском праве до сих пор проявляется стиль Петра I, характеризующийся копированием иностранных правовых актов. Владимирский-Буданов пишет о том, что в законодательстве первой четверти XVIII в. появились законы, «совершенно неприменимые в России» <12>. История римского права доказывает мудрость консервативного принципа «сохранять и улучшать», выраженного в известных словах Тита Ливия: «Законы XII таблиц есть источник всего публичного и частного права. Любая развитая культура, в том числе и правовая, является результатом постепенного накопления собственного опыта, частью которого может быть и осторожное восприятие правовых институтов других стран. В основе же идеологизированного сознания лежит убежденность в том, что чужой опыт можно не только учесть, но и присвоить. ——————————— <12> Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. М.: Территория будущего, 2005. С. 16.
Удивительное сочетание традиционализма и новаторства в целом характерно для античной культуры, и С. С. Аверинцев предостерегает от ее модернизированного восприятия: «Едва ли благоразумно рассматривать взаимопроникновение системно-рационалистических и внерационалистических компонентов зрелого античного мировоззрения […] как пережиточное и превращенное бытие все того же мифа или как зачаточную стадию нашей научности» <13>. По своему духу буржуазный тип права если не антипод, то является иным по отношению к античной правовой традиции. К этому выводу приходят исследователи и иных проявлений античной и новоевропейской культур. Так, Г. Гадамер считает, что истинность античного гуманитарного познания недоступна для сознания науки уже XIX в.: «Эта традиция пришла в упадок, и вместе с тем проблема истинности гуманитарного познания подпала под мерки чуждого ей по своей сути методического мышления современной науки» <14>. Современные историки права обращают внимание на преувеличение степени преемственности и «родственности» римской и западноевропейской правовых культур. Г. Дж. Берман, говоря о рецепции римского права в Западной Европе, заметил, что «одинаковые формулы несли весьма различное содержание» <15>. ——————————— <13> Аверинцев С. С. Образ античности. СПб.: Азбука-классика, 2004. С. 15. <14> Гадамер Г. Истина и метод. М.: Прогресс, 1988. С. 66. <15> Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 21.
Все цивилизации предполагают наличие права, хотя масштабы и формы государственно-юридического воздействия на общественные отношения не могут быть идентичными. В римском праве юридический стиль мышления проявил себя в чистом виде, поэтому все системы правового образования должны включать в себя знакомство с произведениями римских юристов, с их правовой казуистикой. Но безусловному восприятию подлежат не только и не столько отдельные юридические конструкции классического римского права, содержание которых во многом носило особенный (в историческом и цивилизационном аспектах) характер, а прежде всего сам стиль складывания этой правовой культуры. Универсальное значение имеет стремление римских юристов к сочетанию публично — и частноправовых начал регулирования общественных отношений. Актуальным для современного российского права, страдающего от большого числа «голых законов», является пример тесной связи правотворчества и юридической практики; социальная норма становится правовой после того, как она обеспечена иском, то есть реальным и эффективным механизмом ее реализации. Подводя итог, укажем, что симптомом адекватного (а не идеологизированного) восприятия римского правового наследия является возникновение интереса и уважения к истокам отечественного права и стремление способствовать достижению им состояния самоидентификации и самореализации.
