(Савельев В. А.) («Журнал российского права», 2013, N 1)
ВЛАДЕНИЕ В РИМСКОМ КЛАССИЧЕСКОМ ПРАВЕ И СОВРЕМЕННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
В. А. САВЕЛЬЕВ
Савельев Вячеслав Александрович, главный научный сотрудник ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор.
Рассматриваются основные теоретические аспекты римского владения классического периода. Автор предлагает ряд корректировок по узловым теоретическим вопросам владения в римском праве. Статья написана на базе римских юридических источников.
Ключевые слова: владение (possessio), владельческая воля (animus), интердикт, добросовестное владение и правомерное (законное) владение, право собственности (dominium, proprietas).
Possession in classical roman law and modern legislation V. A. Saveliev
This article examines the theoretical problems of the Roman classical period of possession. The author offers a number of changes on important theoretical issues of possession in Roman law. This article was written based on Roman law sources.
Key words: possession, owners will, interdict, good possession and legitimate (legal) possession, ownership.
Институт владения в российском праве в значительной мере остается неоформившимся и неразработанным. Теоретическая конструкция владения в науке отечественного гражданского права не вполне определена и фрагментарна. Несмотря на вклад, внесенный в изучение проблем владения отдельными отечественными исследователями (К. И. Скловским, А. В. Коноваловым, С. А. Синициным и др.), ряд аспектов института владения требует дополнительного теоретического осмысления. Остается фрагментарной и регулирующая данный вопрос законодательная база (ст. 226, 228, 231, 234 ГК РФ). И даже законопроект «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», который вводит самостоятельный подраздел «Владение» (ст. 209 — 220), является, на наш взгляд, эклектичным и недостаточно продуманным. При отсутствии в современном российском праве разработанной теории владения значение приобретает анализ наиболее важных теоретических аспектов римского владения — первой в истории права теоретико-правовой модели владения. К сожалению, имеющаяся в отечественном научном арсенале учебная литература по теории римского частного права базируется в основном еще на советских учебниках по римскому праву <1>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <1> См.: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1948; Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 1960. Исключением являются оригинальные работы Д. В. Дождева. См., например: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996.
Сегодня теоретические аспекты римского владения нуждаются в научной корректировке в соответствии с римскими юридическими источниками и достижениями современной романистики. Приходится констатировать, что понимание римского владения (possessio) эпохи классики в отечественной специальной литературе не вполне адекватно римским юридическим источникам. Сохраняется определенная путаница с юридической квалификацией possessio <2>. Между тем имеющиеся источники римского права (преимущественно Дигесты Юстиниана) позволяют выделить в качестве доминирующей фактическую (не правовую) основу римского владения. Можно с полным основанием утверждать, что римская классическая юриспруденция понимала сложную природу possessio и, признавая в отдельных случаях наличие юридической составляющей (ius), имеющей значение, как правило, в связи с интердиктным производством, явно отдавала приоритет фактической (factum) основе possessio. Об этом свидетельствуют следующие фрагменты, принадлежащие классическим юристам: «Офилий и Нерва-сын говорят, что малолетний может начать владеть и без одобрения опекуна: ведь это (отношение) фактическое, а не правовое, — и с этим можно согласиться» (Павел. Диг. 41.2.1.3); «Ведь приобретение по давности относится к праву, то же, что кто-то владеет в доброй вере или не в доброй вере, к факту» (Павел. Диг. 41.1.48.1); «…прерванное владение не восстанавливается в силу postliminio, так как не может быть давности без владения, владение же имеет в значительной мере фактический характер, а фактическое положение не объемлется правом на возвращение…» (Папиниан. Диг. 4.6.19). ——————————— <2> В качестве иллюстрации укажем на две юридически некорректные характеристики possessio в отечественной литературе по римскому праву: «Владение — это право фактического господства над вещью как таковой» (Дождев Д. В. Римское частное право. С. 325); «Владение в римском праве представляло собой самостоятельное, отличное от собственности вещное право» (Рассолов М. М., Горбунов М. А. Римское право. М., 2010. С. 247).
Таким образом, римское possessio имело фактическую природу <3>. Подобное господство (обладание) само по себе не создавало права (ius) лицу, завладевшему вещью. Будучи по своей природе юридическим фактом, possessio, при наличии определенных условий, могло привести к созданию определенных правоотношений (интердиктная защита, приобретение по давности). При этом наличие интердиктной защиты possessio не дает оснований квалифицировать римское владение как право (ius), как это делают отдельные современные исследователи <4>. Интердиктная преторская защита сама по себе не создавала владельцу право на вещь. ——————————— <3> Этот вывод согласуется с позицией крупнейших западных романистов. См., например: Kaser M. Das Romische Privatrecht. Munchen, 1955. S. 325. <4> См.: Дождев Д. В. Институт владения в римском праве: Автореф. … д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 21.
Римское possessio можно квалифицировать как фактическое обладание (господство) лица над телесной вещью (res corporalis): «А во владении могут быть (те вещи), которые являются телесными (corporalia sunt)» (Павел. Диг. 41.2.3). Римское владение носило первоначальный характер и начиналось с захвата (occupare) вещи. Римские классические юристы неоднократно подчеркивали, что possessio не могло начинаться производным способом (например, путем договора или наследования): «Ведь мы называем possessio все то, что захватываем и собственность (proprietas) на что нам не принадлежит или не может принадлежать…» (Яволен. Диг. 50.16.115). Этому не противоречит тот факт, что в римских юридических источниках в отдельных случаях упоминается «передача» владения, ведь в этих случаях первоначальный (не производный) характер владения сохранялся: «…если товары окажутся не принадлежащими продавцу, давность (usucapio) немедленно начнется в пользу покупателя» (Папиниан. Диг. 18.1.74); «В отношении покупателей владение прерывается…» (Ульпиан. Диг. 41.2.13.4); «Когда мы назначены наследниками, к нам, после принятия наследства, переходят все права. Possessio, однако, не касается нас, пока не будет захвачено естественным путем» (Яволен. Диг. 41.2.23). В теории римского права классического периода случаи фактического обладания (господства) лица над телесной вещью в виде possessio отчетливо отграничены от сходных случаев фактического обладания телесной вещью, не признаваемых римскими юристами в качестве владения. Для последней категории обладателей, не получивших статуса владельцев в римском праве классического периода, устойчивая терминология не сложилась. В отдельных случаях римские юридические источники упоминают о некоем possessio naturalis. Но каких-либо определенных юридических признаков possessio naturalis, кроме факта его явной противоположности признаваемому правом классического периода possessio, выявить невозможно. Что касается термина «держание» (detentio), воспроизводимого в отечественной литературе по римскому праву, то следует иметь в виду, что в Институциях Гая и Дигестах Юстиниана он не употребляется. Формированием юридических свойств, а равно и самого термина detentio займется средневековое римское право, а позднее — германская пандектистика. В римском же классическом праве в отдельных случаях применительно к контексту использовались лишь глаголы tenere, detinere. Этим объясняется отсутствие в юридических источниках классического периода попыток противопоставить possessio и detentio. Такое сравнение станет привычным позднее в пандектном праве. Итак, в теории римского права классического периода существовала только дихотомия владения (possessio) и невладения. Римские классические юристы нашли принципиальный критерий для отграничения владения от невладельческих случаев обладания вещами — известную категорию «animus» (намерение, дух, воля, желание). И хотя в римских юридических источниках нельзя найти определение категории animus, как, впрочем, и определение possessio, можно утверждать, что для римской классической юриспруденции смысл и содержание animus был очевиден — в сохранившихся источниках споров между юристами по поводу этой категории нет. Демонстрируют значение категории animus для римской possessio следующие фрагменты, принадлежавшие юристу Павлу: «Достигаем же мы владения corpore et animo, но не одним только corpore или только animo…» (Диг. 41.2.3.1); «Приобретаем мы владение animo et corpore… animo только нашим (nostro), corpore или нашим, или чужим» (Сентенции. V.2.1). При цитировании в литературе по римскому праву первого фрагмента отечественные авторы обычно ограничиваются указанием на наличие двух элементов (corpus, animus), характеризующих римское владение. Попытки провести анализ этих категорий possessio, выявить их соотношение (равенство элементов или приоритетность одного из них) в литературе по римскому праву, как правило, отсутствуют. Второй фрагмент менее известен в литературе по римскому праву, но именно он, на наш взгляд, является важнейшим для понимания значения animus. Между тем вопрос о соотношении категорий corpus <5> и animus является весьма важным для понимания римской конструкции владения. Мы убеждены, что эти две категории не были равнозначными. Приоритетной следует считать категорию animus. Преимущество animus юрист Павел продемонстрировал в Сентенциях: он не только поставил категорию animus на первое место, но и подчеркнул, что animus должен принадлежать только владельцу (быть «нашим»), факт же обладания вещью, пребывающей в его владении, допускался и «чужим» (лицом). Иными словами, требования, предъявляемые римской юриспруденцией, для режима corpus менее обязывающие, чем для режима animus. Стоит подчеркнуть, что требование Павла к категории animus — «быть только нашим (animo utique nostro)» в полной мере соответствовало общей позиции римского классического права обозначать притяжательными местоимениями (meum esse) принадлежность имущества господину (dominus) вещи. ——————————— <5> Термин corpus многозначен. Приоритет при переводе принадлежит словам «тело», «вещество», «материя», «телесный», «физический».
Неравнозначность категорий animus и corpus подтверждается попытками ввести в юридическую практику I — II вв. н. э. конструкцию так называемого animo possessio («мысленного» владения). Лабион, один из ранних классических юристов эпохи Августа, утверждал: «На некоторые предметы владение приобретается мысленно (animo)…» (Диг. 41.2.51). Сторонниками концепции приобретения владения solo animo (только через animus) были известные в I в. н. э. юристы Нерва и Прокул. Позднее на их мнение ссылался великий Ульпиан, также являвшийся сторонником possessio animo: «…владение ведь начинается с animo» (Диг. 12.1.9.9). Конструкцию possessio solo animo во II в. н. э. продолжали поддерживать такие видные классические юристы, как Юлиан, Марцелл и даже самый авторитетный — Папиниан. Против конструкции владения solo animo возражали многие классические юристы в основном из консервативной школы сабинианцев. Гай (сабинианец) отразил в своих Институциях эту борьбу двух групп классических юристов в известном фрагменте (IV. 153). Позицию консервативных классических юристов в конечном счете принял и Павел, отразив ее в двух вышеприведенных фрагментах Дигест и Сентенций. Но если конструкция владения solo animo и не стала господствующей в римском праве к концу классического периода, ее значение в полной мере сохраняется для понимания места и значения категории animus в теории римского владения. По нашему мнению, роль волевого элемента римского владения (animus) для квалификации обладания имуществом в качестве владения (или не владения) была приоритетной. Доминирующий статус категории animus как главного квалифицирующего признака possessio отчетливо подтверждает Ульпиан: «Разница между собственностью и владением (differentia inter dominium et possessionem) состоит в том, что у того, кто не хочет быть собственником, dominium остается, a possessio прекращается, когда кто-либо решил, что он не желает владеть» (Диг. 41.2.17.1). Из теоретического наследия римского владения классического периода, помимо указанных характеристик possessio («фактическая природа», «первоначальный характер», «animus»), современные романисты выделяют еще несколько. Важной чертой римского владения являлся его самостоятельный характер. Possessio было владением pro suo («для себя», «на свое имя»). В праве классического периода не существовало «производного» или «посредственного» владения. Лицо либо являлось владельцем (посессором), либо не было им. Конструкция «производного» владения (mittelbarer Besitz), созданная германской пандектистикой и вошедшая в § 868 ГГУ, была неизвестна римскому праву классического периода <6>. ——————————— <6> В связи с этим надо признать, что постоянно воспроизводимые в отечественной литературе по римскому праву рассуждения о «посредственном» владении (см., например: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. С. 171) не соответствуют римским юридическим источникам.
Конечно, для utilitatis causa («в целях пользы») римское классическое право допускало пребывание вещей владельца в имуществе других лиц. Однако самостоятельного статуса такая категория лиц не имела. Вот два характерных рассуждения римских юристов: «Мы владеем, по-видимому, не только если сами владеем, но также если кто от нашего имени имеет (вещь) во владении, равным образом мы владеем через тех, кому мы отдали вещь в качестве депозитария или ссудополучателя… Это и называется, как обыкновенно говорят, иметь возможность владеть через всякого, кто от нашего имени имеет вещь во владении (qui nostro nomini sit in possessione)» (Гай. Институции. IV. 153); «…ибо владеть и владеть от чужого имени не одно и то же. Ведь владеет лишь тот, от чьего имени осуществляется владение, a procurator лишь служит чужому владению» (Цельс. Диг. 41.2.18). Есть все основания утверждать, что в римском классическом праве основным модусом владения являлось possessio pro suo. Вот слова Павла: «Родов (genera) владения столько, сколько и оснований (causa) приобретения того, что нам не принадлежит, как-то: (на основании) купли, дарения, легата, приданого, наследства, возмещения вреда, (в качестве владеющего) как своей (pro suo), как, например, в отношении тех вещей, которые мы приобретаем на суше и в море или (захватываем) у врагов или которые мы сами вырастили, как это происходит в природе вещей (in rerum natura essent). И в конце концов вернее, что род владения один, а разновидностей бесчисленное множество» (Диг. 41.2.3.21). Из содержания источника следует, что владение pro suo есть принципиальный случай possessio, т. е. владения, приобретенного без какой-либо специальной causa (купля, дарение, легат и др.), но самостоятельно, посредством захвата вещи «на земле или на море или у врагов». Позицию юриста Павла дополняет рассуждение Ульпиана: «Владение «как своей» (pro suo) суть следующее: когда мы считаем, что нами приобретается право собственности, то мы владеем и на том основании, по которому оно приобретается и, кроме того, pro suo; как, например, на основании купли (causa emptionis) я владею и как покупатель и как своей (pro suo)…» (Диг. 41.10.1). Таким образом, самостоятельный модус владения, выражающийся в формуле possessio pro suo, должен был присутствовать при приобретении владения с любым специальным основанием (causa). Следующая характеристика римского владения — его нераздельный характер. Римское possessio являлось полным господством над вещью и не допускало совладения. Владение двух или более лиц на одну вещь в римском классическом праве не признавалось. «Не могут многие владеть одной и той же вещью в целом (in solidum possidere non possunt), так как противно природе, чтобы, когда я чем-то владею, чтобы ты также этим владел… Ведь одно и то же владение может быть у двоих не в большей степени чем то, что ты окажешься стоящим на том месте, на котором стою я, или окажется, что ты сидишь на том месте, на котором сижу я». (Павел. Диг. 41.2.3.5). Еще одна характеристика владения классического периода — требование его непрерывности, что было неразрывно связано с его фактической основой. Прерванное или переданное владение прекращалось. «Если кто-либо передает владение с тем намерением, чтобы оно потом к нему вернулось, он перестает владеть», — подчеркивает Ульпиан (Диг. 41.2.17.1). Эту же мысль отметил ранее и Папиниан: «…прерванное владение не восстанавливается в силу права на возвращение» (Диг. 4.6.19). Непрерывность владения была необходимым условием для известного института приобретательной давности (usucapio). Вот базовый фрагмент Модестина: «Usucapio есть прибавление (цивильной) собственности (dominii) путем непрерывности владения (continuationem possessionis) в течение времени, законом установленного» (Диг. 41.3.3). Важным свойством римского possessio являлся всеобъемлющий характер власти владельца над вещью. Римский владелец, как и обладатель права собственности, был dominus (господин) вещи. Он не только пользовался в полном объеме захваченной во владение вещью, но и мог распоряжаться ею. Необходимо подчеркнуть, что, вопреки упорно возобновляемому в отдельных отечественных работах по римскому праву тезису об отсутствии у владельца в отличие от собственника возможности распорядиться вещью, в римских юридических источниках постоянно сообщается об актах распоряжения вещами, находящимися во владении, как о правомерных сделках. В Дигестах Юстиниана имеется множество фрагментов, принадлежащих разным юристам и сообщающим о правомерной продаже вещей, принадлежащих владельцам. Вот только два примера: «Нет сомнения, что можно отчуждать чужую вещь, ибо имеется купля и продажа…» (Ульпиан. Диг. 18.1.28); «Владение товарами, сложенными на складах, представляются переданными с передачей ключей… Если товары окажутся не принадлежащими продавцу, давность (usucapio) немедленно начнется в пользу покупателя» (Папиниан. Диг. 18.1.74). И наконец, последняя содержательная характеристика possessio, извлеченная романистами из юридических источников, относится к основанию (causa) владения. К концу классического периода было признано, что владеть можно было только по одному основанию. Павел утверждает: «Некоторые считают, что мы можем владеть одной и той же вещью сразу по многим основаниям (ex plurimus causis possidere), как, например, тот, кто приобретает по давности владения, владеет вещью и в качестве покупателя и как своей (pro suo)… Однако поскольку право собственности (dominium) не может происходить более чем из одного основания, то и владеть мы можем только по одному основанию (possidere ex una causa possumus)» (Диг. 41.2.3.4). Выявление основания possessio было важным на практике — от него зависел правильный выбор средств юридической защиты. Вопрос о causa владения тесно связан с вопросом о его видах. В отечественной литературе по римскому праву тема видов римского владения излагается скорее на основе разработок германской пандектистики, чем римских юридических источников классической эпохи. Поэтому следует подчеркнуть, что владение «законное», или «правомерное», которому в отечественных учебниках по римскому праву зачастую уделяется первостепенное внимание, в юридических источниках классической эпохи почти не упоминается <7>. Например, в Институциях Гая неоднократно упоминается только такой вид владения, как владение bona fides (добросовестное); владение же правомерное (iusta) указано только один раз в связи с интердиктным производством (IV. 150). В Дигестах Юстиниана на фоне многократного употребления possessio bona fides владение iusta встречается крайне редко. ——————————— <7> В отличие от термина «законное» владение, хорошо известного современной отечественной цивилистике и, по-видимому, по аналогии применяемого в учебной литературе по римскому праву, римские юридические источники использовали (редко) только словосочетание iusta possesio (правомерное владение).
Можно утверждать, что римскому классическому праву так называемое законное, или правомерное, владение не было свойственно. Основными его видами являлось владение добросовестное и недобросовестное: «Или даже (единственный) вид владения может быть разделен на две разновидности, так что владение осуществляют либо добросовестно (aut bona fide), либо недобросовестно» (Павел. Диг. 41.2.3.22). Аутентичным римскому праву классической эпохи являлась категория bona (mala) fide possidere. Учитывая теоретическое значение, придаваемое в современной отечественной цивилистике категории «законное» владение (включенной, в частности, в обсуждаемый проект изменений к ГК РФ — ст. 213), стоит внимательнее рассмотреть аналогичную категорию в римском классическом праве. Принципиальными следует считать два следующих изречения, принадлежащих Павлу: «…для существа владения не имеет большого значения, владеет ли кто-либо правомерно или неправомерно (iuste quis an iniuste possideat), и это вернее…» (Диг. 41.2.3.5); «не имеет значения, является ли владение iusta или iniusta в отношении прочих лиц, ведь любой владелец имеет больше права (plus iuris habet), чем тот, кто не владеет» (Диг. 43.17.2). Данные фрагменты подчеркивают несвойственность категории iusta (iniusta) для римского владения. Действительно, это словосочетание используется в отдельных случаях в юридических источниках классической эпохи только строго в определенном контексте. Прежде всего это случаи, связанные с интердиктным производством (владельческим спором). Единственный случай использования Гаем словосочетания iusta possessio с противопоставлением его владению порочному (vitiosa) дан им при рассмотрении одного из владельческих интердиктов (utrubi): «Итак, если правомерное владение другого, соединенное с нашим владением, превышает владение противника, то этим интердиктом мы одерживаем верх. Лицо, не имеющее никакого собственного владения, не пользуется и не может пользоваться зачетом времени владения своего предшественника… и кто имеет порочное владение (vitiosam possessionem), т. е. приобретенное от противника или насильственно, или тайно, или по прекарию, то подобный зачет времени владения не имеет места, так как этому лицу собственное (sua) владение не приносит пользы» (Институции. IV. 151). Интересно, что в этом фрагменте имеет место не просто противопоставление «правомерного» владения владению «порочному» (vitiosa), но и, по существу, понимание «правомерного» владения как приобретенного не насильственно, не тайно и не по прекарию (nec vi, nec clam, nec precario). В отдельных случаях словосочетание iusta possessio применялось римскими юристами при указании на основание приобретения владения: «Правомерно владеет тот, кто владеет по воле претора» (Павел. Диг. 41.2.11). Однако при использовании в отдельных случаях категорий iusta possessio римские юристы использовали важную юридическую оговорку, ограничивающую указанную категорию владения: «Тот, кто взял раба в залог или упросил дать ему (раба) в прекарий, не отвечает по ноксальному иску, хотя бы эти лица и владели правомерно (iuste possideant), но они владеют не как dominus (владелец)…» (Павел. Диг. 9.4.22.1). В римском классическом праве были четко выделены три категории лиц, которые имели iusta possession: залоговые кредиторы (залог типа pignus), прекаристы и секвестрарии. Следует подчеркнуть, что эти особые случаи iusta possessio не считались в праве классического периода полноценным владением. Вот характерный текст: «Иногда некоторые лица не управомочены на Публицианов иск даже при наличии правомерного владения: ведь залоговое владение и прекарное владение — правомерное, но оно не дает права на этот иск по той причине, что ни кредитор (залоговый), ни обладатель прекария не приобретают владение с таким animo, чтобы считать себя господином (dominus) вещи» (Гай. Диг. 6.2.13.1). Таким образом, не правомерность основания являлась для теоретиков римского права доминирующим признаком possessio, а рассмотренная выше категория animus. Это в полной мере подтверждают два следующих фрагмента: «Ведь есть большое различие, одно дело «владеть» (possidere), совсем другое — «быть во владении» (in possessione esse), как, например, введенные претором во владение ради сохранения имущества, ввиду угрозы возможного ущерба, не владеют (non possident), но пребывают во владении для охраны (sunt possessione custodiae causa)» (Ульпиан. Диг. 41.2.10.1); «А то, что Квинт Муций поместил среди видов владения тот случай, когда мы владеем по приказу магистрата (претора) с целью охраны вещи, это в высшей степени нелепо. Ведь (претор), который вводит во владение залогового кредитора с целью сбережения имущества (должника)… передает не владение, а охрану и надзор за имуществом» (Павел. Диг. 41.2.3.23). Такое обладание вещью по существу не считалось полноценным владением в римском классическом праве (отсутствовал animus), и, в частности, ни залоговый кредитор, ни прекарист, ни секвестрарий не могли воспользоваться приобретательной давностью (usucapio). Следовательно, в теории римского классического права так называемое законное (правомерное) владение относилось только к отдельным правовым ситуациям и не было полноценным, так как не имело давности, а прекарное владение — даже самостоятельной интердиктной защиты. Полноценным владением оставалось рассмотренное выше possessio pro suo в виде добросовестного владения. В заключение рассмотрим еще один теоретически важный вопрос. Для римского владения классического периода актуальным являлось отграничение possessio от институтов вещного права и прежде всего от права собственности. «Не следует смешивать основания владения и узуфрукта, как не следует смешивать владение и собственность (proprietas) на вещь…» (Венулей. Диг. 41.2.52). В отечественной литературе по римскому праву этому вопросу должного внимания не уделяется. Как правило, авторы ограничиваются использованием знаменитого фрагмента текста Ульпиана: «Нет ничего общего между proprietas и владением…» (Диг. 41.2.12.1). Однако ни системного анализа этого фрагмента (являющегося лишь частью текста источника), ни рассмотрения других римских юридических источников, касающихся этого вопроса в литературе по римскому праву, к сожалению, не приводится <8>. ——————————— <8> Даже в современных европейских учебниках по римскому частному праву авторы ограничиваются поверхностным использованием процитированной первой части фрагмента текста Ульпиана. См., например: Hausmaninger H. Selb W. Romisches Privat Recht. Wien-Koln, 1989. S. 183.
Между тем в сохранившихся римских юридических источниках есть еще тексты по этой теме. Первый принадлежит юристу Яволену: «Ведь мы называем владением все то, что захватываем, и собственность (proprietas) на что нам не принадлежит или принадлежать не может…» (Диг. 50.16.115). Второй принадлежит Ульпиану: «Разница между собственностью и владением (differentia inter dominium et possessionem) состоит в том, что у того, кто не хочет быть собственником, dominium остается, а possessio прекращается, когда кто-либо решил, что он не желает владеть (esse non vult)» (Диг. 41.2.17.1). Вернемся к процитированному выше знаменитому фрагменту текста Ульпиана и приведем его полный текст: «Нет ничего общего между proprietas и владением и поэтому нельзя отказать в интердикте uti possidetis тому, кто начал виндицировать вещь. Ведь не считается, что тот, кто индицирует вещь, отказывается от владения (ею)» (Диг. 41.2.12.1). Вторая часть данного фрагмента конкретизирует его первую общую часть. Адекватно осмыслить рассуждение римского юриста возможно, только имея в виду процессуальную составляющую термина proprietas в римском классическом праве, которая отчетливо выражена в разделе Дигест Юстиниана, посвященном основному владельческому интердикту Uti possidetis (Диг. 43.17). В этом разделе можно найти текст, тесно связанный по своему содержанию с рассматриваемым вопросом о разграничении владения и права собственности: «А причиной (causa) обнародования этого интердикта было то, что владение должно быть отделено от собственности (separate esse debet possessio a proprietate). Ведь может статься, что один является владельцем, но не собственником, другой же — собственником, но не владельцем. Бывает, что один и тот же является владельцем и собственником (ut et possessor idem et dominus sit). Следовательно, всякий раз, когда между тяжущимися имеется спор о праве принадлежности вещи (proprietas controversia), то стороны либо соглашаются, кто из двух будет possessor (ответчик), а кто petitor (истец), либо не соглашаются. Если они согласны, то (дело) решено: положением владельца будет пользоваться тот, кто, как согласились (стороны), — владеет, а на другом будет лежать бремя истца. Но если между сторонами идет спор, кто из них является владельцем, поскольку каждый утверждает, что скорее он владеет, тогда, если спор идет в отношении владельца недвижимостью, они вернутся к этому интердикту» (Диг. 43.17.1.1-3). Осмыслив этот текст в совокупности с текстом, приведенным выше (Диг. 41.2.12.1), можно сказать, что римский юрист утверждал не об отсутствии общих черт, имеющихся у институтов собственности и владения (общие черты у них, безусловно, имелись), а подчеркивал принципиальную противоположность права собственности как права принадлежности вещи лицу (proprietas) и владения как фактического обладания спорной вещью в процессуальной сфере (при определении позиций истца и ответчика). Таким образом, можно утверждать, что римские классические юристы проводили различие между институтами владения и права собственности прежде всего в процессуальной сфере для позиционирования спорящих сторон сначала в интердиктном производстве, а затем — в виндикационном процессе. Содержательным критерием, разграничивающим оба юридических института, явл ялся, согласно Ульпиану, владельческий animus, обязательный для владения pro suo и безразличный для собственности (dominium) <9>. ——————————— <9> Попытки в некоторых отечественных учебниках по римскому праву провести разграничение владения и права собственности по такому критерию, как различия в объеме власти над вещью владельца и собственника, источниками не подтверждаются и поэтому вряд ли основательны.
Проведенный анализ важнейших теоретических аспектов римского владения позволяет еще раз подчеркнуть глубокую и всестороннюю разработанность этого института классического периода. Римским классическим юристам удалось создать первую в истории права взаимосвязанную теорию владения, отличающуюся оригинальностью содержания, утонченностью и продуманностью характеристик. Есть основания полагать, что значительные аспекты теории римского владения сохраняют свою актуальность и значимость для теории современной цивилистики. Современным цивилистам было бы целесообразно использовать богатое наследие теории римского владения на основе доступных римских юридических источников и современных научных исследований по римскому праву.
Библиографический список
Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privat Recht. Wien-Koln, 1989. Kaser M. Das Romische Privatrecht. Munchen, 1955. Дождев Д. В. Институт владения в римском праве: Автореф. … д-ра юрид. наук. М., 1997. Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 1960. Рассолов М. М., Горбунов М. А. Римское право. М., 2010. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1948.
