(Коршунов Н. М.) («Журнал российского права», 2010, N 5)
ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО: ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ ОСНОВ СОВРЕМЕННОЙ ТЕОРИИ КОНВЕРГЕНЦИИ
Н. М. КОРШУНОВ
Коршунов Николай Михайлович — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.
В начале 90-х гг. прошлого века в связи с формированием экономических отношений рыночного типа и принятием нового Гражданского кодекса РФ, основанного на принципах частного права, значительное внимание отечественных правоведов сосредоточилось на обсуждении проблемы соотношения публичного и частного права. Практически все участники обсуждения были единодушны в том, что дискуссия о соотношении частного и публичного права давно назрела, поскольку переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение государственных органов из отношений экономики особенно отчетливо оттенили дуализм системы права. Отмечалось, что данная проблема не может не волновать не только цивилистов, но и представителей других отраслей права, а также общей теории права. Высказывалось мнение, что возвращение к вопросу о соотношении публичного и частного права свидетельствует об окончании определенного этапа развития отечественной юриспруденции, когда эта проблема игнорировалась <1>. Была разработана Программа «Становление и развитие частного права в России», одобренная Указом Президента РФ от 7 июля 1994 г. <2>. ——————————— <1> См.: Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала «Правоведение» // Правоведение. 1992. N 1. С. 24; Становление российского частного права: проблемы и перспективы: Мат. межрегион. конф. // Правоведение. 1995. N 6. С. 114 — 125; Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: Мат. конф. Екатеринбург, 1999. <2> СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1191.
За истекшие с тех пор годы было опубликовано огромное количество работ, посвященных понятию, критериям разграничения, балансу публичного и частного права, их месту и роли в системе отраслей российского права и в механизме нормативно-правового регулирования различных сфер общественных отношений. На сегодняшний день обращение к данной проблеме настолько активизировалось и стало модным, что, пожалуй, можно без большого преувеличения констатировать устойчивое стремление рассматривать практически любой вопрос, имеющий юридический характер, сквозь призму соотношения частного и публичного права <3>. ——————————— <3> См.: Бублик В. А. Публично — и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: Дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001; Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005; Алексий П. В., Васин В. Н. Публично-правовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы частного и публичного права: Межвуз. сб. науч.-практ. конф. / Под ред. Г. Ф. Ручкиной. М., 2009. С. 121 — 128.
Однако, несмотря на активность в исследовании частного и публичного права, разработать единую научную концепцию их соотношения в механизме нормативно-правового регулирования основных сфер общественных отношений до настоящего времени так и не удалось. Представляется, что слабая продуктивность этих исследований имеет свои причины. Продолжают вестись дискуссии о теоретической и практической значимости, а проще говоря, о целесообразности исследования проблемы соотношения частного и публичного права. Эти дискуссии носят нередко весьма острый характер, приобретая иногда даже политический оттенок. В позициях оппонентов чувствуется традиционное противостояние так называемых хозяйственников и классических цивилистов, истоки и сущность политико-правовых пристрастий которых были профессионально препарированы О. С. Иоффе <4>. Сегодня первые уверены, что представление о большой значимости проблемы разделения права на публичное и частное является ошибочным. Его теоретическое обоснование ничего не дает для системно-структурного изучения права. Попытки же его воплощения в практическую действительность являются стратегически опасными, обеспечивающими возможность для крупных финансово-промышленных структур превращать экономическую власть в политическую <5>. Вторые с не меньшей категоричностью утверждают, что в современных условиях, когда, с одной стороны, Российское государство, пытаясь освободиться от тоталитарного прошлого и не в силах этого сделать, регулярно посягает на свободу и частную жизнь своих граждан, а с другой — когда частный эгоизм заглушает ростки основ существования сплоченного общества, национальную идею, общественную нравственность, мораль, объявление проблемы соотношения частного и публичного права, «не имеющей практического значения», может быть сделано и поддержано только невежественными или недобросовестными людьми <6>. ——————————— <4> См.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2001. С. 696 — 743. <5> См.: Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004. С. 718 — 759. <6> См.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 45.
Существование различных и даже несовместимых точек зрения объясняется сложностью и многогранностью природы и самого феномена права, попытки вполне определенно предугадать будущее и тенденцию развития которого вряд ли осуществимы, что не означает их бесплодности. Как справедливо отмечал М. М. Агарков, нам доступно установить лишь некоторые возможности развития права. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о ценности тех общественных начал, между которыми идет борьба. Вопрос о ценности важен как при полной победе одного из начал, так и при компромиссе между ними. В первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершенствующемуся факту, а во втором — поможет установить желательные пределы для каждого из них <7>. Кроме того, политический оттенок соотношения частного и публичного права не может быть исключен из дискуссий по данной проблеме, поскольку право как социальный феномен объективно находится в тесной структурно-функциональной связи с политикой. Причем характер и степень этой связи особенно наглядно обнаруживаются как раз в контексте разделения права на частное и публичное <8>. Данное обстоятельство позволяет предположить, что существующее в научной среде противостояние по наиболее принципиальному вопросу проблемы частного и публичного права может быть не только смягчено, но и даже обращено во благо при условии преодоления недостатков проводимой в данной сфере политики государства, прежде всего проявляющихся в принимаемых законах и подзаконных актах. Они, к сожалению, нередко демонстрируют неопределенность, невнятность, непоследовательность, а то и противоречивость в использовании и сочетании публичных и частных начал нормативно-правового регулирования различных сфер общественных отношений <9>. ——————————— <7> См.: Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 1. С. 29. <8> См.: Верещагина А. Д. Механизм взаимодействия права и политики современной России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996; О’Коннелл. Правопреемство государств. М., 1957. С. 305; Хайек Ф. А. Общество свободных. Лондон, 1990. С. 151 — 152. <9> См.: Вознесенская Н. Н. Россия в мировом процессе движения капиталов // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 108 — 134; Кутузов И. А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 163 — 168; Шугаев Д. В. Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц по российскому законодательству: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15, 21, 25, 27 — 29.
Консолидация и повышение продуктивности усилий правоведов по созданию научно обоснованной концепции сочетания публично — и частноправового регулирования общественных отношений требуют также преодоления ряда мифов и стереотипов, которые нередко становятся отправной точкой исследования данной проблемы. Например, существует миф о том, что деление права на частное и публичное носит локальный характер, поэтому не является необходимым атрибутом мирового правопорядка <10>. При этом, аргументируя данную позицию, ее сторонники говорят почему-то не об объективной картине структуры права, а о субъективном отношении к его дуализму, отмечая, что во многих странах деление права на частное и публичное «не признается», «не приводится» и т. п. Между тем доктринальное отношение к праву далеко не всегда адекватно отражает его генезис, сущность, закономерности функционирования и тенденции развития. Частное и публичное право существует объективно, независимо от используемых способов его институирования, потому что фактически всегда существуют различные формы собственности, частные и публичные лица, институты и общественные отношения. ——————————— <10> См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 348; Кашанина Т. В. Частное право. М., 2009. С. 434; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 210 — 221.
Необоснованное ограничение проблемы взаимодействия частного и публичного права региональными рамками значительно обедняет фактологическую базу проводимых исследований, снижая возможность выявления закономерностей взаимодействия публично — и частноправовых элементов нормативного регулирования, противоречит объективным тенденциям и направлениям сближения национальных правовых систем в условиях глобализации. Узкий региональный подход к проблеме взаимодействия частного и публичного права с неизбежностью ведет к негативным практическим результатам, когда, например, в российскую уголовно-процессуальную систему имплементируются частноправовые элементы англосаксонской правовой системы без должного учета особенностей взаимодействия в ее рамках публичных и частных начал <11>. ——————————— <11> См.: Головко Л. В. Сделки с правосудием: объективная тенденция или модное поветрие? // Закон. 2009. N 9. С. 187 — 196.
Раскрытию понятия, места, роли и взаимодействия частного и публичного права в механизме нормативного регулирования в значительной степени препятствует и миф об универсальности и неоспоримости сложившейся системы отраслей права. В результате найти достойное место частному и публичному праву в конструкции этой системы оказалось весьма трудной задачей. Предпринимая многочисленные попытки решить эту задачу, исследователи ведут утомительную дискуссию о дифференциации существующих отраслей права на частные и публичные, приходя к логическому выводу о том, что в чистом виде таких просто не существует, а все они в той или иной мере носят комплексный характер <12>. В этом контексте частное и публичное право характеризуется как «способы традиционного распределения правового материала», «результат мотивов поведения субъектов», «сферы, зоны права», отражающие «начала права, связанные с разумом и смыслом», «структурные образования в системе права», «самостоятельные ветви правового регулирования», «крупномасштабное, обобщенное, структурно организованное множество правовых средств» и т. д. <13>. Нетрудно заметить, что используемые для характеристики частного и публичного права эпитеты ничего не дают для раскрытия их места и роли в системе права, поскольку не несут в себе никакой юридической нагрузки. Между тем исследования генезиса и эволюции права дают основания для рассмотрения частного и публичного права в качестве объективно сложившихся и существующих отраслей системы права с присущими им специфическими методами нормативного регулирования общественных отношений. Различные комбинации их соотношения дают нам комплексные отрасли законодательства, содержащие как публично-правовые, так и частноправовые элементы, различные пропорции которых зависят от особенностей регулируемой сферы общественных отношений <14>. ——————————— <12> См.: Суханов Е. А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. «Право». 1994. N 4. С. 26 — 30; Витрук Н. В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. N 2. С. 4 — 14; Белых В. С. Соотношение частного и публичного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 64 — 67; Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 52 — 62; Челышев М. Ю. Развитие гражданского права в системе правовых отраслей: некоторые тенденции // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России: Сб. науч. тр. / Под ред. Е. В. Вавилина, Д. Е. Петрова. Саратов, 2008. С. 31 — 35. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <13> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 3; Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2001. С. 404; Алексеев С. С. Частное право. М., 1999. С. 23 — 27; Он же. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 585, 597 — 598; Поделина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. N 9. С. 9; Замалдинов Ш. Ш. Система частного права России: некоторые исторические и современные аспекты действительности // Актуальные проблемы правоведения. 2007. N 3. С. 127. <14> См.: Попондопуло В. Ф. Частное и публичное право как отрасли права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 17 — 36.
Использование предлагаемого подхода к рассматриваемой проблеме снимает многие до сих пор дискутируемые вопросы, в том числе связанные с содержанием и структурой системы права, комплексными и некомплексными отраслями права, с существованием предпринимательского права и его соотношением с гражданским правом. Но главное достоинство указанного подхода состоит в том, что он открывает возможность предметного исследования механизма взаимодействия частного и публичного права, результатом которого являются комплексные отрасли законодательства. Оптимизация такого взаимодействия сегодня обоснованно рассматривается в качестве основной тенденции эволюционного развития национальных правовых систем и мирового правопорядка в целом <15>. В научной литературе эта тенденция характеризуется как «новое соотношение», «меняющееся соотношение», «переплетение», «взаимопроникновение», «интеграция», «трансформация» частного и публичного права <16>. В некоторых работах встречается категория «когеренция», которая, впрочем, чаще используется для характеристики взаимодействия национальных правовых систем в условиях глобализации <17>. ——————————— <15> См.: Алексеев С. С. Линия права. М., 2006. С. 114 — 138; Витрук Н. В. Указ. соч. С. 4. <16> См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 250 — 262. <17> См.: Третьякова О. Д. Когеренция правовых систем (на примере конституций США, Афганистана, Филиппин) // Российский следователь. 2008. N 10. С. 37 — 40.
Представляется, что наиболее адекватно рассматриваемый процесс взаимодействия частного и публичного права отражает категория «конвергенция», которая была с успехом использована на рубеже 50 — 60-х гг. XX столетия Дж. Гелбрейтом, Р. Ароном, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и другими для создания теории «синтеза» капиталистической и социалистической систем <18>. Конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики как отраслей системы права. Речь идет об объективном процессе проникновения публичного права в сферы частноправового регулирования и наоборот. При этом критерием оптимального взаимодействия частного и публичного права в рамках их конвергенции в современных национальных правовых системах и в цивилизованном секторе мирового правопорядка выступает принцип приоритета и защиты прав и свобод человека <19>, нашедший, как известно, нормативное закрепление и в Конституции РФ (ст. 2). ——————————— <18> См.: История политических и правовых учений / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1988. С. 745 — 749. <19> См.: Базедов Ю. Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. N 1. Т. 8. С. 225 — 242.
Социально-правовой основой научного обоснования современной теории конвергенции частного и публичного права должны стать исследования особенностей их соотношения и взаимодействия на различных исторических этапах бытия права. Эти исследования с большой степенью вероятности позволяют предположить, что конвергенция частного и публичного права может быть рассмотрена как общая закономерность, проявляющаяся в различной степени и в специфических формах на всех цивилизационных витках спиралевидного развития права <20>. ——————————— <20> См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. С. 558 — 567; Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 56 — 82; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 40 — 48; Агарков М. М. Указ. соч. С. 39 — 48; Алексеев С. С. Частное право. С. 23 — 57; Суханов Е. А. О проблемах становления и развития российского частного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 28 — 41; Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 30 — 35; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 24, 61, 115, 118 — 119, 195 — 196 и др.
В этом контексте в качестве наиболее предпочтительных аспектов разработки проблемы можно выделить следующие: сущность конвергенции частного и публичного права (конвергенция частного и публичного права в системе категорий правового развития, частное и публичное право как элементы конвергенции, генезис и эволюция конвергенции частного и публичного права); содержание и формы конвергенции частного и публичного права (понятие содержания и форм конвергенции частного и публичного права, формы взаимопроникновения частного и публичного права); особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации (глобализация как новый этап эволюции конвергенции частного и публичного права, сущностные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации, содержательные и формальные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации).
Библиографический список
Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 1. Алексеев С. С. Линия права. М., 2006. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. Алексеев С. С. Частное право. М., 1999. Алексий П. В., Васин В. Н. Публично-правовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы частного и публичного права: Межвуз. сб. науч.-практ. конф. / Под ред. Г. Ф. Ручкиной. М., 2009. Белых В. С. Соотношение частного и публичного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. Бублик В. А. Публично — и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: Дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. Верещагина А. Д. Механизм взаимодействия права и политики современной России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. Витрук Н. В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. N 2. Вознесенская Н. Н. Россия в мировом процессе движения капиталов // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А. Белова. М., 2008. Головко Л. В. Сделки с правосудием: объективная тенденция или модное поветрие? // Закон. 2009. N 9. Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. Замалдинов Ш. Ш. Система частного права России: некоторые исторические и современные аспекты действительности // Актуальные проблемы правоведения. 2007. N 3. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2001. История политических и правовых учений / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1988. Кашанина Т. В. Частное право. М., 2009. Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. Кутузов И. А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004. Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. О’Коннелл. Правопреемство государств. М., 1957. Поделина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. N 9. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. Попондопуло В. Ф. Частное и публичное право как отрасли права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: Мат. конф. Екатеринбург, 1999. Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала «Правоведение» // Правоведение. 1992. N 1. Становление российского частного права: проблемы и перспективы: Мат. межрегион. конф. // Правоведение. 1995. N 6. Суханов Е. А. О проблемах становления и развития российского частного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. Суханов Е. А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. «Право». 1994. N 4. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2001. Третьякова О. Д. Когеренция правовых систем (на примере конституций США, Афганистана, Филиппин) // Российский следователь. 2008. N 10. Хайек Ф. А. Общество свободных. Лондон, 1990. Челышев М. Ю. Развитие гражданского права в системе правовых отраслей: некоторые тенденции // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России: Сб. науч. тр. / Под ред. Е. В. Вавилина, Д. Е. Петрова. Саратов, 2008. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. Шугаев Д. В. Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц по российскому законодательству: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. Базедов Ю. Европейское гражданское сообщество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. N 1. Т. 8.
