(Котляр И. А.) («История государства и права», 2011, N 11)
JUS COMMUNE («ОБЩЕЕ ПРАВО») И «ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ОБЫЧАЙ» ПРОТИВ «СПЕЦИАЛЬНОГО ОБЫЧАЯ» И «ДАВНОСТИ» В ЕВРОПЕЙСКОМ «УЧЕНОМ ПРАВЕ» В XII — XIV ВВ. <*>
И. А. КОТЛЯР
——————————— <1> Kotlyar I. A. «Общее право» («common law») and «general practice» against the «special custom» and «old» in the european «scientists are right» XII — XIV centuries.
Котляр Илья Андреевич, аспирант, кафедра истории государства и права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
Настоящая статья посвящена исследованию взглядов средневековых «ученых-юристов» — глоссаторов, канонистов, постглоссаторов — на роль обычая в системе права, а также на соотношение понятий «генерального» и «специального» обычая. В отношении средневековых юристов к обычаю и различным его видам обнаруживаются определенные противоречия. Эти противоречия можно устранить, если предположить, что целью ученой юриспруденции было сохранить действовавшие в современной им Европе партикулярные обычаи, но при этом видоизменить их. Таким образом, обычаи могли быть согласованы с jus commune — системой норм, основанных на древнеримских и канонических источниках.
Ключевые слова: генеральный обычай, специальный обычай, партикулярный обычай, давность.
This article summarizes the research of the views of medieval European «learned lawyers» — Glossators, Canonists, Post-Glossators — on the role of custom in the legal system, as well as on the relations between the concepts of «general» and «special» custom. The approach of medieval lawyers to custom and its various forms reveals some contradictions. These contradictions could be eliminated, if one presumed that the «learned jurisprudence» aimed to preserve contemporary European particular customs, but also to modify them at the same time. In this process customs could be made compatible with «jus commune» — the system of rules based on the Roman and Canonical sources.
Key words: general practice, a special custom, particularistic custom prescription.
С ранних лет зарождения европейской правовой науки ученые-юристы стремились к систематизации права. Они отрицательно относились к партикулярности и «персональности» преобладавших в Европе тех лет правовых норм. Право, которое они изучали, a priori было системным и всеобъемлющим. Поэтому они предпринимали определенные теоретические и практические действия по согласованию существующих правовых норм с «общим правом» — jus commune. Для совмещения действующих правовых норм и системы «общего права» определенную роль сыграло учение об обычае. Мог ли быть действителен партикулярный обычай, противоречивший «общему праву»? Наиболее ранний документ, в котором излагаются дискуссии по данному вопросу, вошел в историю под названием «Разногласия Профессоров» (Dissensiones Dominorum) <1>. Номинальным пунктом разногласий служил миф о делегировании законодательной власти «римского народа» императору посредством так называемого lex regia, изложенный в юстиниановых источниках (D.1.4.1pr; I.1.2.6). Спор глоссаторов разворачивался вокруг теоретического вопроса: «полностью» ли передал народ императору право издавать законы и сохранил ли он право «отменять» писаные законы посредством обычая, предусмотренное Дигестами (D.1.3.21.1)? Большинство глоссаторов признавали действительность обычая contra legem, но обременяли ее различными условиями. Многообразие этих условий, приведенных в «Разногласиях Профессоров», свидетельствует о том, что теоретический вопрос о соотношении полномочий «государя» и народа не был ключевым для большинства глоссаторов. Скорее, в своих разногласиях они стремились определить значение обычая вообще как источника права. Из предлагавшихся условий действительности обычая можно сделать вывод о том, насколько представления глоссаторов об обычае были сформированы современной им обстановкой. ——————————— <1> Версия этого документа, в котором впервые затрагивается вопрос о силе обычая (так называемый Codex Chisianum), относится, возможно, к концу XII в. (Dissensiones Dominorum sive Controversiae veterum iuris Romani interpretum qui Glossatores vocantur. Ed. G. Haenel Lipsiensis. Lipsiae, 1834. P. XV).
Именно в «Разногласиях Профессоров» впервые встречается критерий действительности обычая contra legem, который не вытекал напрямую из римских источников, однако оказался наиболее популярным в среде ученой юриспруденции в дальнейшем. Речь идет о различении генерального и специального обычая. Основным критерием этого различения было территориальное распространение обычая: в «Разногласиях Профессоров» «генеральным» считался «общегосударственный», «общеримский» обычай, а «специальным» — обычай части народа или государства <2>. ——————————— <2> Dissensiones Dominorum sive… P. 151 — 153.
Однако смысл различения «генерального» и «специального» обычаев не ограничивался степенью распространения в пространстве. В противопоставлении двух видов обычаев, начиная по крайней мере с глоссатора Иоанна Бассиана, обнаруживаются следы общей дихотомии между категориями «целого» и «частного». Согласно Иоанну и его ученику Ацо, «генеральный» обычай мог отменить писаный закон «общим образом» (generaliter), в отличие от «специального обычая», который мог иметь лишь «специальную», т. е. индивидуализированную, силу в отдельной местности и в отдельных казусах <3>. Такая дихотомия между «общей» и «специальной» силой обычая, хотя и отсутствовала в римских источниках, явно связана с употреблявшимся в римских источниках понятием «генеральный закон» (D.47.12.3.5; C.1.14.2-7, 12), включавшим нормативные акты общего действия, в противовес индивидуальным рескриптам и привилегиям <4>. Таким образом, «генеральный» и «специальный» обычаи различались качественно. ——————————— <3> Подробно взгляды Иоанна и Ацо можно найти в работах Ацо, «Большой Глоссе» его ученика Аккурция, а также в комментариях Бартола из Саксоферрато (Azonis, Ad singulas leges XII Librorum Codicis Commentarius et Magnus Apparatus. Parisiis, 1572, C. 8.53(52).2; Azo, Summa perutilis excellentissimi iuris monarchae domini Azonis nuperrime maxima diligentia castigata, Lugduni, 1540, fo. CCXXIII, nu. 13 — 14; Lucernae Juris Bartoli a Saxoferrato Commentaria in primam Digesti Veteris partem… D.1.3.32, nu. 5. P. 32. См. также «Большую Глоссу» к фрагменту Кодекса C. 8.53(52).2, s. v. Aut Legem, по изд.: Corpus Juris Civilis. Venetiis, 1591). <4> Сильверстова Е. В. Lex generalis. Императорская конституция в системе источников греко-римского права V — X вв. н. э. М., 2007. С. 28 — 50, 57 — 74.
Помимо общего действия в целом государстве, в первое время глоссаторы приписывали «генеральному» обычаю также такие свойства, как определенность и сознательность его введения в практику населением. Иоанн Бассиан и Ацо, насколько свидетельствуют дошедшие источники, не занимались вопросом о том, каким образом доказывается «генеральный» обычай. Судя по всему, «генеральный» обычай предполагался ранними глоссаторами a priori сознательным и не требовал особого доказательства этого <5>. Действительность «генерального» обычая связывалась с молчаливой санкцией «императора», однако она не доказывалась, а фингировалась <6>! Складывается впечатление, что в качестве «генеральных» могли быть признаны только хорошо известные на большой территории и не подлежащие сомнению обычаи, что должно было быть редкостью в Средневековье. ——————————— <5> Например, Ацо в одном фрагменте говорит о «генеральном обычае… который введен сознательно» (de generali consuetudine… quae ex certa scientia inducta videtur). (Azo, Summa perutilis… Ibid.). <6> См. вышеуказанный фрагмент «Большой Глоссы» Аккурция (прим. 3).
«Специальным» же обычаям, помимо их ограниченного распространения в пространстве, приписывались такие свойства, как ограничительное толкование, а также дополнительные формальные требования к действительности. Иоанн Бассиан считал, что «специальный» обычай должен был быть обязательно зафиксирован в судебном решении. Ацо делал упор на необходимости доказательства «специального» обычая, в том числе доказательства «сознательности» его принятия населением. У Аккурция многие из этих дополнительных требований были распространены на оба вида обычая <7>. Однако четкое различение «генерального» и «специального» обычая сохранялось в ученой юриспруденции. ——————————— <7> Dissensiones Dominorum sive… Ibid; Azo, Summa perutilis… Ibid. (см. также «Большую Глоссу» Аккурция, где общими требованиями к обычаю стали как фиксация в судебном решении, так и «сознательность» (D.1.3.32, s. v. Abrogentur)).
Если попытаться смоделировать это теоретическое деление обычаев в практическом применении, получается достаточно противоречивая ситуация. С одной стороны, иерархия источников права, согласно глоссаторской юриспруденции, шла «сверху вниз», т. е. сначала применялись писаные законы, затем — обычаи, причем в отношении последних не требовалась предельная индивидуализация: мог применяться обычай в сходных отношениях (аналогия), обычай других местностей и т. д. «Специальный» обычай отдельной местности, отклонявшийся от «общего права» (jus commune) или общераспространенной практики, подлежал доказыванию стороной, ссылавшейся на него вопреки обычному порядку судебного доказывания <8>. Очевидно, что более распространенным («генеральным») обычаям отдавалось логическое первенство в применении в судебном процессе. Это отражают и три приведенные Аккурцием функции обычая: «подражать», «толковать» и «исправлять» закон <9>. Слово «исправлять» (corrigere), в противовес слову «отменять», должно было подчеркнуть включенность всех обычаев, даже противоречащих закону, в единую нормативную систему. ——————————— <8> Azonis, Ad singulas leges… C. 8.53(52).1. <9> C. 8.53(52).3, s. v. Leges.
С другой стороны, общепринятым в юриспруденции глоссаторов постепенно стало положение, что местный, «специальный», обычай, если отвечал всем предъявлявшимся к нему требованиям, фактически мог иметь высшую юридическую силу, «побеждая» в соответствующей местности и закон, и «генеральный обычай»! В такой ситуации иерархия источников права фактически должна идти в обратном направлении — «снизу вверх»! Аккурций, по сути, приходит именно к такому выводу в конце противоречивой глоссы к фрагменту Дигест (D.1.3.32) <10>. Однако, насколько известно автору данной статьи, несмотря на отдельные попытки, такой подход к системе источников права не закрепился ни у глоссаторов, ни впоследствии у постглоссаторов <11>. ——————————— <10> S. v. De Quibus. <11> Например, Бартол приведет мнение неназванных юристов, считавших, что обычай как источник права, по сути, имеет преимущество перед законом. Однако они делали незначительные практические выводы из этой смелой посылки (Lucernae Juris Bartoli a Saxoferrato Commentaria in primam… D.1.3.32; Repetitio, nu. 2, p. 35).
Аналогичная картина наблюдалась в источниках канонического права. Каноны Декрета и «Ординарная глосса» к нему отдавали предпочтение «генеральным» обычаям перед «специальными» <12>. Однако «специальный обычай» точно так же зачастую мог иметь преимущество перед «вышестоящими» источниками. В папских декреталиях XII — XIII вв. и в глоссах к ним «специальный обычай» фактически сливался с «приобретательной давностью» («прескрипцией») и индивидуальными вещными правами. «Специальным» обычаям как неким особым сложившимся на местах практикам противопоставлялись «общее право» (jus commune) и «генеральные обычаи». При этом под последними в декреталиях понимались не только общераспространенные обычаи, но и обычаи целых провинций, которые не требовали особого доказывания. При этом очевидно, что «специальные обычаи» обычно предшествовали во времени формулированию содержания «общего права» <13>. ——————————— <12> Dist. 11 pr, s. v. Quod Vero; Dist. 5, c. 5, s. v. Cum Deficit Lex (по изд.: Corpus Juris Canonici emendatum et notis illustratum. Romae, 1582). <13> См., напр.: X.1.4.8; X.1.4.11; X.1.6.31; X.2.20.32; X.2.28.51; X.3.30.29; X.3.30.31; X.3.36.7; Sext. 1.2.1; Sext. 2.13.1. См. также глоссы к данным фрагментам (изд. см. в прим. выше).
Возможно, противоречивое отношение к обычаю можно объяснить, если предположить, что под «специальным обычаем» в ученой юриспруденции имелись в виду обычаи, реально действовавшие в большинстве европейских земель, — обычаи-привилегии, представленные не столько в четких и определенных нормах, сколько в устоявшихся порядках и процедурах повседневной жизни. Ученые-юристы редко отказывали таким обычаям в праве на существование, но стремились зафиксировать их во времени, ограничить в применении посредством дополнительных требований к действительности и согласовать с «новым правом» — jus commune и «генеральными обычаями». Jus commune представляло собой некий «стандартный» порядок правоотношений, основанный на нормах из древнеримских и канонических источников. Обычаи, противоречившие «общему праву», подлежали ограничительному толкованию. «Генеральный обычай» глоссаторы и канонисты, судя по всему, представляли себе как своеобразный обычай «нового типа» — четко сформулированный (возможно, не без участия самих ученых-юристов), способный «толковать» либо «исправлять» «общее право». Такой обычай был в наибольшей степени похож на «неписаный закон» или «молчаливое соглашение народа» — именно такой подход к обычаю был зафиксирован в древнеримских источниках <14>. Jus commune и «генеральный обычай» должны были иметь преимущество в судебном применении, однако сторона спора всегда имела возможность доказать в свою пользу существование издавна сложившейся местной практики. ——————————— <14> Подробнее о роли обычая в римском праве: Schiller A. A. Custom in Classical Roman law // Virginia Law Review. Vol. XXIV, 1937 — 1938. P. 268 — 282; Thomas J. A.C. Custom and Roman law // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, Deel XXXI, 1963. P. 39 — 53.
Исследования Э. Конте демонстрируют, каким образом канонисты, глоссаторы и постглоссаторы Италии и Франции применяли такие понятия, как «прескрипция», «владение», «вещное право» и т. д., для приспособления jus commune под реалии современных этим юристам местных феодальных обычаев <15>. На наш взгляд, однако, этот автор не делает всех возможных выводов из своих исследований. Постепенная теоретическая выработка ученой юриспруденцией средств защиты правоотношений из обычая фактически включала и обратный процесс: создание средств отбора местных обычаев, способных к согласованию с «общим правом». ——————————— <15> Conte E. Dai servi ai sudditi. La realitas dei contratti di status nel diritto comune // Glosse, Summe, Kommentar. Osnabrueck, 1996. P. 37 — 54. См. также: Conte E. Declino e rilancio della servitъ. Tra teoria e pratica giuridica // Melanges de l’Ecole Francaise de Rome. Vol. 112. Roma, 2000. P. 663 — 685.
В трудах постглоссаторов, в частности у Бартола, деление обычаев на два вида сохраняется, однако теряет свое значение. По сути, единственное, что осталось от их различия, это «общее действие» «генерального» обычая и индивидуализированная сила «специального». Однако и у Бартола сохраняются следы противопоставления «старого права» и «нового права». Первое было представлено в обычаях, способных лишь «исправлять и толковать» jus commune в отдельных вопросах. Второе проявлялось в обычаях и «статутах», затрагивающих отношения, чье регулирование с точки зрения jus commune было все еще сомнительным; эти обычаи и «статуты», по мнению Бартола, имели полную силу закона <16>. ——————————— <16> Lucernae Juris Bartoli a Saxoferrato Commentaria in primam… D.1.3.32; Repetitio. P. 34.
Есть основания полагать, что различение «генерального» и «специального» обычая и связанное с ним противопоставление «старого» и «нового» права из «ученого права» перекочевало в документы jus proprium («собственного права») отдельных европейских регионов XIII в.; такие как «Кутюмы Бовези» Бомануара во Франции и «Семь Партид» Альфонса X в Кастилии. В трактате Бомануара это выразилось в различении: с одной стороны, местных обычаев — древних, закрепленных в судебных решениях, неизменных без королевской санкции, с другой стороны, «генеральных обычаев», под которыми понимались новые королевские установления, непосредственно изменявшие «общее право» (droit commun) и имевшие преимущество перед местными обычаями <17>. В «Семи Партидах» эти противопоставления выразились не так очевидно. Однако, учитывая недавние исследования попыток систематизации права в Кастилии XIII в. <18>, не будет неожиданностью предположение о том, что трехчленная классификация обычаев в «Семи Партидах» также могла отразить характерный для «ученого права» приоритет более формализованных и распространенных обычаев перед индивидуализированными стародавними «обычаями-привилегиями» <19>. ——————————— <17> См.: § 445, 692, 731, 1499, 1512, 1517 (по изд.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / Под ред. Н. А. Крашенинниковой. Т. I. М., 2003). <18> Мартинес Ф. Когда Европа была единой. Общее право: стиль итальянский, стиль французский и кастильское приложение // Древнее право. 2005. N 2 (16). С. 156 — 161. <19> См.: 2-й титул первой Партиды (по изд.: Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio cotejados con varios codices antiguos por la Real Academia de la Historia. Madrid, 1807).
